השופטת א' פרוקצ'יה:
1. רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול במשרד הפנים קבעה נוהל שנושאו "הטיפול בעובדת זרה בהריון ובעובדת זרה אשר ילדה בישראל" (נוהל מס' 5.3.0023, להלן: נוהל העובדת הזרה או הנוהל). בנוסחו המעודכן מיום 1.8.09, קובע הנוהל כי עובדת זרה השוהה בישראל כחוק, הנמצאת בהריון מחודש שישי ואילך, ומסיבה כלשהי נפסקה עבודתה אצל מעסיקה הרשום, או שעבדה אצל מעסיקה הרשום עד לידת תינוקה, יכולה להגיש בקשה לרשיון עבודה מסוג ב/2, ויינתן לה רשיון ישיבה כזה למשך 90 ימים לאחר מועד הלידה. במהלך תקופה זו, על העובדת הזרה לצאת מישראל עם ילדה, אלא שהיא תוכל לחזור ולהיכנס לישראל לצורך עבודה ללא הילד, במשך תקופה של עד שנתיים ממועד הלידה. תקופת הרשיון לצורך עבודה, והארכתו, תהיינה בהתאם לכללים הרגילים החלים על עובדים זרים. מוסיף הנוהל וקובע, כי בנסיבות הומניטאריות חריגות, בהן מתעורר צורך לתת מענה לנסיבות קונקרטיות, ומקום שניתן יהא לתת מענה לאינטרסים הציבוריים בנושא זה, תישקל אפשרות להתיר לעובדת הזרה להמשיך לשהות בישראל עם הקטין לתקופה קצובה נוספת לאחר חלוף 90 הימים.
2. העותרות - עמותות לקידום זכויות אדם העוסקות, בין היתר, בהגנה על מעמדם של עובדים זרים - קו לעובד, האגודה לזכויות האזרח, נעמ"ת, מוקד סיוע לעובדים זרים ורופאים לזכויות אדם - הגישו עתירה זו כנגד עיקריו של הנוהל, ובקשתן היא לבטלו. עיקר טענתן הוא כי נוהל של רשות שלטונית המונע מעובדת זרה הנמצאת ועובדת בישראל כחוק להמשיך ולשהות בישראל לצורך השלמת תקופת עבודתה ברשיון רק מאחר שילדה ילד, ומחייב אותה לעזוב את הארץ עם הילד תוך הותרת האפשרות לחזור לישראל להמשך עבודה רק בתנאי שתבוא בגפה, אינו תואם את עקרונות הדין בישראל ואף עומד בסתירה לעקרונות יסוד של זכויות אדם. לפיכך, אין להותיר נוהל זה בעינו. יש לציין, כי לעותרות הציבוריות שהגישו את העתירה לא צורפו עותרות הנפגעות במישרין מן הנוהל, ומתכונת העתירה היא, אפוא, מתכונת של עתירה ציבורית, בלא ענין קונקרטי המחייב הכרעה.
3. בעקבות דיון בעתירה, הוצא צו על-תנאי שבמסגרתו נדרשו המשיבים 1 ו-3 (להלן: המשיבים או המדינה) ליתן טעם מדוע לא ישונה הנוהל כך שיאפשר לנשים השוהות בישראל כדין על-פי היתר עבודה להמשיך את שהותן בארץ עם ילדן שנולד, וזאת עד למיצוי תקופת הרשיון שלא תעלה על התקופה המקסימאלית העומדת על 63 חודשים, כאמור בחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל).
טענות הצדדים
טענות העותרות
4. בפתח הדברים טוענות העותרות, כי אף שלא צורפו לעתירה עובדות זרות הנפגעות מן הנוהל, והעתירה מנוסחת כעתירה ציבורית כללית, יש מקום כי בית המשפט הגבוה לצדק יזקק לה, משהיא עוסקת בשאלת מדיניות כללית, שהיא רלבנטית באופן ישיר לציבור העובדות הזרות בישראל וראוי כי בית משפט זה יכריע בה; כן נטען, כי אמנם קיימת לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (להלן: בית המשפט לעניינים מינהליים) סמכות מקבילה להכריע בנושא הקשור לעובדים זרים, אך עדיין לאור החשיבות הציבורית הכללית של נושא העתירה, ולאור המימד החוקתי הנילווה לו, ראוי כי הוא יתברר ויוכרע בבית המשפט הגבוה לצדק.
5. טענת העותרות לגופה של העתירה היא כי נוהל העובדת הזרה מבטא מדיניות הכרוכה בפגיעה קשה בזכויות מהגרות עבודה הן מכוח המשפט החוקתי הישראלי, הן מכוח משפט העבודה המגן, והן מכוחן של אמנות בינלאומיות שישראל צד להן.
ראשית, העותרות טוענות כי הנוהל פוגע פגיעה קשה בזכויותיה החוקתיות של העובדת הזרה למשפחה ולהורות. זכויות אלה הוכרו בישראל כזכויות חוקתיות הנגזרות מההגנה על כבוד האדם ומהזכות לפרטיות, והן חלק מהגשמת עיקרון האוטונומיה של הרצון הפרטי. הפגיעה בזכות להורות כפי שהיא משתקפת בנוהל צריכה להיבחן על-פי פיסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, והיא אינה עומדת במכלול תנאיו. ראשית, הפגיעה נעשית שלא מכוח חוק, אלא מכוח הנחיה פנימית; ושנית, היא אינה יכולה להיחשב למידתית. חוק הכניסה לישראל קובע תקופה מקסימאלית של שהייה כדין בישראל המשתרעת על 63 חודשים, להוציא עבודה בסיעוד אשר בתנאים מסוימים ניתנת להארכה מעבר לתקופה זו. במהלך 63 החודשים, מתאפשר למהגר העבודה להפיק תועלת משהותו בישראל לאחר שהשקיע כספים רבים לצורך הגעתו לארץ, וציפה להחזר השקעתו ואף לרמת השתכרות שתענה על צרכי מחייתו ותאפשר לו לתמוך במשפחתו שמעבר לים. חיובה של העובדת הזרה לעזוב את ישראל בעקבות הלידה פוגע, אפוא, פגיעה קשה גם באינטרס הכלכלי שלה, מה גם שמעסיקים רבים מסכימים להמשך עבודתן של העובדות הזרות בשירותם כל עוד הן מצליחות לשלב בין עבודתן לבין צרכי הטיפול בילד. מתן אפשרות לעובדת שילדה להישאר בישראל למשך תקופת הרשיון, לתקופה מקסימאלית של 63 חודשים, מגן על זכויותיה החוקתיות ואינו יוצר חשש של ממש להשתקעות ול"הגלייה תרבותית".
שנית, נטען, כי חיובה של העובדת הזרה לעזוב את עבודתה בישראל לאחר הולדת ילדה על אף שיש בידה היתר עבודה שתוקפו טרם פקע, נוגד את התפיסה הבסיסית של חוקי העבודה, ובראשם - חוק עבודת נשים, התשי"ד- 1954 (להלן: חוק עבודת נשים) וחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק שוויון הזדמנויות בעבודה). הוראות הנוהל עומדות בסתירה להוראות סעיף 9(ג) לחוק עבודת נשים המטילות מגבלות על פיטורי עובדת בחופשת לידה; כן הן אינן מתיישבות עם הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, הקובע בסעיף 2(א) כי מעביד לא יפלה בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, ובין היתר מחמת הריון או מחמת הורות.
שלישית, טוענות העותרות כי הפסקת עבודה של עובדת בהריון אסורה גם על-פי המשפט הבינלאומי, ובכלל זה, על-פי האמנה בדבר ביטול אפליה נגד נשים לצורותיה (להלן: האמנה בדבר ביטול אפליה נגד נשים) ועל-פי אמנת ארגון העבודה הבינלאומי (מס' 156) בדבר שוויון הזדמנויות ושוויון היחס לעובד ולעובדת: עובדים בעלי אחריות משפחתית (להלן: אמנת ארגון העבודה בדבר שוויון הזדמנויות).
לטענת העותרות, החובה למנוע פגיעה בעובדת הזרה בדרך של פיטוריה בשל הריונה ולידת ילדה חלה ביתר שאת על המדינה, ועליה ליישם את תפיסות השוויון הבסיסיות בהעסקת עובדים שכל מעביד נדרש להן. משהמדינה מתירה את כניסתם של מהגרי עבודה לישראל, היא נוטלת על עצמה מחוייבויות מסוימות, ועליה לעמוד בכללי יסוד של המשפט לענין היחס לעובדים זרים. במקום זאת, מדינת ישראל מתירה בידה האחת את כניסתם למדינה של מהגרי עבודה ברשיון, ובידה האחרת היא מגרשת אותם לפני שמיצו את תקופת שהייתם המירבית בהיתר בישראל. בכך, לדברי העותרות, משתלב נוהל העובדת הזרה במדיניות "הדלת המסתובבת", המתאפיינת בהרחקת עובדים זרים מישראל וקבלת עובדים זרים חדשים, תוך פגיעה בזכויות היסוד של העובדים המורחקים.
6. לאור מכלול הטיעונים שהועלו, מבקשות העותרות כי נוהל העובדת הזרה יבוטל, ועמו תבוטלנה המגבלות המוטלות על עובדת זרה שהביאה ילד לעולם, ויותר לה למצות את תקופת רשיון העבודה שלה עד לגבול האפשרי של 63 חודשי שהייה בישראל.
טענות המשיבים
7. המשיבים טוענים, ראשית, כי דין העתירה להידחות על הסף. לדבריהם, העתירה היא כללית וכוללנית, אין בה התייחסות לעותרות מסוימות ולמערכות נסיבות קונקרטיות, ולכן אין מקום להכריע בה. כן נטען, כי יש בידי העותרות סעד חלופי בבית המשפט לעניינים מינהליים, המוסמך לדון בנושא העתירה, ולכן אין מקום כי בית משפט זה יזקק לה. נושא הנוהל ראוי, אפוא, להידון ולהתברר בבית המשפט לעניינים מינהליים במסגרת עתירות פרטניות של עובדות זרות הטוענות לפגיעה.
8. לגוף הענין טוענים המשיבים, כי מדינת ישראל נאלצת בשנים האחרונות להתמודד עם גל של הגירה בלתי-חוקית מארצות בהן רמת החיים נמוכה ביותר, ואלפים רבים מהשוהים הזרים שכניסתם הותרה לתקופה מוגבלת, ולשם עבודה בלבד, משתקעים בישראל שלא כדין לאחר פקיעת ההיתר. יש קושי לאתרם, והליכי אכיפת החוק נתקלים בקושי מיוחד. נוהל העובדת הזרה הוא אחד האמצעים שבהם נוקטת המדינה בהתמודדותה עם הצורך לצמצם את היקף העובדים הזרים השוהים בישראל, ועם התופעה הגוברת של נסיונות עובדים אלה להשתקע במדינה בדרכים בלתי-חוקיות. העסקת עובדים זרים משפיעה על מבנה התעסוקה והשכר במשק, היא פוגעת בשכבות נמוכות המתחרות על מקומות העבודה, וגורמת לגידול באבטלה ולהקטנת התמריץ של עובדים ישראלים להשתלב בענפים שונים בהם מועסקים עובדים זרים. תופעת העובדים הזרים בהיקפה הגדול יוצרת בעיות חברתיות וערכיות. כל אלה הביאו לגיבוש מדיניות ממשלתית שעיקרה בהטלת מגבלות על כניסתם של עובדים זרים לישראל, יצירת מנגנונים שיבטיחו את יציאתם מישראל בתום תקופת הרשיון, וקביעת הסדרי פיקוח שימנעו את השתקעותם בארץ. באופן זה, מתקיימת בקרה ממשלתית מקיפה על תנאי כניסתם ושהייתם של העובדים הזרים בישראל. הנוהל בענייננו הוא, אפוא, אחד הביטויים להגשמת המדיניות הממשלתית בנושא זה.
9. במענה לטענות העותרות לגופו של הנוהל, נטען במישור המשפטי, ראשית, כי אין לעובד הזר זכות לציפייה לגיטימית לשהות בישראל למשך מלוא התקופה המקסימאלית שנקבעה לכך בחוק הכניסה לישראל. המדינה מכוח כוחה הריבוני הקנתה בחוק הכניסה לישראל שיקול-דעת רחב לשר הפנים להסדיר את נושא הכניסה והשהייה בישראל של תושבים זרים. אין לאדם זכות קנויה להיכנס לישראל ולשבת בה, שיקול-הדעת המוקנה לרשות המוסמכת בענין זה הוא רחב מאד, וההתערבות השיפוטית בו הינה מצומצמת ביותר. על-פי סעיף 3א(ג) לחוק האמור, רשאי, אמנם, שר הפנים להתיר את שהייתו של עובד זר בישראל עד לתקופה מקסימאלית של 63 חודשים. ואולם, מאחר שאשרת הכניסה ורשיון העבודה לעולם אינם ניתנים באופן אוטומטי למשך מלוא התקופה, והם מתחדשים באופן תקופתי, אין לעובד הזר זכות מוקנית לשהות בישראל את מלוא התקופה האפשרית על-פי החוק, ואין מקום להניח קיומה של ציפייה לגיטימית מצידו למיצוי מלוא תקופה זו.
שנית, התרת כניסתם ושהייתם של עובדים זרים בישראל מצויה, כאמור, בשיקול-דעת בלעדי של המדינה, וזכותו של העובד הזר להורות ולמשפחה אינה גורעת מהיקף שיקול-הדעת המוקנה למדינה באשר להגבלת כניסתם ושהייתם של זרים בשטחה. הנוהל אינו פוגע בזכותה של העובדת הזרה להורות ולחיי משפחה, אלא כל שהוא קובע הוא כי מימוש זכות זו לא ייעשה בתחומי המדינה. הזכות החוקתית למימוש הורות ומשפחה דווקא בישראל נתונה לישראלי, והיא אינה נתונה לעובד הזר, שאינו בר-זכות לממשה דווקא בישראל.
מכל מקום, ההגנה החוקתית הניתנת בישראל לזכות לחיי משפחה אינה כוללת בגדרה הטלת חובה על המדינה להמשיך ולהעניק היתר עבודה בישראל לעובדת זרה שילדה ילד בישראל, כשמנגד ניצב אינטרס ציבורי מובהק למנוע את השתקעותה עם ילדה במדינה. הזכות לחיי משפחה ולהגנת המדינה על התא המשפחתי הינה זכות יחסית ולא מוחלטת, והיקף מימושה תלוי באינטרסים שונים, וביניהם גם הגבלת הגירת עבודה.