השופט (בדימ') א' א' לוי:
"מדינת ישראל תהא מושתתה על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל [ו]תקיים שויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין (...) אנו קוראים - גם בתוך התקפת-הדמים הנערכת עלינו זה חדשים - לבני העם הערבי תושבי מדינת ישראל לשמור על שלום וליטול חלקם בבנין המדינה על יסוד אזרחות מלאה ושווה".
[מתוך הכרזת העצמאות של מדינת ישראל, ה' באייר התש"ח (14.5.1948)]
פתח דבר
1. 58 שנים לאחר שנכתבו הדברים האלה, והיה זה ביום ט"ז באייר התשס"ו (14.5.2006), אמר בית-משפט זה את דברו בהידרש לחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003. ברוב דעות של ששה מתוך 11 השופטים שבהרכב, נקבע כי החוק אינו חוקתי הואיל ואין הוא עונה על דרישות בהן מחויב כל דבר חקיקה אשר פוגע בזכויות יסוד מוגנות של האדם (בג"ץ 7052/03 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202 (2006)). פגיעתו של החוק, קבע רוב השופטים, מצויה בגריעה מן הזכות החוקתית לשוויון של אזרחי ישראל הערבים, כמו גם מזכותם החוקתית של אזרחי המדינה ותושביה לחיי משפחה, הנגזרת מן הזכות לכבוד ומשתרעת גם על יכולתו של אדם להתגורר עם משפחתו במקום בו נטועים שורשיו. להשקפת הרוב, לקה החוק בראש ובראשונה בכך שלא הציע מתווה פעולה הנדרש באורח פרטני לכל בקשה למתן מעמד בישראל, כפי שהיה מקובל בטרם בא לעולם. וכך כתבה חברתי, הנשיאה ד' ביניש:
"חסימה גורפת של האפשרות להיכנס לישראל מהאזור המונעת כניסה מכל בן זוג של אזרח ישראלי, ללא מתן כל אפשרות לבדיקה אינדיבידואלית, ולו מחמירה כפי הנדרש, אינה מעניקה משקל הולם ליחס שבין מידת הסיכון הביטחוני למידת הפגיעה בזכויות האדם, יחס המתחייב מעקרונותיה הדמוקרטיים של שיטתנו... האיסור הגורף שנקבע בחוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע באופן בלתי מידתי בזכויות אדם ולכן אינו עומד בתנאי החוקתיות" (שם, בעמ' 469-468).
בהכרעתו נדרש בית-המשפט למספר שאלות-משנה שעיקרן מתודולוגי, והוא שב ואישרר בהן הלכות הנוהגות עמנו זה עשור ומחצה. הביקורת החוקתית, נקבע, מוצאת לה עיגון, כמו גם גדר, בפסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בבחינה הנשענת על מספר אדנים - עמידה על הלימתה של הפגיעה את ערכיה של מדינת ישראל, על נאותותה של תכליתה הקונקרטית ועל מידתה. זה אל-מול זה מונחים הזכות הנפגעת, תהא זו זכות מנויה או זכות הנגזרת ממנה, והאינטרס הציבורי. זה האחרון הוא בן מעלה נורמטיבית נמוכה יותר. אין לתארו כמגלם את אוסף זכויותיהם המוגנות של בני החברה כולם. תיאורם של הערכים המתנגשים כזכויות שוות-מעמד, משל ניצבו על אופק אחד, אינו יישום ראוי של הביקורת החוקתית, באשר הוא מאיים ליטול מן ההגנה על זכויות היסוד את כוחה. וכפי שנכתב בפרשה קודמת: "הקניית מעמד של זכות-יסוד למכלול האינטרסים הפרטיים המאוגדים בערך [הציבורי] הכללי עשויה להביא לשלילת המשמעות של זכויות-היסוד של הפרטים האינדיווידואליים. עניינה של תורת זכויות-היסוד של האדם, ועניינו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הוא באיזון בין הצרכים הבסיסיים של הפרט לבין צרכי הציבור. בכך שהציבור מורכב מפרטים, וצרכי הציבור מגלמים את צרכי הפרטים, אין כדי לשלול את הדיכוטומיה האמורה בין צרכי הפרט לבין צרכי הכלל, שעליה מבוססת תורת זכויות-היסוד של האדם מעיקרה" (דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589, 645 (השופטת ד' דורנר) (1995); ראו גם ברק מדינה ואילן סבן "זכויות האדם ונטילת סיכונים: על דמוקרטיה, 'תיוג אתני' ומבחני פסקת ההגבלה" משפטים לט 47, 83 (2009)). גבולותיה של זכות היסוד המוגנת, הוסיף בית-המשפט ופסק בענין שהונח לפתחו בפעם הקודמת, נקבעים מתוכה פנימה, ולאינטרס הציבורי, כמו ליתר הנסיבות האופפות את הפרשה הנדונה, משקל אך בקביעת היקף ההגנה על זכות זו (בג"ץ 7052/03 עדאלה הנ"ל, בעמ' 355).
עוד עלה מפסקי-דינם של רוב השופטים, כי המסגרת הנורמטיבית לבחינת חוקתיותו של החוק היא זו הנדרשת לזכויותיהם של אזרחי המדינה ותושביה בלבד ("בן הזוג הישראלי" - כלשון הנשיא א' ברק, שם, בעמ' 280), מכוחה של חקיקת היסוד הישראלית. לא נמצא מקום להרחיב עוד את היריעה, וזאת נוכח מורכבותן הרבה, המשפטית והאחרת, של סוגיות שמעורר החוק ובחלקן - כשאלת יחסו של המשפט הבין-לאומי לדברים - דיברו העותרים (לביקורת על גישה זו ראו יפה זילברשץ "על הגירת זרים שאינם יהודים לישראל - פתיחת דיון" משפט וממשל י 87, 89 (2006); וכן ליאב אורגד "הגירה, טרור וזכויות אדם: מדיניות הכניסה לישראל בעתות חירום" מחקרי משפט כה 485, 508 (2009)).
בענין אחד לא שררה מחלוקת בין שופטי ההרכב, אשר הטעימו איש בדבריו את המציאות הביטחונית הקשה שקדמה לחקיקת החוק, וחשפה את תושביה של מדינת ישראל לאיום מן החמורים שנודעו, בדמותו של טרור רצחני אשר אינו בוחל באמצעים להשגת מטרותיו - הרג רחב ממדים של גברים, נשים וטף בחוצות העיר, בתחבורה הציבורית, בבתי הקפה, במועדונים ובמסעדות, ואינו סר למצוותו של שום חוק מוכר - בין-לאומי או אחר. לא אמירה מן השפה ולחוץ הייתה זו, אף לא מצוות אנשים מלומדה. פגיעתו האכזרית של הטרור ופעולתו, בכוונת מכוון, לקטילתן של משפחות שלמות, של בני נוער, של אמהות צעירות - עולמות מלאים שכל חטאם היה רצונם לחיות את חייהם בארץ הזו, ראוי כי יוטעמו הטעם-היטב, באשר הם היו, ועודם, נחלתנו כמעשה יום ביומו.
מרבית השופטים מיקדו את דיונם בטיעון הביטחוני, בו נאחזה המדינה ועליו התבססו טיעוניה כולם (ראו, בפרט, את דברי הנשיא ברק, בג"ץ 7052/03, בעמ' 339-336). אולם, בהתחקות אחר המטרות שבשורשי החוק היו שסברו, בדברים שטעם רב בהם, אחרת (חברי, השופטת א' פרוקצ'יה, שם, בעמ' 503-500, והשופט ס' ג'ובראן, בעמ' 487-486; ראו גם גיא דוידוב, יונתן יובל, אילן סבן ואמנון רייכמן "מדינה או משפחה? חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג-2003" משפט וממשל ח 643, 667 (2005); יעקב בן-שמש "זכויות חוקתיות, הגירה ודמוגרפיה" משפט וממשל י 47, 56; 76 (2006); אייל גרוס "מאוהב לאויב: צדק, אמת, יושר ושכל ישר בין ישראל לאוטופיה בבג"ץ חוק האזרחות" המשפט יג 141, 152 (תשס"ט); Yoav Peled,
Citizenship Betrayed: Israel's Emerging Immigration and Citizenship Regime, 8 Theo. Inq. L. 603, 617 (2007). מנגד, ראו אורגד לעיל, בעמ' 504).
כשלעצמי, כלל אין זה ברור בעיני אם קו הטיעון בו בחרה המדינה בתשובתה לעתירות אלו מחזק את עמדתה או שמא הוא מחלישה. אך אגביל אף אני את הדיון לגדרי המחלוקת אותה מסמנת פרשת טיעוניהם של המשיבים. שאלות שלא הבשילו להכרעה (וראו Na'ama Carmi,
The Nationality and Entry into Israel Case before the Supreme Court of Israel, 22 Israel Studies Forum 26, 40 (2007)) ובהן, לדוגמה, שאלת הרכבה של האוכלוסיה בישראל או דמותם הראויה של הסדרי הגירה כלליים אליה - סוגיות בהן הרחיבו טיעונם המבקשים להצטרף כמשיבים לעתירות, יונחו לזמנן. אומר רק, כי דמות לחוק נשקפת גם מדברים שאמר, בשם הממשלה, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה דאז, מר מני מזוז, בישיבתה של ועדת הפנים של הכנסת, עת נדון לראשונה החוק המוצע בשנת התשס"ג-2003:
"מדובר בהצעת חוק לא פשוטה. אין חידוש בעצם העובדה שהמדינה לוקחת לעצמה את שיקול הדעת להגביל כניסת זרים לתחומה, אפילו על בסיס של איחוד משפחות. זה קיים בכל מדינה בעולם. הייחוד של הצעת החוק הוא לא בשיקול הדעת, אלא בהוראה הגורפתשמתייחסת לאיחוד משפחות בין אזרחי מדינת ישראל לתושבי הרשות הפלסטינית.
...
ההוראה הזאת התקבלה על ידי הממשלה מטעמים ביטחוניים ובגלל התהליך המוגבר של השתקעות של עשרות אלפי פלסטינים במדינת ישראל דרך התהליך הזה. נכון ללפני כשנה, ערב החלטת הממשלה, הנתונים שהוצגו דיברו על כ-130, 140 אלף פלסטינים שהשתקעו במדינת ישראל מ-1994 עד תחילת 2002. לא מדובר באיזה שהן החלטות אקראיות. בני זוג משבדיה, מרומניה או מקנדה זה כמה עשרות בשנה. עד 1993 היה מדובר במספרים של כמה עשרות או מאות לשנה גם בהתייחס לתושבים הפלסטינים, אבל משנת 1994 חלה קפיצה גדולה מאוד במספרים". (פרוטוקול דיון מיום י"ד בתמוז התשס"ג (14 ביולי 2003). ההדגשות הוספו).
2. כך או כך, ובפרט מאחר שהמדינה מוסיפה ואוחזת בעמדה ולפיה מטרתו של החוק היא ביטחונית גרידא, את שנפסק כהלכה בגלגולה הקודם של הפרשה - אין צורך ללבן מחדש; מן הקביעות העקרוניות שנקבעו בדעת הרוב - אין מקום לשנות; ואת שנטמע במסורתנו החוקתית - אין יסוד לשרש. על בסיסם של כל אלה, צירפתי אז את דעתי לדעתם של רוב חברי, כי חובתם של המשיבים היא להציע, על-פי שיקול דעתם ולאור מומחיותם המקצועית, חלופה להסדר הגורף שהוחל, בדמותן של הגבלות פרטניות, המתיישבות עם אופייה הדמוקרטי של מדינת ישראל ועם ההגנה על זכויות האדם. כך כתבתי:
"נקודת המוצא לעמדתי, המבקשת לתור אחר אמצעים פוגעניים פחות [מאלה] שננקטו בחוק האזרחות, נשענת על ההנחה כי, בסופו של יום, לא יהיה מנוס מהמרתו של האיסור הגורף שבחוק בהסדר שבבסיסו תעמוד בדיקה פרטנית של המבקש להתאחד עם בן זוגו. מטבע הדברים, הסדר זה יהיה חייב להתאים את עצמו למציאות הביטחונית ככל שיחול בה שינוי... הכול על פי שיקול דעתו של המחוקק" (בג"ץ 7052/03, בעמ' 564).
סברתי אז, כי ראוי לאפשר למשיבים את פרק הזמן הדרוש לצורך גיבושם של הסדרים כאמור, לבל יהא החלל אותו ביקש החוק למלא כחרב המתהפכת מעל ראשם, ופן תוביל חזרה למצב שקדם לחוק - ונמצא בלתי מספק - להתממשותו חלילה של הסיכון הביטחוני אותו ביקש החוק למנוע. בד בבד הטעמתי, כי "אם לא ישכילו המשיבים למלא אחר שהתבקשו, ספק בעיני אם יוכל החוק להתמיד ולצלוח את הביקורת השיפוטית גם בעתיד" (שם, בעמ' 565). היה זה לפני כחמש שנים.
3. עתירות דומות לאלו שהובאו בפנינו אז מונחות לפתחנו עתה, לאחר שהמשיבים לא קיימו את חובתם ומיעטו מהצבתו של החוק על מכונו הראוי. את העמדתו החוזרת של חוק האזרחות והכניסה לישראל לביקורת חוקתית אין לראות, כלל ועיקר, כמקצה שיפורים של ההכרעה שנתקבלה, אף לא כהיזקקות לכך שבחלוף העתים נשתנה הרכב שופטיו של בית-משפט זה, אשר שלושה מחבריו דאז שוב אינם יושבים עוד על כס השיפוט. אם נדרשים אנו לדון מחדש באותה פרשה, אין זאת אלא משום שבגלגולן הקודם נדחו העתירות בכפוף לתיקונו של החוק בידי המשיבים, תיקון שלא קרם עד היום הזה עור וגידים.
העתירות והתשובה להן