אישור תובענה ייצוגית נגד אפריקה ישראל השקעות בע"מ.

א.         רקע ההליך

1.         לפני בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבים בגין הצגת מצגי שווא בדבר יכולתה של המשיבה 1 לפרוע את אגרות החוב שהנפיקה מסדרה ט' (להלן: " אג"ח ט'") וכוונתה לעשות כן. לטענת המבקש, הוא רכש אג"ח ט' בהסתמך על מצגי המשיבים. כאשר התברר כי החברה לא תפרע את אג"ח ט', מיהר למכור את אגרות החוב שרכש. כתוצאה מכך נגרם לו הפסד כספי בסך של 52,599 ש"ח (ההפרש בין מחיר רכישת האג"ח למחיר מכירתן, בניכוי הריבית ששולמה למבקש במהלך תקופת החזקתן).

הקבוצה התובעת כוללת את כל מי שרכש אג"ח מסדרה ט' של המשיבה 1 בין מועד תחילת המסחר בהן (1.6.09) לבין יום 28.8.09, ומכר אותן, כולן או חלקן, בין יום 30.8.09 (המועד בו פורסם דו"ח רבעוני המצביע על מצבה הקשה של החברה), ליום 29.10.09 (מועד סיום המסחר באג"ח ט' לקראת פירעונן). הקבוצה התובעת כוללת כמה מאות משקיעים, והנזק לקבוצה מוערך בסך של כ- 30 מיליון ש"ח.

2.         המבקש מנהל עסק משפחתי, וברשותו תיק השקעות בהיקף של כ- 2.5 מיליון ש"ח. המשיבה 1 (להלן: " החברה") הינה חברה ציבורית המהווה חלק מקבוצת אפריקה ישראל  ( אפ"י). לחברה אחזקות והשקעות שונות ברחבי העולם, בתחומי הבניה, התשתיות והנדל"ן. משיב 2, מר לב לבייב, הינו בעל השליטה בחברה; משיב 3 היה מנכ"ל החברה בתקופה הרלוונטית לתביעה זו, ואילו משיבים 4-9 היו דירקטורים בחברה. משיב 10 היה במועדים הרלוונטיים סמנכ"ל הכספים של החברה.

3.         בשנת 2005 הנפיקה החברה אג"ח מסדרה ט' בהנפקה פרטית למשקיעים מוסדיים בלבד (קופות גמל, קרנות נאמנות, וכו'). מחזיקי האג"ח קיבלו תשלומי ריבית בגינן מדי רבעון, ואילו קרן החוב נקבעה לפירעון ליום 10.11.09 (סעיף 5 לתצהיר נדב גרינשפון, סגן יו"ר ודירקטור בחברה, להלן: " גרינשפון").

ביום 7.5.09 התכנסה אסיפת מחזיקי אג"ח מסדרות ט', י' ו-יא' והחליטה פה אחד (הפה של המוסדיים) לרשום את אגרות החוב למסחר בבורסה (דו"ח מיידי שנשלח לרשות ניירות ערך ולבורסה בנוגע להחלטה צורף כנספח ג' לתצהיר המבקש). לטענת המבקש, הסיבה למהלך זה היתה בקשה מצד המשקיעים המוסדיים. בחקירתו טען המבקש כי מדובר למעשה בקנוניה שנרקמה בין החברה לבין המשקיעים המוסדיים, על רקע מצבה הפיננסי של החברה, והיא נועדה לאפשר למוסדיים  למכור לציבור את האג"ח שהחזיקו (עמ' 28). המשיבים, לעומת זאת, טוענים כי החברה היתה מעוניינת לבצע רכישה עצמית של אגרות החוב, ולכן ביקשה לסחר אותן. כך גם צויין בדיווחים מיידיים שפרסמה החברה ביום 16.2.09 וביום 30.3.09, בנוגע לכוונתה לרכוש אג"ח של החברה ברכישה עצמית (סעיף 23 לתצהיר המבקש). בסופו של דבר החברה לא רכשה אגרות חוב של עצמה - לטענתה, בשל משבר המימון אליו נקלעה. המבקש רואה בהודעה על כוונת החברה לרכוש אג"ח של עצמה מצג שווא מצדה, וכן טוען כי החברה לא גילתה למשקיעים כי רישום האג"ח למסחר נבע, למעשה, מבקשתם של הגופים המוסדיים.

4.         ביום 26.5.09 פרסמה החברה "דו"ח הצעת מדף", בו הודיעה על רישום למסחר של אג"ח ט', יחד עם אג"ח מסדרות י' ו-יא' (נספח ה' לתצהיר המבקש), והן נרשמו למסחר ביום 31.5.09. המסחר בהן החל ביום 1.6.09 (נספח יא' לתצהיר המבקש). כמו כן, ביום 31.5.09 פרסמה החברה את דו"חותיה הכספיים לרבעון הראשון של שנת 2009 (נספח ו' לתצהיר המבקש). בדו"חות אלו דיווחה החברה על רווח נקי בסך למעלה מ- 1 מיליארד ש"ח, אשר נבע בעיקרו משערוך שוויים של נכסי החברה (עקב כניסתו לתוקף של תקן חשבונאי חדש - ראה סעיף 1 לדו"ח הדירקטוריון המהווה חלק מנספח ו' הנ"ל). עוד צויין בדו"חות כי יתרות הנזילות של קבוצת אפריקה ישראל כולה באותו מועד הסתכמו בלמעלה מ- 2.4 מיליארד ש"ח (סעיף 3 לדו"ח הדירקטוריון הנ"ל), וכי יתרת המזומנים הצפויה של החברה לסוף שנת 2009, לאחר פירעון קרן וריבית אג"ח, הינה בסך 876 מיליון ש"ח (סעיף 8 לדו"ח).  החברה הוסיפה וציינה בדו"חות כי היא סבורה " שבידיה מקורות כספיים מספיקים לפירעון התחייבויותיה בעתיד הנראה לעין" (ביאור 1ב' לדו"חות).

5.         ביום פרסום הדו"חות הנ"ל (31.5.09), התפרסמה בעיתון "גלובס" כתבה הכוללת ראיון עם מנכ"ל החברה דאז, איזי כהן (להלן: " הכתבה"), ושם הוא צוטט כאומר על הדו"חות הכספיים: " הרווח הוא מפגן עוצמה של אפריקה... השערוכים מבטאים את המצב הנוכחי, וצפויים לעלות בהמשך עם פתיחת המרכזים המסחריים...   אפריקה ישראל נקטה מדיניות של עמידה בהתחייבויות, ואני לא רואה כרגע שום בעיה לעמוד בהתחייבויות" (נספח ז' לתצהיר המבקש). איזי כהן (להלן: " כהן") הוא המשיב 3 בבקשת האישור, והוא לא הכחיש את הדברים שצוטטו בשמו בכתבה.

לטענת המבקש, דברים אלו הם שהניעו אותו לרכוש אג"ח מסדרה ט' של החברה. בין התאריכים 10.6.09 - 28.7.09 רכש המבקש אגרות חוב בסכום כולל של 422,572 ש"ח (סעיף 45 לתצהירו). בחקירתו הודה המבקש כי דבריו של כהן, כפי שפורסמו בכתבה הנ"ל, היו הסיבה היחידה להחלטתו לרכוש את אג"ח ט', וכי הוא לא קרא את הדו"חות הכספיים שפרסמה החברה ואת תשקיף המדף שליווה את הנפקת אג"ח ט', וגם לא התייעץ עם איש לפני הרכישה (עמ' 12-13, 27, 39).

6.         ביום 30.8.09, בחלוף שלושה חודשים בלבד ממועד רישום אג"ח ט' למסחר, וכחודשיים לפני מועד פירעונן, פרסמה המשיבה את דו"חותיה הכספיים לרבעון השני של שנת 2009 (נספח ט' לתצהיר המבקש). בדו"חות אלה הציגה החברה הפסד בסך של כ- 1.5 מיליארד ש"ח לרבעון השני, וכן הפחיתה את תחזית יתרות המזומנים שלה מסך של 876 מיליון ש"ח, לסך של 121 מיליון ש"ח (לאחר פירעון קרן וריבית אג"ח). כמו כן, הודיעה החברה בדו"חות אלו על כוונתה לפתוח במשא ומתן עם כל מחזיקי אגרות החוב למיניהן לשם ארגון מחדש של התחייבויותיה. מכך ניתן היה להבין בבירור כי אין בדעת החברה לפרוע את אג"ח ט', שמועד פירעונן היה יום 10.11.09, אלא במסגרת הסדר חוב כולל עם כל מחזיקי האג"ח של החברה למיניהן.

בביאור 1ב' לדו"חות אלו הביעה החברה, לראשונה, ספק בנוגע ליכולתה לעמוד בהתחייבויותיה, וציינה כי הדבר מותנה בהתממשות תוכניות ההנהלה להתמודדות עם המשבר הכלכלי העולמי. משיב 10, מר רון פאינרו, סמנכ"ל הכספים בחברה בתקופה הרלוונטית (להלן: " פאינרו"), הודה כי למעשה הגיעה החברה במועד זה למצב " השקול למצב של חדלות פירעון", והוסיף כי למרות שבדו"חות מיום 30.8.09 לא נכללה במפורש "אזהרת עסק חי" - כך היה צריך להבין מביאור 1ב' הנ"ל (סעיף 36 לתצהירו ועמ' 59-60 לעדותו). פאינרו העריך כי אילו היתה החברה פורעת את אג"ח ט', היא היתה מגיעה לחדלות פירעון (עמ' 64).

ביום בו פורסמו הדו"חות הכספיים הנ"ל, צנח שערן של אג"ח ט' מ- 110 ל- 82, ובשבוע שלאחר מכן זינקו היקפי המסחר באג"ח ט' ושערן צלל ל- 60 ש"ח (סעיף 43 ונספח יא' לתצהיר המבקש). המבקש מכר את כל אגרות החוב מסדרה ט' שהיו ברשותו ביום 30.8.09, בעקבות פרסום הדו"חות הנ"ל, תמורת סך של 366,405 ש"ח (סעיף 45 לתצהירו). הואיל ורכש אותן בסך כולל של 422,572 ש"ח, הוא הפסיד בעת המכירה (בניכוי הריבית שקיבל) סך של 52,599 ש"ח (סעיף 45 לתצהירו). זה סכום הנזק הנטען בעילה האישית.

7.         החברה לא פרעה ביום 10.11.09 את אג"ח ט'. חלף כך, הוגשה ביום 9.11.09 לבית משפט זה בקשה לכינוס אסיפות מחזיקי כל סדרות האג"ח לצורך אישור הסדר החוב עמם (סך כל חוב החברה לבעלי האג"ח למיניהן הגיע לכ- 7.5 מיליארד ש"ח). כפי שהבהיר ב"כ המשיבים, במסגרת ההסדר קיבלו מחזיקי אגרות החוב חבילה שוות ערך לכ- 90% מהערך המתואם של האג"ח (ערך הפארי, שהוא הערך התיאורטי של האג"ח אילו היתה נפרעת לפי תנאיה, כאשר ערך זה כולל קרן, הצמדה וריבית). חבילת ההסדר כללה סכום במזומן, מניות של החברה וכן אג"ח חדשות (עמ' 2 לפרוטוקול הדיון מיום 11.9.11). ההסדר אושר על ידי בית משפט זה ביום 21.3.10 (סעיף 15 לתצהירו של פאינרו). החברה מדגישה כי בית המשפט אישר לה לא לפרוע את אג"ח ט', אלא בכפוף להסדר עם כלל מחזיקי האג"ח למיניהן. אלא שהסדר זה לא הועיל לאותם מחזיקי אג"ח ט' שמכרו אותן לאחר פרסום הדו"ח ביום 30.8.09 ולאור האמור בו, מחשש שהחברה לא תעמוד בהתחייבויותיה. זו הקבוצה שהמבקש מעוניין לייצג בתובענה זו.

ויודגש: המבקש איננו תוקף בהליך זה את ההחלטה של החברה להימנע מלפרוע את אג"ח ט' וללכת להסדר חוב כולל עם מחזיקי האג"ח למיניהן, שהרי החלטה זו אושרה על ידי בית המשפט. טענתו היא כי החברה העלימה מציבור המשקיעים פרטים מהותיים שהיו ידועים לה לפני פרסום הדו"חות הכספיים ביום 30.8.09, בנוגע ליכולתה וכוונתה לפרוע את אג"ח ט' במועד, דבר שהביא את המשקיעים לרכוש אג"ח ט' ולהפסיד חלק מהשקעתם.

8.         בבקשה לאישור התביעה הייצוגית (להלן: " בקשת האישור") טען המבקש כי המשיבים הציגו לציבור המשקיעים מצג שווא אודות יכולתה וכוונתה של החברה לפרוע את אג"ח ט' במועד. עד ליום 30.8.09 לא הביעו המשיבים בפומבי כל ספק לגבי יכולתה של החברה לפרוע את התחייבויותיה, ואף הציגו למשקיעים מצג כאילו החברה עומדת לרכוש אג"ח שלה. המשיבים גם הסתירו את העובדה שהרישום למסחר של אג"ח ט' נעשה לבקשת המשקיעים המוסדיים, ואת הרקע לבקשה זו. המשיבים כללו בתשקיף ובדו"חות הכספיים פרטים מטעים, וכן החסירו מידע ופרטים מהותיים אודות יכולתה וכוונתה של החברה לפרוע את אג"ח ט' במועד. במעשיהם, הפרו המשיבים את הוראות סעיפים 16 ו- 31 לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן: " חוק ניירות ערך"), האוסרים לכלול בתשקיף "פרט מטעה", כהגדרתו בסעיף 1 לחוק.

כמו כן, מעשי המשיבים מקימים למבקש ולחברי הקבוצה עילת תביעה בגין מצג שווא רשלני. אלו הסתמכו על המצגים המטעים של המשיבים, רכשו אגרות חוב שלה ונגרם להם כתוצאה מכך הפסד כספי. המשיבים ידעו, או היה עליהם לדעת, כי ציבור המשקיעים מסתמך על התנהגותם, הודעותיהם ודיווחיהם הפומביים בהחלטתו אם ומתי לרכוש אגרות חוב, והיה עליהם לצפות כי מעשיהם ומחדליהם יגרמו לציבור המשקיעים נזקים כספיים.

9.         בתגובה לבקשה טענו המשיבים כי מצגי החברה, פרסומיה השונים ודיווחיה המלאים שיקפו נאמנה את מצבה נכון למועד בו ניתנו. לצד הערכותיה כי תוכל לעמוד בהתחייבויותיה בטווח הנראה לעין, פרסמה החברה, עוד בשנת 2008, סימני אזהרה ביחס למצבה וביחס ליכולתה לעמוד בהתחייבויותיה, אך המבקש בחר להתעלם מהם. החברה הדגישה בכל הדיווחים כי יכולתה לעמוד בהתחייבויותיה תלויה, בין היתר, ביכולתה לממש את נכסיה, במצב השווקים ברוסיה ובארה"ב, ובהתממשותן של הנחות העבודה שביסוד תזרים המזומנים החזוי שפרסמה. לכל היותר, עניין לנו בתחזיות ובהערכות שלא נתממשו, החוסות תחת ההגנה המוענקת בסעיף 32א. לחוק ניירות ערך ל"מידע צופה פני עתיד".

המשיבים טוענים כי במועד הרישום למסחר של אג"ח ט' היה נראה כי החברה אכן תוכל לעמוד בהתחייבויותיה כלפי נושיה הפיננסיים בעתיד הנראה לעין. אולם במהלך החודשים שלאחר רישומן של אג"ח ט' למסחר התרחשו מספר אירועים אשר הקשו על יכולתה של החברה לעמוד בתכניותיה הכלכליות. השפעתם המצטברת של אירועים אלו התבררה רק לקראת מועד פרסום הדו"חות הכספיים לרבעון השני, ביום 30.8.09. כך, למשל, בחודשים אלו גבר הלחץ מצד הבנקים, אשר סירבו לחדש את מסגרות האשראי לחברה. כמו כן, החברה לא הצליחה לממש חלק מהנכסים עליהם התבססה בתזרים המזומנים החזוי שלה ונדרשה להשקעה גדולה בבניין ה"טיימס" בניו יורק. בנסיבות אלו נאלצה החברה לפתוח במשא ומתן עם מחזיקי אגרות החוב, על מנת להגיע עימם להסדר מוסכם.