זוהי המרצת פתיחה למתן סעד הצהרתי בדבר בטלותו של משכון, שנרשם על זכויותיו האובליגטוריות של המנוח שמעון בן חמו ז"ל בנחלה מס' 37 במושב עוצם, זכויות הרשומות ברשות מקרקעי ישראל.
פועל יוצא- המבקשים חפצים להביא לסגירת תיק הוצל"פ (14-08740-12-7 ב"ש) אשר המשיבה פתחה ע"מ להביא למימוש המשכון.
נוהל הליך הוכחות בתיק, והוגשו סיכומים בכתב. לנוכח התוצאה שהגעתי אליה, איני רואה הכרח להמתין להגשת סיכומי תשובה של ב"כ המבקשים על סיכומי ב"כ המשיבה, אף שניתנה הזכות לכך.
המבקשים הינם אלמנתו של המנוח ובנם, הקטין, צאצא משותף למנוח ולמבקשת. המנוח, מר בן חמו ז"ל, נפטר באופן פתאומי ביום 21/8/11. המנוח הותיר ילדים גם מנישואין קודמים, ושתי קבוצות היורשים, המבקשים שכאן והילדים האחרים, מתדיינים בהקשר הזכויות בעזבון המנוח. ב"כ המבקשים מכהנת גם כמנהלת עזבון זמנית, יחד עם עו"ד ק. בן איון, המייצג את ילדיו האחרים של המנוח.
לכאורה, הצהרה על בטלות המשכון היא אינטרס משותף לכלל היורשים, מתוך הגדלת מאסת נכסי העזבון, ומניעת גריעת הנחלה לטובת המשיבה החפצה במימושה מכח שטר המשכון. בפועל- המבקשים סבורים (ואין צורך לטעת בכך מסמרות), שקבוצת היורשים האחרת והמשיבה גם יחד, ושמא בגדר "קנוניה סיבובית" כלשהי, חפצים להותיר המשכון על כנו על מנת למנוע מהמבקשים דווקא לרשת את הזכויות בנחלה, או את חלקן.
עסקת היסוד, שלהבטחת חיובי המנוח בגידרה נרשם המשכון, הינה הלוואה בסכום של 1 מיליון ₪, שלכאורה נלקחה ע"י המנוח, כלווה, מכספי המשיבה, בסמוך לאמצע חודש 9/2010. מישכון זכויות המנוח בנחלה היה, לכאורה, אחת הבטוחות להחזר החוב. משזה לא נפרע- חפצה המשיבה לפעול למימוש הבטוחה.
המבקשים עותרים להצהיר על בטלות המשכון מתוך שלל טענות, שחלקן נזנח, משהסתבר שאין לו בסיס (טענת זיוף חתימת המנוח על שטר המשכון) או שאינו רלבנטי עוד (טענת היות המשיבה חברה מפרת חוק). הטענות שנותרו צריכות הכרעה הן בשני מישורים: המישור "הטכני", שעניינו פגמים בהליך המישכון, רישומו, והיתכנות אכיפתו ומימושו מההיבט הדיוני, והמישור "המהותי"- הטענה שלפיה אין מאחורי המשכון שום הלוואה אמיתית ושאין חוב שלהבטחתו נעשה המשכון. לשיטה זו, מדובר בהלוואה פיקטיבית, שנעשתה למראית עין בלבד, וכדי לסייע בידי המנוח להבריח נכסיו תחת ידי המבקשת, לאחר שבני הזוג נפרדו והתפתח ביניהם מאבק גירושין.
אזקק תחילה לטענות במישור שכיניתי "טכני". ההכרעה תנומק בתמצית, משמצאתי שאין בהן כל ממש ויש לדחותן על- אתר. טענת "המהות", בדבר היות עסקת היסוד למראית עין בלבד, טעונה התייחסות מעמיקה, ומעוררת היא התלבטות לא קלה. ברי, שבלית חיוב בר תוקף- אין קיום למשכון ודינו להיבטל (ר' סעיף 1 של חוק המשכון תשכ"ז- 1967, שכותרתו " מהות המישכון", והוא מלמדנו כי " מישכון הוא שיעבוד נכס כערובה לחיוב. הוא מזכה את הנושה להיפרע מן המשכון אם לא סולק החיוב").
טענה ראשונה, שאינה במהות, נוגעת להיעדר אפשרות, לשיטת המבקשים, להיפרע במישרין, באמצעות מימוש בהוצל"פ, מהנחלה דנן, משהזכויות בה היו אובליגטוריות ואינן בגדר זכות של המנוח במקרקעין ומשאינן רשומות בלשכת רישום המקרקעין. משמע- אין מדובר במשכנתא, כהגדרתה בחוק המקרקעין תשכ"ט- 1969. מכאן - גורסים המבקשים, לא ניתן לממש המשכון ב"מסלול ישיר" באמצעות ההוצל"פ (ר' סעיף 90 לחוק המקרקעין וסעיף 18 לחוק המשכון), אלא, נדרש הליך "דו שלבי", שבגידרו יש לפנות קודם לביהמ"ש המוסמך להכרה בזכויותיו הקנייניות של הממשכן בנכס . כך, למשל, מסתמכים המבקשים על פסה"ד שניתן בביהמ"ש המחוזי בת"א בעניין "נגר נ. בנק המזרחי " (בר"ע 3144/04, כב' השופטת י. שטופמן, מיום 2/2/06, והאסמכתאות שם).
ברם, ובלי לטעת מסמרות לגוף הדברים, ההליך הנוכחי אינו הפלטפורמה הדיונית המתאימה והמוסמכת. הטענה הוצפה על ידי המבקשים, בפני רשם ההוצל"פ הנכבד, וניתנו החלטות, כאלה ואחרות. המרצת הפתיחה אינה תחליף להליכי השגה על ההחלטות בהוצל"פ. אגב, פסה"ד בעניין "נגר", שעליו נסמכים המבקשים, אכן, וכמתבקש, ניתן בגדר בקשת רשות ערעור על החלטת ראש ההוצל"פ, שדחה בקשה דומה שהועלתה בפניו. גם אם נגרוס, כי קיימת דרך דיונית אחרת להצפת טענה מעין זו, בפני בית משפט, אזי, הן מפן מהות העניין והן מפן שוויו הכספי- הסמכות העניינית לכך אינה נתונה לבימ"ש זה. לא זו אף זו- קבלת טענת המבקשים, לו נדונה לגופה, יכלה להשליך על אופן מימוש המשכון הספציפי, וההליך הנדרש לכך, אך לא על עצם נפקותו ותוקפו של המשכון, ככזה. מכאן, שאף אם נהלך לשיטת המבקשים- אין בכך להביא להענקת הסעד המרכזי שעתרו לו, ושתכליתו "לשחרר" את הנחלה מכל זכות שהמשיבה יכולה לטעון לקיומה בזיקה אליה.