אישור תובענה כייצוגית בעניין טענה כנגד המדינה לגבי גובה המע"מ בתוספת לשכר טרחת עו"ד

בפניי בקשה לאישור תובענה כייצוגית, שעניינה תוספת המע"מ שנפסקת בבתי המשפט לטובת המדינה, אשר נגבית על ידה במסגרת ההוצאות שנפסקות לטובתה בסופם של הליכים משפטיים שבהם הייתה מעורבת (להלן: "בקשת האישור"). 

1. רקע הדברים

במסגרת ע"א 9171/06 אחימן נ' נציבות מס הכנסה (לא פורסם, ניתן ביום 2.7.06), שנדון בבית המשפט המחוזי בירושלים, פסק בית המשפט לטובת רשות המיסים שכר טרחת עו"ד בסך של 7,500 ש"ח בצירוף מע"מ. המדינה גבתה מהמבקש בסופו של יום סכום של 637.5 שקלים, השווה לשיעור של 8.5% מהסכום, היינו מחצית סכום המע"מ. שכר הטרחה, לרבות רכיב המע"מ, נגבה מהמבקש, באמצעות העירבון שהפקיד המערער שם (המבקש כאן) עם הגשת הערעור, בסך של 10,000 ש"ח.

לעניין גביית המע"מ שינתה המדינה את עמדתה במהלך השנים. בעבר, הנחיית פרקליטות המדינה היתה שיש לבקש תוספת מע"מ על שכר הטרחה שנפסק לטובת המדינה. בסוף שנת 2003 פרקליטות המדינה הנחתה שלא לבקש תוספת מע"מ, אלא שסוגיה זו עלתה שוב ושוב, כאשר בשנת 2005 יצאה הנחיה מפרקליטות המדינה, לפיה כאשר המדינה יוצגה ע"י עו"ד שהינו עובד מדינה, היא זכאית לתוספת מס שכר אותו היא משלמת, שהוא מחצית משיעור המע"מ, בנוסף על שכר הטרחה שנפסק לטובתה. בהנחיות הפרקליטות מיום 16.4.08, נקבע כי ככל שתיפסק ע"י בית המשפט, תוספת מע"מ בנוסף על שכ"ט שנפסק לטובת המדינה, יש לגבותו במלואו. עם זאת קובעות ההנחיות כי לאור המחלוקות בסוגיה זו, אין לבקש תוספת מע"מ לסכום ההוצאות בכתבי הטענות (נספח ד' להשלמת סיכומי המשיבות בבקשת האישור).

המבקש טוען, כי בחוק מס ערך מוסף, תשל"ו-1975 (להלן: "חוק המע"מ"), המדינה מוגדרת כמלכ"ר, ולפיכך היא אינה זכאית לגבות מע"מ, ועל כן אין היא אינה זכאית לתוספת מע"מ בנוסף על שכ"ט עו"ד שנפסק לטובתה (להלן: "תוספת המע"מ). לפיכך טוען המבקש כי עומדת לו עילת תביעה אישית וכי יש להורות על השבת הסכום הנ"ל של 637.5 ש"ח שנגבה ממנו כתוספת מע"מ שלא כדין. כן מבקש המבקש להכיר בתובענה זו כייצוגית, כאשר לטענתו יש להשיב לכל בעלי הדין שנגבתה מהם תוספת המע"מ בנוסף על שכ"ט עו"ד שנפסק לטובת המדינה את הסכום שנגבה מהם כתוספת המע"מ. המבקש תובע השבה כאמור, של כל תשלום ששולם בשנתיים שקדמו למועד הגשת התביעה, דהיינו, החל מה-27.12.04 זאת,על פי סעיף 21 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"), המגביל את תקופת החיוב בהשבה, וקובע כי אין לחייב רשות בהשבה לגבי תקופה העולה על 24 חודשים שקדמו למועד שבו הוגשה הבקשה לאישור.

ביום 26.3.07 הגישו המשיבות בקשה לסילוק על הסף של התובענה ובקשת האישור. באותו מועד ניתנה החלטת כב' השופטת אחיטוב (שהתיק נדון לפניה טרם העברתו אלי בספטמבר 2007), בה היא קבעה כי אין לפצל את הדיון בטענות המשיבות כך שתחילה יידונו טענות הסף ורק לאחר מכן תידון בקשת האישור לגופה, והורתה על הגשת תגובה תוך 45 ימים. 

2. טענות הצדדים

המבקש טוען, כי רכיב המע"מ, שנפסק לעיתים במסגרת ההוצאות שנפסקות לטובת המדינה, כאשר הוא מתווסף לשכר טרחת עו"ד, נגבה על ידה שלא כדין, מאחר שבהיותה מלכ"ר היא אינה חייבת בתשלום מע"מ. לטענתו, לאור היקף סכומי החיוב של כל בעל דין בנפרד, אין הצדקה עניינית לכך שכל בעל דין ינהל תביעה אישית, ועל כן הוא מבקש לנהל את התביעה כתובענה ייצוגית בשם כל בעלי הדין שנגבה מהם מע"מ במסגרת ההוצאות ששילמו לטובת המדינה כאמור.

המבקש מוסיף וטוען כי הפרשנות הנכונה לפסיקת תוספת מע"מ ע"י ביהמ"ש, היא כי יש לחייב גם בגין רכיב תוספת המע"מ, ובתנאי שעל פי הדין חל חיוב כזה על הזוכה. זאת מאחר שלטענתו על פי תקנה 512(ג) לתקנות סד"א, יש לחייב בתשלום מע"מ ככל שמס זה משולם. לפיכך, מאחר שהמשיבות אינן משלמות מע"מ על שכ"ט עו"ד, בהיותן מיוצגות ע"י הפרקליטות, אין לחייב את בעל הדין שחויב בתשלום שכ"ט עו"ד כלפיהן בגין רכיב המע"מ. כן טען המבקש, כי מעבר לעילת התביעה האישית, לפיה הוא זכאי להשבת הסכום ששילם כתוספת מע"מ בנוסף לשכ"ט שנפסק לחובתו, עומדת לו עילת תביעה על פי סעיף 11 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, הקובע כי ניתן להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד רשות, להשבת סכומים שגבתה שלא כדין, כמס, אגרה או תשלום חובה אחר.

המבקש מפנה, לתמיכה בטענותיו, להנחיות פרקליטות המדינה בנושא מיום 16.4.08, לפיהן, ככל שתיפסק תוספת מע"מ בנוסף על שכ"ט שנפסק לטובת המדינה, יש לגבותו במלואו, כאשר לאור המחלוקות בסוגיה זו, אין לבקש תוספת מע"מ לסכום ההוצאות בכתבי הטענות. המבקש טוען כי מהנחיה זו ניתן להסיק כי המדינה מודעת לבעייתיות המשפטית הקיימת בגביית תוספת המע"מ. לטענתו, גביית המע"מ כאשר המדינה אינה משוכנעת לחלוטין, כי היא זכאית לסכומים אלו, כפי שעולה מהנחיות הפרקליטות האמורות, היא התנהגות לא ראויה של גוף שלטוני.

המבקש מוסיף וטוען, כי נטילת מס שלא כדין מהווה פגיעה בקניינו של האזרח, בניגוד לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, חותרת תחת יסודות סדרי השלטון והמשפט, ופוגעת קשות באמון הציבור במערכות השלטון והמשפט, וכי השבת המס שנגבה שלא כדין, תחזק את אמון הציבור במערכות השלטון והמשפט.

כן טוען שם המבקש, כי ראוי לברר תובענה זו בדרך של תובענה ייצוגית, ומפנה לסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות. ראשית, טוען המבקש, כי התנאי לפיו התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט, המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו לטובת הקבוצה מתקיים בעניינו. שנית, טוען המבקש כי במקרה דנן, לאור היקף החזר המע"מ האישי לו

זכאי כל יחיד בקבוצה, אין הצדקה להגשת תובענות פרטניות, אולם סכום המע"מ הכולל שנגבה מכל חברי הקבוצה אינו סכום זניח, ומשכך, הגשת תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת לבירור והכרעה בעניין זה. שלישית, טוען המבקש, כי קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב.

הקבוצה שאת הגדרתה מבקש המבקש מביהמ"ש לאשר, היא, כל מי שהחל ב- 27.12.04 (שנתיים לפני הגשת התביעה) שילם למדינה, בנוסף על שכ"ט עו"ד או הוצאות שנפסקו נגדו, בהליכים משפטיים לטובת המדינה, תוספת מע"מ, והכל במקרים בהם היתה המדינה מיוצגת ע"י פרקליטות המדינה.

המשיבות טענו להעדר עילת תביעה אישית של המבקש. כן טענו המשיבות כי רכיב המע"מ נגבה מהמבקש בהתאם להוראות פסק הדין שניתן בעניינו, ולכן הן היו זכאיות לגבות סכום זה על פי דין, ומשכך, לא עומדת למבקש עילת תביעה על פי התוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות.
עוד טענו שם המשיבות, כי ככל שהמבקש סבור כי חיובו בפסק הדין בערעור בתשלום מע"מ שגוי, היה עליו להגיש על כך בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון וכי זו הדרך הראויה לתקוף חיוב זה. כן טענו המשיבות, כי על פי הסיפא של תקנה 512(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984 (להלן: "תקנות סד"א"), דין סכום המע"מ שהתווסף לשכר הטרחה שנפסק כדין שכר הטרחה שנפסק, ולכן למעשה לא מדובר על גביית מס, אלא על גביית שכר טרחה.

המשיבות הוסיפו וטענו כי במקרה של המבקש, המדינה לא ביקשה להוסיף מע"מ על שכר טרחת עו"ד שנפסק לטובתה, וביהמ"ש הוא זה שחייב את המבקש בתוספת מע"מ בנוסף על שכ"ט עו"ד שפסק לטובת המדינה. כן טוענות המשיבות, כי הסוגיה שמעורר המבקש הינה אקדמית גרידא, ומנותקת מהקשר עובדתי קונקרטי, שכן גבייה מכוח פסק דין אינה יכולה להיחשב בשום אופן גבייה שלא כדין, כאשר ההלכה הפסוקה קובעת כי בתי המשפט לא ידונו בתובענה המעלה לדיון שאלה תיאורטית או אקדמית גרידא.

עוד טוענות המשיבות, כי על פי עמדת המדינה היא זכאית לבקש מבית המשפט שיפסוק לטובתה תוספת מע"מ גם כאשר היא מיוצגת על ידי הפרקליטות, ככל בעל דין אחר המיוצג על ידי עורך דין, וזאת מכוח סעיף 9 לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין) תשי"ח- 1958 (להלן: "החוק לתיקון סדרי הדין"), הקובע, כי "דין המדינה כאשר היא מיוצגת על ידי היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו כדין בעל דין המיוצג על ידי עורך דין." בהקשר זה טוענות המשיבות כי גם כאשר המדינה אינה צד להליך משפטי, ביהמ"ש הפוסק שכ"ט בצירוף מע"מ אינו עורך שומה על מנת לבדוק אם בעל הדין הזוכה שילם מס לעורך דינו על מנת להחליט אם לפסוק גם תוספת מע"מ, וממילא, אם לא פסק בימ"ש תוספת מע"מ, הרי שמכוח תקנה 512(ג) לתקנות סד"א, יש להוסיף לשכ"ט שנפסק את תוספת המע"מ.

כן טוענות המשיבות, כי נוסח תקנה 512 (ג) תוקן בשנת 1996 כך שבמקום "סכום השווה למס ערך מוסף ששולם עליו", נכתב "סכום השווה למס ערך מוסף שמשולם עליו", כלומר, סכום המע"מ שנגזר מסכום שכר הטרחה, כך שאין זה משנה אם מדובר בסכום ששולם בפועל או לא.