1.האם זכאים התובעים להשבת דמי השתתפות שגבתה מהם הנתבעת עבור סלילת מדרכה ביישובם? זו השאלה הועמדת להכרעתי בתיק זה.
ההליך וגדר המחלוקת
2.התובעים הם בעלי נכסים ברחוב הנדיב בפרדס חנה. הנתבעת, שהינה המועצה המקומית ביישוב, הפנתה לתובעים דרישות תשלום בגין דמי השתתפות עבור סלילת מדרכה ברחוב, וזאת לאחר השלמת עבודות הסלילה. בסופו של יום שילמו התובעים את דמי ההשתתפות, לטענתם תחת מחאה, וכעת הם מבקשים לחייב את הנתבעת להשיב להם את התשלומים, שבסך הכל מגיעים לסכום של 138,715 ₪.
3.בכתב התביעה נטען, כי לנתבעת לא היתה זכות או סמכות לקבלת דמי השתתפות עבור סלילת המדרכה, הואיל והיא לא פעלה לפי הוראות חוק עזר שהותקן על ידה, ולא הודיעה לתובעים, בטרם עבודות הסלילה, על כוונתה לסלול מדרכה, וכן לא אפשרה להם לבצע את עבודות הסלילה בעצמם. לשיטת התובעים, בנסיבות אלה אין לנתבעת זכות לגבות את דמי השתתפות, תוך שהם מסתמכים על פסק דינו של בית המשפט העליון במסגרת עע"מ 7027/07 מימון אדגר ואח' נ' המועצה המקומית בנימינה (להלן – "עניין מימון"). לטענת התובעים, הואיל והם חששו מפני נקיטת בהליכי גביה מנהליים ע"י הנתבעת, ומכיוון שפניותיהם אליה לא זכו למענה, הם שילמו את דמי ההשתתפות תחת מחאה, וכעת הם מבקשים אותם בחזרה.
4.הנתבעת הכחישה את הטענה כי פעלה בחוסר סמכות לגבי סלילת המדרכה ו/או ביחס לגביית דמי השתתפות. לשיטתה, חוק העזר מקנה לה אפשרות, להבדיל מחובה, לפנות לבעלי נכסים גובלים לצורך סלילת מדרכה, כאשר אי פניה מראש בהודעה על כוונה לסלול מדרכה, אינה מפקיעה את זכותה לגבות דמי השתתפות מבעלי נכסים גובלים, עבור סלילת המדרכה. לטענת הנתבעת, גם בהנחה שפעולתה לגביית דמי השתתפות מהווה בנסיבות אלה פעולה שלא כדין, בשל היותה נוגדת את הוראות חוק העזר, הרי שיש להשאיר על כנן את דמי השתתפות שנגבו, נוכח דוקטרינת "הבטלות היחסית". כן נטען, כי התובעים לא שילמו את דמי ההשתתפות מכוח אילוץ, ואין לומר שהתשלום בוצע "תחת מחאה".
5.במסגרת ניהול ההליך לפניי הגישו הצדדים תצהירי עדות ראשית. מטעם התובעים הוגשו מספר תצהירים בהם נמסר, בעיקר, אודות אי פניית הנתבעת לתובעים בטרם סלילת המדרכה; אודות עצם תשלום דמי ההשתתפות; ואודות היותו תשלום תחת מחאה. מטעם הנתבעת הוגש תצהיר מהנדס המועצה (מר אריה רפפורט), בו מסר המהנדס, בין היתר, אודות עלויות הסלילה, כאשר לטענתו לו היו מנסים התובעים לבצע בעצמם את עבודות הסלילה, היו העלויות גבוהות בהרבה משיעורן בפועל. כן טען המהנדס כי הטענה בדבר היות התשלום תחת מחאה הינה מופרכת.
6.בישיבה מיום 14.5.15 הסכימו הצדדים על מתן פסק דין בדרך הרגילה, על סמך החומר המצוי בתיק, ועל סמך סיכומי טענות בכתב. יצויין כי ההסכמה התייחסה גם לקבילות נספחים של כתב התביעה, כפי שפורט בפרוטוקול הישיבה הנ"ל.
בסיכומיהם חזרו התובעים על הטענות בכתב התביעה, תוך שהם מפנים לכך שאין חולק כי הנתבעת סללה את המדרכה ללא פניה לתובעים, שדרישות התשלום הופנו רק לאחר סיום עבודות הסלילה. התובעים חזרו גם על טענתם ולפיה התשלומים בוצעו תחת מחאה, כפי שפורט בתצהיריהם, ועל סמך עצת באי כוחם.
הנתבעת חזרה בסיכומיה על הטענה שהיא פעלה כדין, ושלא היתה מוטלת עליה חובה לפנות לתובעים בטרם סלילת המדרכה. לשיטתה, פסק הדין בעניין מימון לא יצר הלכה מחייבת, ואף הובעה בו עמדה, מפי כב' השופט עמית, המצדדת בעמדתה. הנתבעת הפנתה לפסק דין שניתן בבית המשפט המחוזי בחיפה במסגרת עת"מ 8645-02-09 גולן ואח' נ' מועצה מקומית פרדס חנה כרכור, כפסק דין המצדד בגישתה. כן טענה הנתבעת לעניין דוקטרינת הבטלות היחסית, תוך שהיא טוענת כי אין זה צודק שהתובעים לא ישאו בעלויות סלילת מדרכה שנעשתה לרווחתם, וכי בכל מקרה אין טענה, וממילא אין הוכחה, לכך שהתובעים היו יכולים לבצע את עבודות הסלילה בעלות נמוכה יותר מזו שהיתה בפועל. הנתבעת התייחסה גם לטענה בדבר תשלום תחת מחאה, תוך שהיא מפנה לכך שחלק מהתשלומים בוצעו עוד בטרם פניית התובעים לנתבעת באמצעות עו"ד, ומבלי שהתובעים יצביעו בתצהיריהם על אילוץ שהיה בפניהם לביצוע התשלום. יש לציין כי הנתבעת לא חלקה על עצם ביצוע התשלום בידי התובעים, או אם שיעור התשלומים שבוצעו.
דיון והכרעה
7.שלוש הן המחלוקות העומדות להכרעתי:
א.האם לנתבעת היתה זכות שבדין לגבות את דמי השתתפות, בהעדר פניה לתובעים עובר לסלילת המדרכה.
ב.בהנחה שהתשובה לסוגיה הראשונה הינה שלילית, האם דוקטרינת הבטלות היחסית מהווה הגנה בידי הנתבעת מפני השבת דמי ההשתתפות לתובעים.
ג.האם עומדת לנתבעת הגנה מפני השבת התשלומים ששילמו התובעים, נוכח טענתה שהתשלומים לא שולמו תחת מחאה.
8.אקדים תוצאה להנמקה ואציין כי מצאתי שדין התביעה להתקבל במלואה.
א. זכות הנתבעת לגבות דמי השתתפות במקרה דנן
9.מסגרת הדיון בסוגיה זו קבועה בהוראות סעיפים 10 ו- 12 לחוק עזר לפרדס חנה כרכור (סלילת רחובות), התשמ"ז-1986 (להלן – "חוק העזר").
סעיף 10 לחוק העזר קובע כדלקמן:
"(א) ראש המועצה רשאי לדרוש בהודעה בכתב מאת בעל נכס הגובל רחוב לסלול סלילה ראשונה של מדרכה לאורך חזית נכסו
(ב) ההודעה תכלול את התנאים, הפרטים ואופן ביצוע הסלילה וכן את התקופה שבה יש לבצעה.
(ג) בעל נכס שנמסרה לו הודעה כאמור, חייב למלא אחריה."
סעיף 12(א) לחוק העזר, הנושא את הכותרת "אי מילוי דרישה לביצוע סלילת מדרכה", קובע כדלקמן:
"לא מילא בעל הנכס אחר הודעת ראש המועצה לפי סעיף 10, רשאי ראש המועצה לבצע את הסלילה ולגבות את הוצאות הביצוע מאותו בעל הנכס אף אם טרם החליטה המועצה לסלול מדרכה באותו רחוב."
10.אין חולק כי במקרה דנן לא פעלה הנתבעת לפי האמור בסעיף 10(א) לחוק העזר, ולא פנתה לתובעים בדרישה לסלול את המדרכה שבסמוך לנכסיהם. אין גם חולק שדרישת התשלום הופנתה לתובעים לאחר סיום עבודות הסלילה. השאלה היא, האם בנסיבות אלה נשללת מהנתבעת הזכות לגבות תשלום מהתובעים עבור סלילת המדרכה.
11.בפסק הדין בעניין מימון עסק בית המשפט העליון במקרה בו דרשה רשות מקומית דמי השתתפות בגין סלילת רחובות בהם התגוררו העותרים, אשר טענו כי הוראות חוק העזר מאפשרות גביה בגין סלילת רחובות רק מקום בו ראש המועצה פנה תחילה בהודעה בכתב לבעלי הנכסים ודרש מהם לבצע את עבודות הסלילה בעצמם. בית המשפט העליון, מפי כב' השופט ריבלין, ציטט את הוראות חוק העזר שם, שדומות להפליא להוראות חוק העזר בענייננו, וקבע שהוא מצדד בטענת העותרים בנדון. כך ציין כב' השופט ריבלין בסעיף 6 לפסק דינו:
"חוק העזר מייחד הסדר אחד לגבייה בגין סלילת כביש והסדר אחר לגביה בגין סלילת מדרכה. לפי לשון חוק העזר, אם מעוניינת הרשות לגבות מתושביה דמי השתתפות בסלילת מדרכה ברחוב הסמוך לביתם – עליה לפנות אל התושבים בבקשה כי יבנו בעצמם את המדרכה. רק אם סרבו התושבים לעשות כן, רשאית המועצה לבנות את המדרכה ולגבות מהם החזר של מלוא ההוצאות. חוק העזר אינו כולל הסדר אחר לגביית דמי השתתפות מתושבים גובלים כאשר מדובר במדרכה. זו הפרשנות המתבקשת מקריאה של הוראות החוק כלשונן. בית המשפט המחוזי סבר כי הסמכות לסלול לחוד והסמכות לגבות תשלום מהתושבים לחוד. כידוע, המועצה אינה רשאית לעשות אלא את שהחוק מאפשר לה... המועצה אמנם רשאית לסלול את המדרכה, אך חוק העזר לא מתיר לה לגבות דמי השתתפות מהתושבים במקרה של סלילת מדרכה ללא פנייה קודמת אליהם. המסלול היחיד שמאפשר חוק העזר הוא זה של פנייה אל התושבים כתנאי לגביית דמי ההשתתפות. לאור זאת, אף שראש המועצה אכן רשאי לדרוש מהתושבים לבצע את הסלילה, במקום בו בחר לבצעה בעצמו ולא לילך במסלול הקבוע בחוק העזר – אין הוא רשאי להסתמך על אפשרויות המימון שיחודו למסלול זה."
באותו פסק דין הצטרפה כב' השופטת פרוקצ'יה לדעתו של כב' השופט ריבלין.
אכן, כב' השופט עמית (השופט השלישי שישב בהרכב שדן בעניין מימון) השאיר בצריך עיון את פרשנות חוק העזר כפי שנטען ע"י העותרים, תוך שהוא מציין כי פרשנות העותרים מביאה לתוצאה בלתי מעשית, בכך שתינתן לכל תושב האפשרות לסלול בעצמו מדרכות, כאשר מלאכה זו שמורה "למקצוענים" ולא לתושבים פרטיים. יחד עם זאת, דעתו בעניין זה נותרה למעשה במיעוט, לאחר שכאמור כב' השופטת פרוקצ'יה צירפה את דעתה לדעתו של כב' השופט ריבלין.
12.בית המשפט העליון שב והבהיר, במסגרת רע"א 7702/12 יעקב סלומון ואח' נ' המועצה המקומית פרדס חנה כרכור, כי קביעת כב' השופט ריבלין לגבי פרשנות חוק העזר בעניין מימון מייצגת את דעת הרוב ומשקפת את ההלכה המחייבת בנדון.
13.הנה כי כן, הלכה היא שבהוראות חוק עזר מהסוג מושא הליך זה, תנאי לזכותה של המועצה המקומית לגבות דמי השתתפות בגין סלילת מדרכה, היא פניה קודמת לתושבים בעלי נכסים גובלים ומתן אפשרות לסלילה "עצמית" של מדרכה. המועצה אמנם רשאית לסלול בעצמה מדרכה ללא פניה קודמת, אך במקרה שכזה אין היא רשאית לגבות מתושבים גובלים דמי השתתפות. ראו בעניין זה גם את פסק דינה של כב' השופטת אניספלד שניתן במסגרת ת"א (שלום חדרה) 3357-02-09 מנור נ' מועצה מקומית פרדס חנה כרכור.
התהיות שמעלה הנתבעת לגבי נכונות פרשנות זו של חוק העזר, תוך שהיא נתלית באילן גבוה בדמות הערותיו של כב' השופט עמית בענין מימון, אינה מסייעת לה, שכן דעת הרוב בעניין מימון היא המחייבת.
14.סיכומם של דברים, הנתבעת לא היתה רשאית במקרה דנן לגבות מהתובעים דמי השתתפות עבור סלילת המדרכה.
ב. טענת הבטלות היחסית
15.לשיטת הנתבעת, גם אם דרישות התשלום נעשו שלא על פי דין, אין מקום לחייבה להשיב לתובעים את דמי ההשתתפות, וזאת לאור דוקטרינת "הבטלות היחסית". לטענתה, הואיל והתושב אמור ממילא לשאת בעלויות הסלילה, ומכיוון שהתובעים לא הוכיחו שעלויות הסלילה היו נמוכות יותר לו היתה הסלילה מתבצעת על ידם, הרי שאין זה צודק, הוגן או נכון לחייב את הנתבעת להשיב לתובעים דמי השתתפות שנועדו לרווחתם. הנתבעת הוסיפה וטענה, כי לתובעים ממילא לא נגרם נזק ע"י אי משלוח הודעה מראש, שכן ממילא לא היה בכוונתם ו/או באפשרותם לבצע בעצמם את הסלילה, כאשר מאידך הנתבעת נשאה בעליות גבוהות מאוד בגין הסלילה. עוד נטען, כי גם אם התובעים היו מוכיחים כי הם היו סוללים בעצמם את המדרכה, הם היו זכאים, לכל היותר, לקבל את ההפרש בין דמי ההשתתפות ששולמו על ידם בפועל, לבין מה שהיה משולם על ידם לו היו מבצעים את הסלילה בעצמם (בהנחה שהעלות עבורם היתה נמוכה מזו שבפועל).
16.אינני מקבל את טענות הנתבעת בנדון.
17.אכן, בתחום המשפט המנהלי יש תחולה לדוקטרינת הבטלות היחסית, אשר לפיה לא כל פגם בהתנהלות הרשות מביא בהכרח לביטול ההחלטה הפגומה, וזאת אף במקרים של חריגה מסמכות. דוקטרינת הבטלות היחסית יכולה לחול אף ביחס לגביית היטלים ואגרות (ראו ע"א 1842/97 עיריית רמת גן נ' מנחמי מגלי דוד רמת גן בע"מ).
בהקשר של בטלות יחסית נהוג להביא בחשבון מספר שיקולים:
-
האם מדובר בתקיפה ישירה או עקיפה, כאשר ייתכנו מקרים בהם פגם המצדיק תקיפה ישירה של ההחלטה לא יצדיק תקיפה "עקיפה" שלה.
-
מהותו של הפגם, כאשר ככל שמדובר בפגם מהותי יותר אשר יורד לשורשו של עניין, כך תטה הכף לביטול ההחלטה.
-
תום ליבה של הרשות.
-
חוסר השוויון ופערי הכוחות המובנים בין הרשות לאזרח.
-
הערך החינוכי וההרתעתי שיש בביטול החלטה שניתנה בחוסר סמכות או שלא על פי דין.
18.במקרה דנן סבורני, כי אין בדוקטרינת הבטלות היחסית כדי למנוע את השבת הכספים לידי התובעים. הפגם שנפל בהחלטת הנתבעת הינו פגם מהותי אשר יורד לשורשו של עניין. מדובר בהחלטה שניתנה שלא כדין, תוך חריגה מסמכות, ולא בפגם "טכני" או פעוט. כאשר הרשות גובה מהאזרח תשלום שלא על פי זכות שבדין, תוך חריגה מסמכותה, קשה להלום שהאזרח לא יהיה זכאי להשבת הסכום, אף אם התשלום הוא בגין שירות שניתן לאזרח ואשר שולם מהקופה הציבורית. יפים בעניין זה הדברים הבאים שנאמרו בע"א 7368/06 דירות יוקרה בע"מ נ' ראש עיריית יבנה:
"הכיצד ניתן להניח שהסכמת הפרט לתשלום שאינו מגיע ממנו כדין...עשויה להכשיר את המעשה, ולשמש תחליף לסמכות שלא ניתנה בידי הרשות?"
19.במקרה דנן אף ניתן לתהות אחרי תום לבה של הנתבעת בפעולת הגבייה, כאשר היא בחרה שלא לפעול בהתאם להוראות חוק העזר שהיא בעצמה התקינה, והפנתה דרישות תשלום לאחר שהתובעים טענו בפניה בעניין אי חוקיות הדרישה, תוך שהם מפנים, בזמן אמת, לפסק הדין בעניין מימון (ראו מכתב בא כוחה מיום 26.7.13).
20.מעבר לעובדה שהנחת העבודה צריכה להיות שסכום שנגבה ע"י רשות שלא על פי דין ותוך חריגה מסמכות, יש להשיבו לאזרח, קיים גם ערך הרתעתי וחינוכי המשרת ערכים של שמירה על שלטון החוק ושיקולי הרתעה מפני ביצוע פעולות דומות בעתיד, באופן שיכול גם לתמרץ את הרשות לתקן את החקיקה באופן הנדרש (ראו למשל ההמלצות בנדון של השופטים, לרבות השופט עמית, בעניין מימון).
21.באשר לגובה סכום ההשבה, אין המדבור במקרה דנן בסכום שמבחינת גובהו יגרום נזק כבד לנתבעת ו/או לקופה הציבורית, כאשר, מנגד מבחינת התובעים מדובר בסכומים נכבדים של כמה אלפי שקלים עבור כל אחד מהם.
22.במקרה דנן, כל שהיה על הרשות לעשות, הוא לפעול בהתאם להוראות חוק העזר שהיא בעצמה התקינה, או לחלופין לשנות בצורה מתאימה את הוראות חוק העזר. משלא עשתה כן, ומשפעלה לגביית תשלום שלא על פי סמכות שבדין, אין לה להלין אלא על עצמה, והתובעים, אשר מהם נגבו התשלומים, זכאים להשבתם. בעניין זה לא תועיל לנתבעת דוקטרינת הבטלות היחסית
ג. הטענה בעניין התשלום תחת מחאה
23.ראינו כי הנתבעת לא היתה רשאית לגבות מהתובעים דמי השתתפות. חרף האמור, הפנתה הנתבעת דרישות תשלום לתובעים, בסוף חודש אפריל 2013 ובתחילת חודש מאי 2013, ובסמוך לאחר מכן שילמו התובעים לנתבעת את דמי ההשתתפות, שאת השבתם הם דורשים במסגרת הליך זה.
24.התובעים טוענים, כי חרף העובדה שהם הסכימו לשלם לנתבעת את דמי ההשתתפות, הם עשו כן "תחת מחאה", בשל חששם מפעולות גביה שעלולה הנתבעת לנקוט בהם, והכל בהתאם להמלצת בא כוחם.
לשיטת הנתבעת, התשלום לא היה "תחת מחאה" ולא בוצע בנסיבות של אילוץ, ועל כן אין מקום להשיב לתובעים את דמי ההשתתפות, גם בהנחה שלנתבעת לא היתה זכות שבדין לגבות את דמי ההשתתפות.
25.אין לקבל את טענת הנתבעת בנדון.
26.תחילה נזכיר את העובדות, כעולה מתצהירי העדות הראשית והמסמכים שצורפו ע"י הצדדים.
-
הנתבעת הפנתה לתובעים מכתבים אודות חיובם בדמי השתתפות עבור סלילת המדרכה, בליווי דרישות תשלום, בסוף חודש אפריל 2013 ובתחילת חודש מאי 2013. במכתבים צוין, כי על בעל הנכס לשלם דמי השתתפות על פי חישוב המצורף למכתב, כאשר את הסכום יש לשלם בתוך 30 ימים ממסירת ההודעה. בדרישות התשלום פורטו הסכומים, תוך הפניית נמען הדרישה לחוק הרשויות המקומיות (ריבית והפרשי הצמדה על תשלומי חובה), וציון העובדה שתשלום שאינו משולם במועד יישא תוספת פיגורים.
-
ביום 5.6.13 נשלחו התראות תשלום לתובעים משה וחנה יזדי וכן ליצחק פור, בהן צוין, כי יש לראות בהתראות אלה כדרישת חוב לפי פקודת המיסים (גביה).
-
ביום 20.6.13 הפנה ב"כ התובעים מכתב ללשכת אגף ההנדסה בנתבעת (נספח 1 לכתב התביעה), בו צוין כי דרישות התשלום בעניין סלילת המדרכה מנוגדות לדין, וכי שיעור ההשתתפות הנדרשת נראה על פניו מופרז. ב"כ התובעים ביקש מהנתבעת לחזור בה מדרישות התשלום, וציין, למען הסר ספק (סעיף 5 למכתב), כי "כל סכום ששולם ו/או ישולם ע"י מרשיי נעשה תחת מחאה ואין בו משום וויתור על טענה מטענות מרשיי בנוגע לאי חוקיות הדרישות לתשלום ו/או שיעור הכספים שנגבה במסגרתם".
-
ביום 26.6.13 השיב מר רפפורט, מהנדס הנתבעת, לב"כ התובעים, ובין היתר טען כי פרשנותו המשפטית של ב"כ התובעים אינה מקובלת, וכי אין בעניין הלכה פסוקה של בית המשפט העליון. מר רפפורט ציין, כי הנתבעת עומדת על דרישת התשלום.
-
ביום 21.7.13 השיב ב"כ התובעים לנתבעת במכתב (נספח 3 לכתב התביעה), בו נטען כי דרישתה של הנתבעת מנוגדת לדין, וכי חרף האמור הוא המליץ למרשיו לשלם לנתבעת את התשלום תחת מחאה, בכדי למזער את נזקיהם, תוך שהוא מציין מפורשות, שהתובעים עתידים להגיש תביעה כספית בנוגע לתשלומים (סעיף 5 למכתב).
-
עיון בקבלות התשלום שצורפו לכתב התביעה מעלה כי כל הקבלות מתייחסות לתשלומים שבוצעו לאחר יום 23.6.13. בחלק גדול של הקבלות צוין, כי התשלומים הם תחת מחאה.
-
בתצהירי העדות הראשית של התובעים צוין, כי הם שילמו את הדרישות תחת מחאה, על פי המלצת בא כוחם.
27.לאור הנסיבות המפורטות לעיל אין לראות בעובדה שהתובעים שילמו את דרישות התשלום משום וויתור על טענתם לאי חוקיות הדרישות, והנתבעת לא היתה רשאית להסתמך על עצם דרישות התשלום בכדי להניח, כי המחלוקת בעניין דרישות התשלום נמצאת מאחוריה.
28.סוגיית המחאה או העדרה בעת ביצוע התשלום נועדה להוות אינדיקציה לבחינת כוונת המשלם בעת התשלום – האם הוא שילם מתוך כוונה לסיים את הפרשה או שמא ביצע את התשלום בלית ברירה, מבחינתו, מבלי שוויתר על טענותיו. במסגרת רע"א 2911/05 אברהם נ' עיריית רמת גן, התייחס בית המשפט העליון לסוגיית התשלום תחת מחאה ביחס לתשלום המבוצע לרשות, וציין, בין היתר, את הדברים הבאים (ההדגשות בקו תחתי אינם במקור):
"ככל שמדובר בתשלום לרשות, ניתן להבחין בין שתי קבוצות של מקרים. המקרה הראשון הוא תשלום שנעשה, כאשר הרשות התנתה עשיית פעולה מסוימת שהתבקשה על-ידי האזרח, בתשלום שלא הייתה זכאית לגבותו כתנאי לביצועה. כאן, בדרך-כלל, יראו את התשלום כתשלום שנעשה תחת אילוץ (ראו למשל עניין אהרונוביץ [11], שם נקבע כי קמה למשלם תביעת השבה). המקרה השני הוא מקרה שבו דרשה הרשות תשלום שלא הייתה זכאית לו, אולם הדרישה לא באה כתנאי לכך שהרשות תעשה לפי בקשת האזרח פעולה מסוימת. זוהי סיטואציה בעייתית יותר מבחינת דיני האילוץ, אך ייתכן כי גם במקרים האחרונים תקום למשלם עילת השבה (לסיטואציה כזו ראו פסק-הדין Woolwich Building Society v. I.R.C. (1992) [16], שם נקבע כי אזרח ששילם מס בלתי חוקי, שלא נדרש על-ידי הרשות כתנאי לביצוע פעולה שלטונית או להימנעות מביצועה, זכאי להשבה מכיוון שהמס נגבה בחריגה מסמכות.... אם האזרח מראה על-ידי התנהגותו, שהוא מוותר על טענותיו, רשאית הרשות להניח שהפרשה נסתיימה ושהיא לא תוטרד שוב באותו עניין".
בדנ"א 7398/09 עיריית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית, נאמרו הדברים הבאים:
"העובדה כי הפרט שילם תשלום שדרשה ממנו הרשות בלא מחאה ובלא שניסה לערער על חוקיות הדרישה אינה מלמדת כשלעצמה כי מדובר בתשלום רצוני".
29.מהפסיקה המקובצת לעיל עולה, כי רק כאשר התשלום שבוצע ע"י האזרח מעיד על וויתור מצדו, ייתכן שהדבר יקים מחסום מפני חיוב הרשות בהשבת התשלום, ואולם כאשר מדובר בתשלום שנעשה שלא על פי זכות העומדת לרשות על פי דין, ספק אם אי הבעת מחאה מצד האזרח, במעמד ביצוע התשלום, תקנה הגנה מפני חיוב הרשות בלהשיב את התשלום.
כשלעצמי אני סבור, כי כאשר הרשות גובה מאזרח תשלום שלא על פי זכות שבדין, תקום לאזרח זכות השבה, גם אם במועד התשלום הוא לא הביע "מחאה" ולא טען כנגד חוקיות התשלום, וזאת למעט במקרים חריגים וקיצוניים.
30.במקרה דנן, אין לומר כי התשלום שבוצע ע"י התובעים העיד על וויתור מצדם או על מחילה על זכויותיהם וטענותיהם ביחס לאי חוקיות דרישת התשלום. אדרבא, התובעים הביעו, בצורה מפורשות ושאינה משתמעת לשתי פנים, באמצעות מכתב בא כוחם מיום 20.6.13, כי הם סבורים שדרישות התשלום אינן חוקיות; כי הם מבקשים לבטלן; וכי ככל שייעשה תשלום, הוא ייעשה תחת מחאה.
נסיבות ביצוע התשלום; העובדה שהוא שולם לאחר שהתובעים חלקו על חוקיות התשלום; העובדה שבא כוחם ציין לפני ביצוע התשלום, כי מדובר בתשלומים תחת מחאה וכי תוגש בעתיד תביעה כספית; והעובדה שעל מרבית קבלות התשלום צויין מפורשות "תחת מחאה"; מעידים כולם כאלף עדים על כך שהתובעים שילמו את דרישות התשלום ללא כוונה לוותר על טענותיהם, ואף תוך הצהרה כי הם עתידים להגיש תביעה משפטית.
אינני סבור כי בנסיבות אלה על התובעים היה להוכיח כי התשלום בוצע מתוך אילוץ כתנאי למימוש זכות ההשבה העומדת להם, והכל כאשר ספק בעיניי אם עומדת לרשות, דרך כלל, טענת הגנה הנסמכת על אי הבעת מחאה, כאשר עסקינן בתשלום שנגבה שלא על פי דין.
31.סיכומם של דברים, לא תסייע לנתבעת הטענה בעניין עצם ביצוע תשלום ע"י התובעים, ואין בטענותיה בנדון בכדי לפגוע בזכות ההשבה העומדת לתובעים.
סוף דבר
32.דין התביעה להתקבל.
33.אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעים, באמצעות בא כוחם, סכום של 138,715 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד מועד פסק הדין. כמו כן, אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעים שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 25,000 ₪, וכן להחזיר להם את האגרות בהם נשאו במסגרת ההליך, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד תשלום האגרות ועד מועד פסק הדין.
הסכומים הנ"ל ישולמו בתוך 30 ימים, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד מועד התשלום בפועל.
34.המזכירות תעביר פסק דין זה לצדדים ותפעל לסגירת התיק.
ניתן היום, כ"ד אדר ב' תשע"ו, 03 אפריל 2016, בהעדר הצדדים.
