ת"א 4426-08-13 רבייב נ' סרוחנוב ואח'

1.הצדדים חלוקים בשאלה העובדתית אם הנתבעים מכרו לתובעת דירה הרשומה על שמם. לא נחתם בין הצדדים הסכם בכתב, אולם הנתבעים חתמו על יפוי כח כללי לפני נוטריון, ולטענת הנתבעת נועד יפוי הכח לאפשר לה לרשום את הדירה על שמה. הנתבעים טענו, כי היתה בינם לבין התובעת עסקת שכירות וכי הם לא מכרו לה את דירתם. בנוסף להכרעה העובדתית באשר למחלוקת שתוארה לעיל, ידון פסק הדין בשאלה אם ניתן במקרה זה להתגבר על העדר הסכם בכתב וכן אם המוסכם בין הצדדים מהווה הסכם (בעל פה) הלוקה באי חוקיות ואם יש לקיימו על אף פגם זה.

רקע עובדתי וגירסאות הצדדים

2.דירת המחלוקת נמצאת ברח' מוהליבר 12/1 קריית-ים, והיא רשומה כחלקה 626/6 גוש 10444 (להלן "הדירה").

הנתבעים רכשו את הדירה ביום 17/8/1997 תמורת 105,000$ מאת מיכאל דוידוב, שהוא בנו של המתווך יעקב דוידוב, שבמשרדו נערכה, מאוחר יותר, העסקה בין התובעת לבין הנתבעים. הן מיכאל והן יעקב נפטרו לפני הגשת התביעה, ולפיכך לא ניתן היה לקבל מהם עדות על העסקה שנעשתה בין התובעת לנתבעים.

מתוך מחיר הרכישה של הדירה על ידי הנתבעים, הם שלמו למיכאל סכום של 98,000$ שהיו כספי משכנתא. הדירה נרשמה על שמם ביום 19/12/99. כן נרשמה על זכויות הנתבעים משכנתא לטובת הבנק הממשכן.

3.בכתב תביעתה טענה התובעת, כי היא והנתבעים הגיעו להסכם בעל פה, לפיו הם מכרו לה את כל זכויותיהם בדירה תמורת 13,000$ וכן תמורת כך שהיא תשלם לבנק את המשכנתא. התובעת הוסיפה, כי בשנת 1999, כשנעשה ההסכם בינה לבין הנתבעים, היא היתה עולה חדשה. את הדירה רצתה לרכוש לבנה. הנתבעים הודיעו לה כי לא ניתן להעביר את הזכויות בדירה עד אשר תשולם המשכנתא והיא, מתוך האמון שנתנה בנתבעים, הסכימה להסתפק ביפוי הכח הכללי שניתן לה ביום 10/11/1999 ושאושר על ידי נוטריון, בסוברה, כפי שייעץ לה המתווך יעקב דוידוב שטיפל בתווך הדירה, כי היא תוכל להעביר את הרישום על שמה עם סיום תשלום המשכנתא. הנתבעים אף מסרו לה כי הם מוכרים את הדירה משום רצונם להגר לארה"ב. לאחר החתימה על יפוי הכח וקבלת התשלום של 13,000$, נעלמו הנתבעים, והתובעת הניחה כי הם אכן היגרו לארה"ב. התובעת תפשה חזקה בדירה מיד לאחר חתימת ההסכם. בסמוך לאחר מכן, שילמה התובעת, לטענתה, לבנק הממשכן 26,000 ₪, שהיה החוב שהצטבר ושהנתבעים לא שילמו אותו ולא יידעו אותה עליו.

4.במהלך השנים השתמשה התובעת בדירה מנהג בעלים; השכירה אותה בחלק מהתקופה ככל שמצאה שוכרים, גבתה את דמי השכירות, פנתה לוועדות הרישוי על מנת לקבל היתר לבניית תוספות לדירה ואף הוסיפה לה תוספת בניה כמו גדר, חלק מפרגולה ומחסן.

5.התובעת תיארה את האירועים לאחר מכן כך: בשנת 2006 חזרו הנתבעים לאזור חיפה ופנו אליה בבקשה לאפשר להם להתגורר זמן מה בדירה עד אשר ימצאו דירה לצורכיהם, ובתמורה הם ישלמו את המשכנתא ואת הארנונה. התובעת, בתמימותה, ומאחר שבאותה עת הדירה לא הייתה מושכרת, הסכימה לכך, ואפשרה להם להתגורר בדירה בהאמינה כי מדובר בתקופה קצרה.

בסמוך להגשת התביעה, הודיעו לה הנתבעים כי הם אינם מתכוונים לעמוד בעסקת המכר, הם לא יעזבו את הדירה ויטענו שהדירה היא שלהם ושאין לתובעת כל זכויות בה.

התביעה הוגשה ביום 4/8/13.

6.עוד מסרה התובעת, כי ההסכם למכירת הזכויות בדירה נעשה במשרד המתווכים של דוידוב ז"ל. המתווך אלכסנדר אליגייב ממשרד זה, אשר אף תיווך בינה לבין הנתבעים, היה עד לכל העסקה שנעשתה לפניו ואף אישר את גירסתה בתצהיר שצורף לכתב התביעה. עוד מסרה התובעת כי במהלך התשלום ועשיית עסקת המכר עם הנתבעים, נכח גם חברה לחיים באותה עת, העד ראובן דנילוב.

7.התובעת ביקשה סעד של הצהרה שהתובעים מכרו לה את כל זכויותיהם בדירה וכי עליהם להעביר את הדירה על שמה.

8.גירסתם של הנתבעים שונה: הם הכחישו כי מכרו לתובעת את הדירה, הא-ראיה שאין מסמך בכתב על מכר הדירה. יפוי-הכח שניתן למערערת נועד כדי לאפשר לה, כמוסכם ביניהם, להשכיר עבורם את הדירה ולשלם בדמי ההשכרה את המשכנתא (ואחר כך בעדותם הוסיפו כי גם כדי לבקש היתר לתוספות בניה בדירה). על מנת לרשום את הדירה על שמה, עם סיום תשלומי המשכנתא, שהיתה משכנתא לעולים חדשים, היה עליה לחכות כ-27 שנים, ואין זה סביר, שהתובעת הייתה מתקשרת עמם בתנאים אלו. אין זה נכון שהתובעת שילמה עבור הדירה את הסכום של 13,000$. אין לה כל קבלה על תשלום זה. הוכחש שהיא שילמה לבנק סכום נוסף של 26,000 ₪.

הנתבעים הכחישו שהם הגרו לארה"ב. הם נאלצו לעבור לגור אצל הורי הנתבעת בראשון לציון "מסיבות משפחתיות". לפיכך, פנו למשרד מתווכים על מנת להשכיר את הדירה ולמצוא אדם שישגיח עליה וידאג לתשלומי המשכנתא. המתווך יעקב דוידוב המליץ על התובעת, ואמר להם כי היא עבדה במשרדו. הוסכם בינם לבין התובעת כי מאחר שהיא מתגוררת בקומת הקרקע מתחת לדירתם, היא תשכיר את הדירה ותשלם את המשכנתא. את היתרה תיקח לעצמה כשכר טרחה. לצורך זה ניתן לה יפוי הכח הכללי וכן על מנת שתוכל לקבל היתר בניה לתוספות בדירה.

9.הדירה הייתה מושכרת על ידי התובעת לאחרים עד שנת 2006.

10.הנתבעים טענו כי מדי פעם נודע להם כי התובעת מפגרת בתשלום המשכנתא; הם דרשו ממנה לשלם את הפיגורים. בשנת 2006 הודיעה התובעת לנתבעים כי יש לה פיגור בתשלום המשכנתא ושהיא איננה מצליחה להשכיר את הדירה. הנתבע הודיע לה כי איננו רוצה יותר בשירותיה וכי הוא דורש לקבל את החזקה בדירה חזרה. כאשר הגיע למקום, לא מצא את התובעת. הוא קיבל מפתחות מפקיד הוצל"פ שנמצא בבניין ושבא לעקל את דירת התובעת (ששוכנת, כאמור, בקומה ראשונה). הדירה הייתה במצב נורא - החשמל והמים היו מנותקים, לא היו בדירה הדלתות הפנימיות, הברזים, האמבטיה והחלונות היו שבורים.

11.הנתבע שיפץ את הדירה במשך כחודשיים בעלות של כ-30,000 ₪ וכן שילם חובות שונים בסכום של כ-12,000 ₪. מאז הם מתגוררים בדירה ולא שמעו מאומה מהתובעת.

12.רק באביב 2013 הופיעה פתאום התובעת בדירה, ודרשה לקבל את החזקה בה באיומים. היא הורחקה ממנה באמצעות המשטרה.

הנתבעים החליטו לותר על ההוצאות שנגרמו להם ולא לתבוע את התובעת, בעשותם את השיקול שממילא לא יוכלו לגבות ממנה מאומה בהיותה חסרת כל.

בדיקת הפוליגראף

13.במהלך ההוכחות בתיק, הסכימו הצדדים, כי הם ייבדקו בפוליגרף וכי תוצאות הבדיקה יהיו ראיה בתיק (וראו עמ' 37 לפ' ש' 26). מסקנתו של הבודק הייתה שהן גירסת התובעת והן גירסתו של הנתבע (הנתבעת לא זומנה להתייצב לבדיקת הפוליגרף) הן שקריות.

מאחר שתוצאות בדיקת הפוליגראף היו אמורות להיות אחת הראיות בתיק ולא ראיה מכרעת (שאז, בנתון של התוצאות של הבדיקה לפיה שני הצדדים משקרים, היה עלי לפסוק לפי נטל השכנוע ותו לא), יש לפסוק על פי כל הראיות שבתיק ועל פי נטל השכנוע.

הכרעה בעובדות שבמחלוקת

14.לאחר שבחנתי את כל הראיות וטיעוני הצדדים, השתכנעתי, על פי מאזן ההסתברות במשפט אזרחי, כי גירסת התובעת עדיפה עלי מזו של הנתבעים. אבוא לנמק.

15.עמדתה של התובעת נתמכת בעדויות של שני עדים, שעדותם הייתה מהימנה בעיני:

ראובן דנילוב היה בתקופה של עריכת ההסכם בן זוגה של התובעת. הם נפרדו בשנת 2000, לאחר כחמש שנים של זוגיות. דנילוב עבר להתגורר באשדוד ולא שמר על קשר כלשהו עם התובעת.

דנילוב מסר בעדותו, כי הוא נכח בעת שהתובעת עשתה את עסקת הרכישה של הדירה מאת הנתבעים במשרדו של המתווך יעקב דוידוב. הנתבעים אכן אמרו להם שהם עומדים לצאת לחו"ל. היא מסרה להם בנוכחותו את הסכום של 13,000$, שאף הוא, בהיותו בן זוגה, תרם חלק ממנו. ההסכם והתשלום נעשו בנוכחותו של המתווך אלכסנדר אליגוייב, שעבד במשרדו של דוידוב. לאחר מכן הלכו הצדדים למשרד עורכי דין על מנת לחתם על יפוי כח, ומיד אחר כך קיבלה התובעת את מפתחות הדירה. כאשר באה התובעת לבדוק את תשלומי המשכנתא התברר כי התובעים לא שילמו והיתה תוספת של כעשרים אלף ₪ (כך זכר העד). העד סיפר כי התובעת הצליחה ליצור עמו קשר באזכרה לאביו המנוח וביקשה ממנו להתייצב למסור עדות.

אלכסנדר אליגוייב: אליגוייב מסר בעדותו, כי היה שותף במשרדו של יעקב דוידוב. בנו של דוידוב, מיכאל, היה בעליה של הדירה, והוא מכר אותה לנתבעים (הוצג הסכם מכר). אליגוייב סיפר שהוא היה זה שניהל את המשא ומתן בין הצדדים. סוכם בין הנתבעים לבין התובעת כי היא תשלם את המשכנתא וכן 13,000$. הוא נכח בעת שהיא שילמה את הסכום. על פי המוסכם היא קיבלה יפוי כח. אחר כך היא קיבלה את החזקה, ובני הזוג סרוחנוב עזבו את האזור. העד הוסיף פרט מעניין:

"כמה זמן עבר בין העסקה בינם לבין מיכאל ועד שהם נתנו את הדירה לתובעת.

ת. הגברת בעקרון הייתה אמורה לקבל את הדירה כמה שיותר מהר, אבל מיכאל לא עזב את הדירה בזמן. אבל הוא (הכוונה לנתבע, הערה שלי ש.ש) לא היה מעניין אותו מהדירה בכלל, מה היה הסכם ביניהם. הנתבע לא עניין אותו, הוא לא ראה את הדירה (ההדגשה לא במקור, ש.ש.).

ש. היה מעניין אותו לעשות את העסקה ולעזוב את הארץ.

ת. זה מה שהבנתי " (עמ' 8 לפ' מ ש' 12).

אליגוייב אף אישר כי יעקב דוידוב אמר לתובעת שלא ניתן לעשות את העסקה אלא כפי שנעשתה עם יפוי כח (עמ' 9 לפ' מש' 7-8). העד מסביר את מהות העסקה:

"בזמנו היו הרבה עולים חדשים שהיו מוכרים זכויות שלהם ועוזבים את הארץ, זה מה שאני הבנתי שהם הולכים לעשות, מההתחלה ועד הסוף. פתאום השתבשו להם הדברים וזו כבר בעיה שלהם. אבל זה מה שהבנתי. 13,000$ זה לא מחיר של הדירה, זה פשוט כדי שיוותר על הזכויות שלו פה. זה לא מחיר הדירה. 13,000$ זה עבור שיסע לחו"ל ויעשה עם הכסף מה שהוא רוצה הגברת תישאר פה עם הדירה". (עמ' 13 מש' 16).

אליגוייב העיד, כי התובעת סיפרה לו לאחר כשמונה או תשע שנים, כי הנתבעים חזרו וביקשו להיות שוכרים בדירה. הוא יעץ לה שלא לעשות כך כיוון שהדירה עדיין רשומה על שמם. אולם היא, ככל הנראה, לא שמעה לו.

16.שתי עדויות אלו נראו לי מהימנות. באשר לגירסת הנתבעים, הן הגירסה והן עדויותיהם לא היו מהימנות בעיני.

אפתח בכך כי מטעמם העיד רק הנתבע עצמו, כך שגירסתם לא נתמכה בכל עדות הנראית כחסרת אינטרס בתוצאות המשפט.

17.אציין כי הנתבעים לא הפסידו בעסקת המכר של הדירה לתובעת: הם שילמו כאמור 105,000$. מתוכה במשכנתא של 98,000$. משמע שהם היו אמורים לשלם סכום של 7,000$ לדוידוב, אולם קיבלו מהתובעת סכום של 13,000$. דהיינו הם הרוויחו סכום של 6,000$ והשתחררו מהחוזה עם מיכאל דוידוב. האמנתי לתובעת ולעדיה, כי הנתבעים אמרו שהם עומדים להגר, וככל הנראה אכן עמדו לעשות כך ומסיבה לא ידועה החליטו להתגורר בראשון לציון, או במקום אחר, ואחר כך חזרו למחוז הצפון.

18.יפוי הכח שנתנו הנתבעים לתובעת, איננו מתאים לעסקת שכירות. לא מתקבל על דעתי, כי הנתבעים, שהיו זרים לתובעת, יאפשרו לה, אם אמנם כל שהסכימו עמה הוא שהיא תשכיר את הדירה ותשלם בדמי השכירות את המשכנתא, על פי יפוי הכח, את הפעולות הנרחבות שמנויות בו, כמו למכור כל נכס של הנתבעים, בתמורה או שלא בתמורה, או למשכנו, או לבטל משכנתא (סעיפים 6 -10), וכן להעביר לעצמה ועל שמה כל רכוש של הנתבעים (סעיף 29). יפוי הכח כמו העדויות של עדי התובעת, תומכים בגירסתה של התובעת.

19.יש לציין כי לא סבירה בעיני טענתם של הנתבעים שמשום שעברו לאזור ראשון לציון, הם לא יכלו לפקח על ההשכרה ולשלם את המשכנתא מדמי השכירות, וכי נזקקו לכך לשירותיה של התובעת. לגירסתם הם הכירו את התובעת רק אצל המתווך. הם לא ידעו עליה מאומה. כיצד זה הסכימו שהיא תשכיר בכל סכום שהוא (המשכנתא הייתה כ-800 ₪ לחודש) וכי את היתרה תקח לעצמה. ומדוע תטול התובעת על עצמה לשלם את המשכנתא גם בעתות שאין היא מצליחה לשלם את המשכנתא, כמו למשל כאשר אינה מצליחה להשכיר את הנכס?!

20.אין זה ממנהג שוכרים לבקש היתר לעשות שינויים נרחבים במושכר. אין זה ממנהג שוכרת לבצע שינויים מעין אלו בלא לקבל היתר מאת המשכירים.

21.נכון הוא שהנתבעים פנו מדי פעם אל התובעת באיומים שיש לה פיגורים בתשלומי המשכנתא. התובעת אף העידה כי נאלצה לתת פעם אחת לנתבע תכשיטים וכסף על מנת שיניח לה וישלם את חוב המשכנתא בכסף זה. היה זה משום שבחלק מהזמן היא נקלעה לקשיים כספיים. יש להסביר את דאגתם של הנתבעים לתשלומי המשכנתא בכך שמכיוון שהדירה הייתה רשומה על שמם, הם היו צפויים לעיקולים אם המשכנתא לא היתה משולמת, ומן הסתם לא חפצו בכך.

22.בנסיבות אלו, ומהתרשמותי מעדות הנתבעים, לא נתתי בה אמון.

23.אוסיף, שאין לדעת מדוע נמצאה התובעת דוברת שקר. אולי היא נמצאה משקרת, כיוון שהיא לא גילתה שהעסקה הייתה מלכתחילה על מנת שהיא תוכל ליהנות ממשכנתא שלא הגיעה לה באותה עת כיוון שניצלה את זכויותיה קודם לכן כעולה. על כל פנים, סבורה אני, כאמור, שגירסתה לפיה היא רכשה את הדירה תמורת הסכום של 13,000$ היא נכונה.

העדר הסכם בכתב

24.סעיף 8 לחוק המקרקעין, מחייב קיומו של מסמך בכתב על מנת שלעסקת מקרקעין יהיה תוקף. משמעות הסעיף על פי פרשנות הפסיקה היא כי ללא כתב אין עסקה. קרי, מדובר בדרישה מהותית ולא רק ראייתית (ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. ואח' נ' מנלי עזבון י' בידרמן ואח', פ"ד כ(2) 781). הרציונל העומד מאחורי דרישת הכתב בעסקאות מקרקעין, נובע מהחשיבות שהמחוקק מייחס לעסקאות אלה, ולצורך להבטיח את רצינותן (ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ, 21/3/11, להלן- "פס"ד שם טוב"). עם זאת, במהלך השנים, רוככה דרישת הכתב בהקשר של הסכם מקרקעין, וזאת בחסות עקרון תום הלב. בע"א 579/83 זוננשטיין ואח' נ' אחים גבסו קבלני בניין ואח', פ"ד מב(2) 278 הונח הבסיס, על ידי השופט (כתוארו אז) ברק, לראות את עקרון תום הלב, כמקור לריכוך דרישת הכתב כאשר הנסיבות הן יוצאות דופן.

25.בפס"ד פרץ, תיארה השופטת חיות את השתלשלות "הריכוך" של דרישת הכתב בפסיקה: התברר במהלך השנים, שעמידה דווקנית על דרישה זו, עלולה לעורר קשיים. בהקשר זה, ציטטה השופטת חיות מע"א 478/84 דובשני נ' חממי, פ"ד מא(2) 244, 248 (1987): "השכר שבהחמרה יצא בהפסד של ביטול עסקאות גם במקרים בהם הוכחה כוונה ברורה וחד משמעית להתקשרות מחייבת". אט אט, התמלאה "תיבת הפתרונות המרככים", כפי שהגדירה זאת השופטת חיות, במקרים שצצו מעת לעת בבית המשפט. נקבע כי די במסמך שיכיל את הפרטים המעטים והבסיסיים לצורך מילוי דרישת הכתב; הוכרה האפשרות להשלים פרטים חסרים על פי דין או על פי נוהג; נקבע כי העדר חתימה על המסמך הכתוב לא יהווה גריעה מתוקפו. הלכת קלמר (ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185), היתה חריגה וחדשנית, משום שבכל המקרים שקדמו לה, היה מסמך כתוב כלשהו בין הצדדים, ששימש "נקודת משען לריכוך דרישת הכתב" (פס"ד פרץ, פסקה 20), מה שלא היה קיים בפרשת קלמר. בפרשה זו, שלושת השופטים סברו כי יש מקום, בנסיבות אותו מקרה, לקבל את תביעת המשיבים לאכיפת החוזה, למרות שדרישת הכתב לא מולאה כנדרש. השופט זמיר התייחס לכך שהביצוע של החוזה, מילא את הצורך בהוכחת גמירות הדעת של הצדדים ומסוימות העסקה, לא פחות ממסמך כתוב. השופט ברק, לעומתו, הסתמך על עקרון תום הלב, כמקור שבאמצעותו ניתן להגמיש את דרישת הכתב, בכותבו:

"התהליך הנורמאטיבי המתרחש הוא בצמצום 'חיצוני' של דרישת הכתב, מכוחם של עקרונות משפטיים אשר בכוחם הנורמאטיבי – בהתנגשם עם דרישת הכתב – להביא לצמצום הדרישה. כמובן, השימוש בעיקרון 'המלכותי' של תום-לב להגמשת דרישת 'הכתב' צריך להיעשות בזהירות רבה. רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן יש מקום להיזקק לעקרון תום הלב כדי להתגבר על עקרון הכתב. המאפיין מצבים אלה הוא שעולה מהם 'זעקת ההגינות' המצדיקה סטייה מעקרון הכתב. אין ליתן מראש רשימה סגורה של מצבים אלה. הם בוודאי משתנים על-פי נסיבות החיים".

השופט גולדברג סבר אף הוא כי "בתחרות בין עקרון ההגינות ובין דרישת הכתב תהא במקרה זה ידה של האחרונה על התחתונה: "מאזן השיקולים אינו מותיר מקום לספק כי יש לקבל את תביעת המשיבים לאכיפת החוזה, ורגש הצדק מתקומם כנגד תוצאה הפוכה".

26.פסקי דין לא מעטים של בתי המשפט המחוזיים, יישמו את הלכת קלמר מאז שניתנה (ראו פירוט בפסקה 21 לפס"ד פרץ). פס"ד פרץ היה פסק הדין הראשון של בית המשפט העליון, מאז הלכת קלמר, שהשתמש בהלכה זו וקבע כי המקרה הנדון שם, אכן נמנה עם המקרים המיוחדים שזעקת ההגינות עולה בה, עד כדי כך שחרף העדרו של מסמך בכתב, יש ליתן לעסקה תוקף משפטי.

השופט רובינשטיין באותה פרשה, הזהיר ממדרון חלקלק שיביא את בתי המשפט לפרש חריג ככלל, והבהיר כי:

"החריג המיוחד לעניין הכתב הוא 'זעקת ההגינות', שבאין הגינות אין משפט; ומשזעקה זו נשמעה באין כתב, עוצב החריג, כדי שהצודק לא יהא צועק ולא נענה. הכלל הוא הכתב, כי כה אמר המחוקק ולפי שעה לא שינה".

27.עניין נוסף בו עשה בית המשפט העליון שימוש בזעקת ההגינות חרף העדר הסכם כתוב, היה בע"א 6766/11 חג'אזי נ' חג'אזי, 23/6/13. השופט זילברטל באותה פרשה, סבר כי אמנם לא מדובר במקרה הזהה בנסיבותיו לאלה שנדונו בפרשת קלמר ובפס"ד פרץ, אולם גם ממקרה זה עולה אותה "זעקת הגינות". השופטת ברק-ארז, הוסיפה כי חוסר תום הלב הקיצוני של אחד הצדדים, לעומת ביצוע מלא של הצד השני לעסקה, מהווים המאפיינים שמבטאים את אותה זעקת הגינות הגוברת, במקרים אלו, על דרישת הכתב.

28.לעומת זאת, במקרים אחרים, נפסק כי הנסיבות לא הספיקו על מנת לקבוע שזעקת ההגינות גוברת על העדר הכתב (וראו, למשל, ברע"א 1681/10 עיני נ' סידי, 5/7/10 וע"א 8144/00 עלריג נכסים (1987) בע"מ נ' ברנרדר, פ"ד נז(1) 158).

29.אני סבורה כי בנידוננו התקיימה "זעקת ההגינות": מהעדויות עלה באופן ברור כי התמורה שהוסכמה בין הצדדים בעל פה שולמה על ידי התובעת, היא קיבלה את החזקה ועשתה בנכס שימוש בעלים לרבות השכרתו ובעיקר לרבות תשלום המשכנתא במשך שבע שנים, עד שהנתבעים תפסו חזקה במושכר במרמה, ונטלו על עצמם לשלם את המשכנתא במקום לשלם לה דמי שכירות. זאת ועוד: ניתן יפוי כח כללי, שאמנם איננו מאזכר את הדירה באופן ספציפי, אולם אין מחלוקת כי הוא מתייחס לדירה. עולה ממנו שהוא מאפשר לתובעת לנכס לעצמה כל נכס שהוא של הנתבעים. נכון שיפוי הכח אף איננו מזכיר את התמורה, אולם בנסיבות, תוכנו, שאיננו מתיישב עם עסקת שכירות, מהווה תמיכה ברורה לעדויות לפיה הייתה מסוימות וגמירות הדעת של הנתבעים להעביר את הדירה לבעלותה של התובעת.

בעוד שהתובעת מילאה חלקה בהסכם, הנתבעים, במרמה ותוך ניצול תמימותה ותום לבה, נכנסו לדירה שנים לאחר שנחתם יפוי הכוח ולאחר שקיבלו את התמורה המוסכמת, השתלטו עליה, וניצלו את העובדה שהדירה רשומה עדיין על שמם, כדי לטעון כי שהיא שייכת להם. השופט עמית, בפס"ד פרץ, התייחס למקרה דומה, וכתב:

"לסוג זה של מקרים מתייחס סעיף 121 לתזכיר חוק דיני ממונות, התשס"ו-2006 הקובע כי 'נקבע בדין או בחוזה כי צורה מסוימת של החוזה היא תנאי לתוקפו, ותנאי זה לא קוים, אך החוזה קוים במלואו או בחלקו המהותי, יראו את דרישת הצורה כאילו קוימה". לטעמי, אין מדובר ב'שלב ריכוך שלישי' של דרישת הכתב, אלא בהכרה של המשפט ב'מעשה עשוי', כאשר הביצוע בפועל של החוזה או של חלקו המהותי, מחליף את דרישת הכתב (גלברד, עמ' 254). על מנת להדגים את ההבחנה בין שני סוגי המקרים, נניח כי כדורי היה עותר בשנת 1988 לבית המשפט בתביעה לאכוף הסכמה בעל פה בינו לבין סמי ולילי. מן הסתם, התביעה הייתה נדחית לאור דרישת הכתב בסעיף 8 לחוק המקרקעין. אך משבוצעה העסקה, הבניין עומד על תילו מזה שנים, וכדורי נהג מנהג בעלים בדירה לאורך שנים בכך שהשכיר אותה לצדדים שלישיים וגבה דמי שכירות, הרי שמדובר ב'מעשה עשוי', שאז נכנסת לפעולה 'זעקת ההגינות'".

בענייננו, אף נחתם יפוי כוח בין הצדדים, שהתובעת העידה כי סברה שדי בו על מנת להעביר

בעלות בדירה על שמה. התובעת עלתה ארצה בשנת 1995, לא ידעה עברית בזמן הרלוונטי, והעידה כי אמרו לה שייפוי הכוח מספיק לצורך העברת הדירה על שמה (עמ' 24-25 לפ'). מבחינתה, לאורך השנים בהן היא שילמה את המשכנתא, הדירה היתה שלה וכך נהגה. ביצועו בפועל של ההסכם על ידי התובעת, כאשר באמתחתה יפוי הכוח, שסברה כי הוא מהווה תעודת הביטוח שלה לקיום ההסכם על ידי הנתבעים, אלו מהווים מעשה עשוי, כפי שהגדיר זאת השופט עמית, ובצירוף חוסר תום הלב של הנתבעים, מכניסים את המקרה לגדר המקרים החריגים בהם יש להעדיף את זעקת ההגינות, על פני דרישת הכתב.

30.אסכם. בנסיבות שתיארתי, אפילו לא ממלא יפוי הכח את דרישת הכתב, הרי "זעקת ההגינות" מחייבת לקבוע כי העסקה תקפה בהתחשב בכך שהתובעת מלאה את חלקה בהסכם, שלמה את התמורה, תפסה חזקה בדירה ושלמה את המשכנתא במשך שמונה שנים. זאת, בזיקה ובקשר ישיר לחוסר תום לבם של הנתבעים, המתבטא בכך ששנים ארוכות לאחר שקיבלו תמורה עבור ויתור על זכויותיהם בדירה כאשר במהלך שנים אלה התובעת היא ששילמה את המשכנתא, תפסו חזקה בדירה, ומנעו מהתובעת, בכוח הזרוע ובאיומים, להחזיר לעצמה את החזקה בדירה.

הסכם בלתי חוקי

31.הנתבעים טענו כי אין אפשרות לקיים את החוזה, משום שהוא פסול ובלתי חוקי ועל כן הוא בטל מכוח סעיף 30 לחוק החוזים. אבוא עתה לדון בטענה זו.

32. טרם חקיקתו של חוק החוזים, המגמה בפסיקה לעניין חוזים בלתי חוקיים היתה שלא לקיים חוזים אלו, שכן "מעילה בת עוולה לא תצמח עילת תביעה". אולם, מדיניות זו הובילה לא אחת לתוצאות בלתי צודקות, לכך, שחוטא יצא נשכר (וראו סקירה בפסק הדין של כב' השופט פוגלמן בע"א 4305/10 אילן נ' לוי, 9/5/12, פסקה 16, להלן- "פס"ד אילן"). חקיקת חוק החוזים שינתה דרמטית את יחס הפסיקה לחוזים הבלתי חוקיים, ואפשרה למעשה ליתן סעדים של השבה, פטור מהשבה וקיום, חרף היות החוזה בלתי חוקי. עסקינן בסעיפים 30 ו- 31 לחוק החוזים:

"30.חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל.

31.הוראות סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו".

סעיפים 19 ו- 21 לשונם כדלקמן:

"19. ביטול חלקי

ניתן החוזה להפרדה לחלקים ועילת הביטול נוגעת רק לאחד מחלקיו, ניתן לביטול אותו חלק בלבד; אולם אם יש להניח שהצד הרשאי לבטל לא היה מתקשר בחוזה לולא העילה, רשאי הוא לבטל את החלק האמור או את החוזה כולו.

...

21. השבה לאחר ביטול

משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויו של מה שקיבל".

33.סעיף 30 מורה כי חוזה יכול שיהא פסול בכריתתו, בתוכנו או במטרתו, כאשר עילות הפסלות יהיו אי חוקיות, אי מוסריות או בניגוד לתקנת הציבור. בבוא בית המשפט לדון בסוגיית החוזה הפסול, ראשית הדיון מתמקד בשאלה איזה חוזה הוא חוזה פסול; ושנית, לאחר שסווג החוזה, נבחנות התוצאות המשפטיות של החוזה הפסול (שם). בענייננו, ככל הנראה אי החוקיות של החוזה, נובעת ממטרתו – מכירת הדירה לתובעת, תוך כדי קבלת תנאי משכנתא המיועדים לעולים חדשים, כאשר התובעת לא הייתה זכאית להטבה זו.

34.שיקול הדעת שהוענק לבית המשפט בסעיף 31 הוא רחב. על בית המשפט לאזן בין שתי מגמות עיקריות: מגמת הצדק – שעוסקת בעשיית צדק בין הצדדים לחוזה הקונקרטי, ומגמת ההרתעה – שמטרתה לכוון את התנהגות הציבור, כך שיימנע מעריכת חוזים בלתי חוקיים (ראו פסקה 17 לפס"ד אילן, וגם ע"א 6667/10 טנדלר נ' קוזניצקי, 12/9/12, פסקה 18 לפסק דינו של כב' השופט עמית, להלן- "פס"ד טנדלר"). האפשרויות העומדות לפני בית המשפט, בבואם לקבוע את התוצאה המשפטית ההולמת של החוזה הבלתי חוקי, הן השבה בעקבות בטלות החוזה, שהיא הכלל, ופטור מהשבה וקיום חיובים, שהם החריגים (להרחבה בעניין השיקולים העומדים מאחורי כל סעד, ראו בפס"ד אילן פסקה 19).

השופט עמית, בפס"ד טנדלר, סיכם את השיקולים שהפסיקה התוותה, על מנת להגיע לתוצאה הרצויה במסגרת סעיף 31, בציינו שלא מדובר במסגרת נוקשה אלא שיש לבית המשפט גמישות בהפעילו את שיקול דעתו (שם, פסקה 22). השיקולים שמנה הם כדלקמן (פסקה 23):

• התנהגות הצדדים בקשר לביצוע ההסכם, בדגש על התנהגות הצד שמבקש להתחמק מביצועו.

• מידת האשמה של כל אחד מהצדדים באי החוקיות שבחוזה.

• "אין חוטא ייצא נשכר" – הצד להסכם הבלתי חוקי לא יהנה בנוסף גם מאי קיום החוזה.

• אבחנה בין אי חוקיות שמצויה בליבת ההתקשות לבין אי חוקיות אינצדנטלית לחוזה. הדוגמא שניתנה לאי חוקיות אינצדנטלית, היא חוזה שכרוכה בו הונאה של רשויות המס.

• קיומו של צד שלישי תם לב שהסתמך על החוזה.

• דרגת החומרה של אי החוקיות.

• מידת הביצוע של החוזה ומידת ההסתמכות של הצד השני לחוזה.

• מידת תום הלב של כל אחד מהצדדים. בהקשר זה הדגיש השופט עמית, כי שיקול זה מבסס מעמדו כבעל מקום חשוב במכלול השיקולים.

   

  35.נגזרות משיקולים אלו, הן אמות מידה מנחות שהותוו בפסיקה ובספרות להפעלת שיקול הדעת של בית המשפט במסגרת שיקולי הצדק (שם, פסקה 25). בין אמות המידה שנקבעו ברבות השנים בפסיקה, ליישום הסעדים על פי סעיף 31, לאכיפת החוזה הלא חוקי, יהיו העובדה שהתובע קיים את חיוביו והנתבע למעשה "מחזיק את מלוא טרפו בידו"; ככל שקוימו חיובים רבים יותר, כך ייטה בית המשפט להורות על אכיפת החוזה; בית המשפט לא יורה על ביצוע מעשה לא חוקי או על תשלום עבור מעשה לא חוקי, להבדיל מאי חוקיות שהוסרה, או שניתן להסירה; אי החוקיות לא חמורה, כשהשיקול העיקרי הוא מידת הפגיעה בציבור; אי החוקיות היא אגבית למהות ההתקשרות; מידת הפסלות לא חולשת על כל החוזה ואפשר להפריד את החלק הנגוע מתוך החוזה בלי לשנות את החוזה בו התקשרו הצדדים; אשמו היחסי של הצד המבקש קיום לא חמור באופן יחסי, כאשר ייבחן אם הצד המבקש קיום יזם את אי החוקיות או היה הנהנה העיקרי ממנה; תיבחן גם התנהגות הצדדים לאחר כריתת החוזה ומידת תום לבם, כמו למשל כשהצד השני מנצל את אי החוקיות כדי לחמוק מחיוביו; קיום החוזה לא יפגע בצד ג' תמים; החוזה מקיים את כל היסודות הנדרשים לקיומו של חוזה תקף, כמו גמירות דעת ומסוימות כך שאלמלא הפסול היה החוזה תקף וניתן לאכיפה.

   

  השיקולים למתן פטור מהשבה, עשויים להיות, בין היתר, מקום בו השבה תביא לתוצאה בלתי צודקת בין הצדדים; כאשר יש בהשבה הקונקרטית עידוד ביצועם של חוזים בלתי חוקיים; ככל שאי החוקיות חמורה יותר בית המשפט לא יושיט ידו לעזרת הצדדים; מידת האשמה של הצדדים באי חוקיות; פטור מהשבה יינתן מקום בו יש בהשבה כדי להשלים את המהלך הלא חוקי.

   

  השופט עמית הדגיש:

   

  "אמות המידה דלעיל אינן רשימה ממצה אלא כללי עזר בסוגיה של תוצאות החוזה הבלתי חוקי. כמעט לכל כלל ייתכנו חריגים, ועל בית המשפט ליישם את הכללים ממקרה למקרה על פי נסיבותיו. בחיבורו של זמיר המוזכר לעיל, גורס המחבר כי אין בנמצא סט של נורמות, שיקולי מדיניות או סיווג מקיף של המצבים העובדתיים, המסוגלים להכתיב מראש תשובה ברורה לגבי סיווגם של חוזים הכרוכים באי-חוקיות ותוצאותיהם. זאת, נוכח ההתנגשות הבלתי נמנעת בין עשיית הצדק מחד גיסא לשיקול ההרתעתי-הכללי מאידך גיסא... ברי כי הוודאות המשפטית נפגעת בהיעדר 'תרשים זרימה' המביא לתוצאה חד משמעית לגבי תוצאותיו של החוזה הפסול. ברם, הדבר נובע מכך שבסעדים תלויי שיקולי צדק עסקינן, והמשקל של כל אחד מהשיקולים והאיזונים משתנה ממקרה למקרה על פי נסיבותיו" (שם, פסקה 29 ועיינו גם בפסקה 31).

   

  36.הצדדים לא התאמצו להבהיר מה היא אי החוקיות בהסכם. כאמור,ככל הנראה העבירו הנתבעים לתובעת את זכויותיהם כעולים למשכנתא מסובסדת או בתנאים משופרים אחרים, כאשר המדינה היא היוצאת ניזוקה בהתחשב בכך שתקציב שיועד לעולה חדש זכאי הועבר למי שאינו זכאי. ה שהתובעת ביצעה את כל חיוביה על פי החוזה, קרי שילמה את התמורה שסוכמה – 13,000$, חוב נוסף של כ- 26,000 ₪, ואת דמי המשכנתא עד למועד בו הנתבעים תפסו חזקה בדירה. היא אף השקיעה בתוספות לדירה, והסתמכה על החוזה. לעומתה, הנתבעים נהגו בחוסר תום לב, עת שנכנסו לדירה, לא שילמו לה דמי שכירות, ואף כעת משתמשים בטענת אי החוקיות, על מנת שלא לקיים את החוזה שהם היו צד לו. זאת ועוד, הנתבעים קיבלו את התמורה שנקבעה עבור ההסכם זה מכבר, כולל חוב העבר שהיה להם בגין אי תשלום המשכנתא. אוסיף, כי לא מצאתי, על פי העדויות, שמי שיזם את ההסכם, היה התובעת. נהפוך הוא. הנתבע בעדותו העיד, אמנם תוך דבקות בגרסתו שלא היה מדובר בהסכם מכר, כי הוא חיפש מי שישכיר עבורו את הנכס, וישלם את המשכנתא, וכך הגיע אל התובעת, באמצעות דוידוב. מכאן, שמי שנושא באשמה רבה יותר באי חוקיות החוזה, הם הנתבעים, בהיותם היוזמים של העסקה.

   

  37.אני ערה לכך, שהצדדים עשו יד אחת, על מנת להונות את הבנק ואת המדינה, וליתן זכויות למי שאינו עומד בקריטריונים שנקבעו. אין די נתונים על מנת לקבוע זאת באופן מפורש, אולם ייתכן שצדדי ג' נפגעו כתוצאה מעסקה זו, למשל אם היה מדובר בתקציב מוגבל המקנה רק לעולים ופעם אחת בלבד את הזכויות כפי שקיבלו אותם הנתבעים, ובקבלת התובעת זכויות אלה, הן נמנעו מעולים חדשים שאכן עמדו בקריטריונים. אולם, משהעסקה נעשתה בשנת 1999, ומאז עברו שנים ארוכות וממילא אין דרך לתקן את המעוות בהסכם אלא רק להקנות לנתבעים הנראה מהזכויות אותן הפרו ובחרו להעביר לאחר, בחרתי לילך בעקבות שיקולי הצדק, שמנחים אותי לפסוק לטובת התובעת. בחירתי זו נובעת, בין היתר, גם מהעובדה שאי החוקיות כאן, היתה אגבית ונלווית בלבד לחוזה העיקרי; מידת חומרתה אינה גבוהה בספקטרום של החוזה הבלתי חוקי, מבלי להמעיט בכך שאכן מדובר בהונאה, שהיא חמורה כשלעצמה. עוד התחשבתי בעובדה שאם אפסוק כי החוזה בטל, מי שייצא נשכר יהיו הנתבעים, ותוצאה זו אינה צודקת בנסיבות העניין. בטלות ההסכם אף לא תביא לתיקון המעוות בו. על כן, לפני אחד המקרים בהם יש לחרוג מכלל הבטלות וההשבה, ולבחור בדרך החריגה של קיום החוזה. ההרתעה תמצא ביטויה בהוצאות שיוטלו על הצדדים, לטובת אוצר המדינה, וכן באי פסיקת הוצאות לטובת התובעת, חרף זכייתה בתביעתה.

   

  39.הנתבעים שילמו ככל הנראה בתקופה מאז שנת 2006 או 2007 את המשכנתא, אולם מנגד הם עשו שימוש בדירה לא להם מבלי לשלם דמי שכירות או דמי שימוש ראויים. לפיכך, אינני סבורה כי מגיע להם סכום כלשהו להחזר בגין תשלומי משכנתא על ידם. אוסיף כי הם אף לא הוכיחו מהו הסכום ששולם על ידם.

   

  הנתבעים הוסיפו וטענו, כי הם שיפצו את הדירה לאחר שתפסו בה חזקה בסכום של 30,000 ₪. פרט לטענה בעלמא בעדותם, הם לא הביאו כל ראיה על מהות השיפוץ ואם התובעת תהנה ממנו כאשר תוחזר אליה הדירה.

   

  לסיכום

  40.לסיכום אני קובעת כדלקמן:

   

  א.הנתבעים יפנו את דירת המחלוקת עד ליום 1/2/16. פסק דין זה הוא אף פסק דין של פינוי.

   

  ב.התובעת זכאית להעביר את הדירה על שמה ובתנאי כי יתרת המשכנתא תשולם על ידה או בתנאי כי היא תעביר את המשכנתא על שמה.

   

  ג. בהתחשב בכך ששני הצדדים רימו למעשה את המדינה ואו את הבנק, לא מצאתי מקום לפסוק לתובעת הוצאות על אף שזכתה במשפטה. אני רואה הליכים אלו לפני כתולדה של ההסכם הלוקה באי חוקיות, ולפיכך, אני מורה כי הן התובעת והן הנתבעים ישלמו, כל אחד מהם, כאשר הנתבעים נחשבים לעניין זה כ"אחד", סכום של 8,000 ₪ הוצאות המשפט לאוצר המדינה.

   

  מזכירות נא להעביר עותק מהסיפא של פסק הדין ליחידה לגביית קנסות על מנת לגבות את ההוצאות.

   

   

   

  ניתנה היום, כ"ג חשוון תשע"ו, 05 נובמבר 2015, בהעדר הצדדים.