השופט י' דנציגר:
עניינה של עתירה זו בבקשת העותרת להורות למשיבים לפרסם את חוות דעתו המלאה של מבקר המדינה בנושא הפיקוח על העבודות בהר הבית.
רקע עובדתי
18. ביום 22.10.2007 קיימה ועדת הכנסת לענייני ביקורת המדינה דיון בנושא "חפירות הווקף בהר הבית", במהלכו החליטה להפעיל את סמכותה על פי סעיף 21 לחוק מבקר המדינה, התשי"ח-1958 (להלן: חוק מבקר המדינה או החוק), ולבקש ממבקר המדינה להכין חוות דעת בסוגיה זו (להלן: חוות הדעת). לצורך הכנת חוות הדעת בדק משרד מבקר המדינה את התנהלות הרשויות הנוגעות לנעשה בהר הבית במהלך השנים 2007-2001 ובדיקות השלמה נערכו בשנת 2010. הבדיקות נעשו בשורה ארוכה של רשויות הכוללת את משרד ראש הממשלה, משרד המשפטים, משרד החוץ, המשרד לביטחון פנים, משטרת ישראל, רשות העתיקות, עיריית ירושלים והוועד הישראלי לאונסק"ו הפועל במשרד החינוך. כמו כן התקיימו פגישות עם גופים שונים, לרבות ארכיאולוגים ואנשי מקצוע נוספים העוסקים בנושא.
לאחר השלמת חוות הדעת ולאור רגישות הנושאים המועלים בה פנה מבקר המדינה לועדת המשנה של הוועדה לענייני ביקורת המדינה של הכנסת, לביטחון, יחסי חוץ וקשרי מסחר בינלאומיים (להלן: ועדת המשנה או הועדה), בבקשה לקיים דיון בשאלה אם להניח את חוות הדעת על שולחן הכנסת ולהתיר את פרסומה, וזאת בהתאם לסעיף 17(א) לחוק מבקר המדינה. ועדת המשנה קיימה שלושה דיונים בעניין פרסום חוות הדעת, בהם השתתפו כלל הגורמים הצריכים לעניין, לרבות מבקר המדינה דאז, מיכה לינדנשטראוס, וכן מזכיר הממשלה ונציגי משרד ראש הממשלה, המשרד לביטחון פנים, משרד המשפטים, משרד החוץ, שירות הביטחון הכללי, משטרת ישראל, רשות העתיקות ועיריית ירושלים. בסופם של דיונים אלו הביעו רוב המשתתפים, ובכלל זה נציגי משרד החוץ והמשרד לביטחון פנים, את התנגדותם לפרסום חוות הדעת, וזאת מטעמים של שמירה על בטחון המדינה וכדי למנוע פגיעה ביחסי החוץ שלה. עם זאת, שירות הבטחון הכללי סבר כי אין מניעה בטחונית מלפרסם את חוות הדעת. בסופו של דבר, החליטו חברי הועדה שלא לפרסם את חוות הדעת המלאה, למעט המבוא לחוות הדעת ותמציתה. בתמצית זו צוין בין היתר כי במשך השנים נמצאו "ליקויים משמעותיים" בביצוע הפיקוח על רוב העבודות שנעשו על ידי הווקף המוסלמי בהר הבית בין השנים 2007-2001. בהתאם לתמצית חוות הדעת, עבודות אלה נעשו ללא תיאום עם רשויות אכיפת החוק וללא קבלת אישורים והיתרים כנדרש והביאו בחלקן לפגיעה בממצאים ארכיאולוגיים. על כן, הנחיות היועץ המשפטי לממשלה לפיהן יש לקיים פיקוח שוטף על הר הבית לא קוימו במלואן.
בעקבות הגשת העתירה דנן, קיימה ועדת המשנה ביום 1.11.2011 דיון נוסף בסוגיה, בהשתתפות כל הגורמים המנויים לעיל. בסופו של הדיון, החליטה הועדה שלא לשנות מהחלטתה הקודמת שלא לפרסם את חוות הדעת למעט תמצית קצרה. בדיון שנערך לפנינו בעתירה ביום 28.6.2012 הועלתה האפשרות שועדת המשנה תבקש להתכנס פעם נוספת לצורך הדיון בסוגיית פרסום חוות הדעת והורינו למשיבים להגיש הודעות עדכון לאחר קיומו של דיון זה. התכנסות זו אכן התקיימה ביום 23.7.2012. בדיון זה השתתפו בין היתר נציגיה של העותרת ונציגי הוועד למניעת הרס עתיקות בהר הבית, אשר שטחו את עמדתם באשר לחשיבות של פרסום חוות הדעת לפני הועדה. לאחר מכן, התקיים דיון סגור בו חיוו נציגי הגורמים הרלבנטיים את עמדתם המקצועית בשאלת פרסום חוות הדעת. מבין אלו, דרשו את הטלת החיסיון משרד ראש הממשלה, המשרד לביטחון פנים, משטרת ישראל ומשרד החוץ וכן רשות העתיקות. שירות הביטחון הכללי שב על עמדתו לפיה אין מניעה ביטחונית מלפרסם את חוות הדעת. בתום הדיון, החליטה הועדה - יושב הראש, חבר הכנסת אורי אריאל, וחברי הכנסת אופיר אקוניס ואמנון כהן - ברוב דעות שלא לשנות מהחלטתה הקודמת ושלא להתיר את פרסום חוות הדעת, למעט תמצית קצרה.
נימוקי העתירה
19. העותרת - באמצעות בא כוחה, עו"ד נפתלי ורצברגר - מבקשת להורות על פרסומה המלא של חוות הדעת. לטענת העותרת, במערכת האיזונים בין זכות הציבור לדעת וחובת הביקורת הציבורית והפרלמנטרית על פעולות הממשל, לבין שמירה על ביטחון המדינה ועל יחסי החוץ שלה, ראוי כי זכותו של הציבור תיסוג רק מקום בו קיים חשש ממשי ברמה של "ודאות קרובה" לפגיעה קשה בביטחון המדינה. העותרת טוענת כי בנסיבות העניין מבחן זה לא מתקיים, וזאת נוכח עמדת שירות הביטחון הכללי לפיה אין מניעה ביטחונית מפרסום חוות הדעת. עוד נטען כי החיסיון הגורף שהוטל על חוות הדעת אינו מידתי. כמו כן, טוענת העותרת כי הטלת החיסיון לא נבעה משיקולי ביטחון ויחסי חוץ, אלא בשל מניעים פוליטיים שנועדו להסתיר את מחדלי הרשויות. בנוסף, טוענת העותרת כי ועדת המשנה בהרכבה הנוכחי לא התייעצה עם מבקר המדינה החדש, מר יוסף שפירא, כנדרש, לגישתה, לפי חוק מבקר המדינה.
תגובת המשיבים
20. ועדת הכנסת לענייני ביקורת המדינה (להלן: המשיבה) - באמצעות היועץ המשפטי לכנסת, עו"ד איל ינון - טוענת כי ההחלטה שלא לפרסם את חוות הדעת במלואה עומדת במבחני הסבירות והמידתיות. לטענת המשיבה, החלטה זו התבססה בעיקרה על הרגישות המיוחדת שמעוררת סוגיית הר הבית והחשש מפני פגיעה בביטחון המדינה וביחסי החוץ שלה. המשיבה מדגישה כי ועדת המשנה לא הטילה חיסיון מלא על חוות הדעת, אלא התירה לפרסם את הרקע לעריכתה וכן תמצית הכוללת התייחסות לעיקרי הממצאים בחוות הדעת. יתר על כן, טוענת המשיבה כי הגם שקיימת בשיטתנו עדיפות מובנית לעיקרון הפרסום והגילוי של דוחות וחוות דעת של מבקר המדינה, אין לקבל את נוסחת האיזון המחמירה המוצעת על ידי העותרת, ויש להסתפק במבחן מקל יותר, דוגמת התרת אי פרסום כאשר הפרסום "עלול" לפגוע בביטחון המדינה או כאשר קיימת "אפשרות סבירה" של פגיעה בביטחון המדינה. לטענת המשיבה, התכלית המרכזית של עבודת מבקר המדינה - להוביל לתיקון ליקויים בפעולת הרשות - מוגשמת במידה רבה גם כאשר מוטל חיסיון על חוות הדעת. לבסוף, מדגישה המשיבה כי ההחלטה בדבר הטלת החיסיון התקבלה על ידי ועדה של הכנסת ולפיכך יש לנקוט בריסון רב במסגרת ההתערבות בהחלטה זו.
21. מבקר המדינה (להלן: המשיב) - באמצעות בא כוחו, עו"ד תדמור עציון - טוען כי השימוש בסעיף 17(א) לחוק מבקר המדינה הינו עניין שבשגרה ביחס לדוחות רגישים. בד בבד, בהתאם לדין ולפי הפרקטיקה הקיימת, מתפרסמות תמציות או חלקים מדוחות אלו, כאשר הדגש הוא על איזון ראוי בין הפרסום ואינטרסים חשובים אחרים. במקרה דנן, נטען כי בבסיס עמדת משרדי הממשלה ומשטרת ישראל לפיה יש לחסות את חוות הדעת, ניצבו המורכבות והרגישות הרבה הכרוכה בהר הבית. הודגש, כי הגופים המבוקרים קיבלו את מלוא חוות הדעת על מנת לפעול לתיקון הליקויים. כך, נשמרת יכולת הועדה לפקח על הממשלה בהיבט הנדון, חרף הטלת החיסיון.
דיון והכרעה
22. סעיף 17(א) לחוק מבקר המדינה מעניק לועדת המשנה סמכות להטיל חיסיון על דוח או חוות דעת של מבקר המדינה מטעמים של שמירה על ביטחון המדינה, יחסי החוץ של המדינה או קשרי מסחר בין-לאומיים. הוראה זו הינה בבחינת החריג לעיקרון הקבוע בסעיף 12(ב) לחוק יסוד: מבקר המדינה, על-פיו ככלל ממצאי ביקורת המדינה יוגשו לכנסת ויפורסמו ברבים. מהו טיבו של שיקול הדעת שעל ועדת המשנה להפעיל בבואה להפעיל את סמכותה לפי סעיף 17(א) לחוק? בטרם נידרש לשאלה זו, אעמוד על התכליות העומדות ביסודן של הוראות החוק שהוזכרו זה עתה.
חופש המידע, זכות הציבור לדעת ועקרון השקיפות
23.
24. זכות הציבור למידע הינה מאושיות היסוד של משטר דמוקרטי תקין. עמד על כך הנשיא שמגר בבג"ץ 1601/90 שליט נ' ח"כ שמעון פרס, פ"ד מד(3) 353, 360 (1990) (להלן: עניין שליט):
"התהליך הדמוקרטי מותנה באפשרות לקיים ליבון גלוי של הבעיות העומדות על סדר יומה של המדינה ולהחליף דעות עליהן באופן חופשי. ההמשכיות של הזיקה בין הנבחר לבין הבוחר אמנם מאבדת אחרי הליך הבחירות מאופייה של הפעולה הישירה ומן האינטנסיביות שבה, אך הבחירה אינה מסיימת את הקשר בין הציבור לנבחריו עד לבחירות הבאות. התהליך הפוליטי כולו נצפה על-ידי הציבור הרחב באופן מתמשך, והוא מלווה אירועיו בתשומת לב, לשם הבעת דעה שוטפת ולשם גיבוש מסקנות לגבי ההווה והעתיד. דעת קהל חופשית ומודעות הציבור לנעשה במערכות השלטון הן חלק אינטגרלי מן המבנה של המשטר הדמוקרטי. משטר דמוקרטי בנוי על שיתוף מתמשך של הציבור במידע על המתהווה בחיים הציבוריים. החיסוי של מידע מוצדק רק בשל הטעמים יוצאי הדופן של ביטחון המדינה או יחסי חוץ או מחשש של פגיעה בעניין ציבורי חשוב." (ההדגשות לא במקור - י.ד.).
25. בפסיקתו של בית משפט זה הותוו שלושה רציונלים עיקריים העומדים ביסודם של חופש המידע וזכות הציבור לדעת [ראו: עע"מ 9341/05 התנועה לחופש מידע נ' רשות החברות הממשלתיות פיסקה 15 (טרם פורסם, 19.5.2009) (להלן: עניין רשות החברות); עע"מ 7024/03 גבע נ' ראש העירייה הרצליה פיסקה 12 (טרם פורסם, 6.9.2006) (להלן: עניין גבע); עע"מ 6013/04 מדינת ישראל - משרד התחבורה נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ פיסקה 13-11 (טרם פורסם, 2.1.2006) (להלן: עניין משרד התחבורה)], כדלקמן:
ראשית, חופש המידע מהווה תנאי מקדים להגשמתה של הזכות החוקתית לחופש ביטוי. זרימת מידע מהרשויות לפרט נחוצה על מנת ליצור שוק דעות ורעיונות חופשי, וכך תורמת לקיומו של שיח ציבורי ופוליטי ער ופורה בעניינים המצויים על סדר היום. אכן, בפרפראזה על דבריו של הנשיא א' ברק, בלא מידע - אין דעה ובלא דעה - אין ביטוי. "החופש לדבר, אם אין יודעים על מה לדבר, עשוי להתגלות כחופש עקר" [אהרן ברק "חופש המידע ובית-המשפט" קרית המשפט ג 95, 98-97 (2003) (להלן: ברק)]. על-כן נפסק בבג"ץ 5771/93 ציטרין נ' שר המשפטים, פ"ד מח(1) 661, 673 (1993) כי: