שלילת אפוטרופסות של אב שפגע מינית ופיסית בילדיו

         א.         האם ניתן לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות לשלול או להגביל אפוטרופסותו של אב שהורשע באינוס שתיים מבנותיו ותקיפה והתעללות ביתר בני ביתו?

         ב.         האם ניתן להסתפק במתן הסמכה לאם לפעול כאפוטרופא יחידה או שמא נדרש למצוא פתרון המנתק הקשר המשפטי והפיזי בין האב לבין הילדים?

          ג.          כיצד יושלם החסר בחקיקה?

1.         התביעה וטענותיה:

1.1.       בפניי תביעה לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב – 1962 (להלן "חוק האפוטרופסות") אותה הגישה אלמונית (להלן: "האם") כנגד הנתבע, מר אלמוני (להלן : "האב") ועניינה שלילת או הגבלת אפוטרופסותו של ביחס לכל 7 ילדיהם הקטינים.

1.2.       במסגרת נימוקי התובענה ציינה האם, כי נכון לעת פתיחת ההליך, נעצר האב בחשד לביצוע עבירות אלימות ומין קשות ביותר בתוך המשפחה, לרבות התעמרות מינית ואינוס של שתיים מבנותיו הקטינות וזאת במשך מספר שנים ולצד אלימות פיזית שהופנתה כלפי כל בני משפחתו.

1.3.       כן ציינה האם, כי האב נהג להתעלל בה ובילדיו ואינו חודל מניסיונותיו לפגוע בילדיו בכבודם ובאינטרסים שלהם. כפועל יוצא ובשעה שהאב עצור (כיום אסיר כפי שיבואר), אין הוא ממלא חובותיו כאפוטרופוס ואף אין להתיר לו למלא חובות אלו או ליהנות מזכויות של אפוטרופוס.

1.4.       בדיון שנערך ביום 15/12/13, ציין ב"כ האם, כי כנגד האב הוגש כתב אישום מזעזע ביותר שהוגש כנגד האב ואשר משתרע על פני 5 עמודים והמייחס לאב מעשי גילוי עריות ותקיפה מינית של שתי בנותיו וזאת מאז שהיו בגיל 5 (ראה עמוד 2 שורות 18-19 וכן שורות 28-29 לפרוטוקול).

2.         התפתחויות שהתרחשו מאז הגשת התביעה בעמדת האב, העו"ס וב"כ היועמ"ש:

2.1.       האב הורשע בבית המשפט המחוזי בנצרת בכל עובדות כתב האישום שיוחסו לו (תקיפה רבת פעמים של אשתו וילדיו וכן באינוס, מעשה מגונה, מעשה סדום, ניסיון לאינוס במעשה סדום בבנותיו, התעללות בחסרי ישע, תקיפת בנסיבות מחמירות בידי אחראי, תקיפה הגורמת חבלה של ממש ועוד). בשל כך נגזר עליו מאסר של 18 שנים שיסתיימו לאחר שאחרון הילדים יבגר.

גזר הדין מתאר מדיניות של הענשה והתעמרות קשה של האב בילדיו ובאשתו משך כל חייהם. האב נהג לרדות במשפחתו ולהעניש כל אחד מילדיו באם לא נהג כרצונו. חלק מהילדים סבלו גם מכליאת שווא או מבידוד בחדרי שירותים למשך שעות ארוכות, או הוענשו בכך שנאלצו לעמוד בשורה לזמן ממושך כאשר האב מכה בהם בחגורה ובאבזם. לחלק מהילדים לא התיר האב לפקוד את בית הספר. היו ילדים שהוכו בנעליים, חגורה, מקל, בידיו וברגליו של האב. היו ילדים שגורשו מהבית לימים מספר ללא פתרון מגורים אחר. היו ילדות שנאנסו והותקפו מינית מספר פעמים במשך תקופה מתמשכת.

2.2.       אביו של הנתבע פרסם ברבים (על דעתו של האב) כרוז דתי שהוצג בין השאר במסגד בעיר מגורי התובעת ובו הוא וכל בני משפחתו (לרבות הנתבע 1) מתנערים מהאם ומהקטינים ומנתקים עמם כל קשר ולא מכירים בהם עוד. הכרוז השליך קשות על מצבם הרגשי של הילדים ואף גרם לתחושות אשמה פנימיות שדירדרו מצב המשפחה באופן משמעותי.

2.3.       במהלך מספר חודשים לאחר מעצרו של האב הוא המשיך להיות בקשר טלפוני ואף פגש אחד מילדיהם המשותפים של הצדדים ולבית המשפט הסביר, כי הילדים מעוניינים בקשר עמו.

2.4.       עם זאת, בדיון שנערך ביום 18/9/14 במסגרת תביעתה הרכושית של האם כנגד האב ואביו חזר בו האב מהתנגדותו לתביעה ואף ביקש והצהיר בזו הלשון:

"הנתבע 1: לאור כל הנזק שעשו לי הילדים והאישה, הכסף לא מעניין אותי, אני רוצה ברשותכם לאשר שאני מוותר על הילדים, אפוטרופוס, הכל, לא רוצה קשר עם הילדים. לא רק זה, אין לי קשר איתם ואני לא רוצה שיחשבו שאני מסוכן אליהם, הם רוצים להתנכל אליי שאני מסוכן לציבור, אני לא רוצה להיכנס לזה" (עמ' 101 לפרוטוקול בתמ"ש 1204-08-13).

                        על פי הצהרה זו למעשה עמדת האב הינה, כי הוא מסכים לתובענה.

2.5.       התביעה הועברה לתגובת בא כוח היועמ"ש אשר מסר בתגובתו הראשונה מיום 11.12.13 כי בשלב בו האב טרם נשפט ועודו בגדר עצור אין לשלול אפוטרופסותו ביחס לילדים. עמדה זו נסמכה על תסקיר סעד שלא המליץ בשעתו להגביל האפוטרופסות ואשר תיאר אב מעורב מאוד בחיי הילדים לעומת אם פסיבית (לפחות מבחינת האופן שהדברים נתפסו בקהילה ובקרב מוסדות החינוך של הילדים). יחד עם זאת הסכימו הכל (עו"ס וב"כ היועמ"ש), כי כל עוד האב עצור הרי שיתאפשר לתובעת בכל מקום בו קיים נוהג או דין המצריך חתימת שני ההורים יהיה די בחתימת האם בלבד, לפי שיקול דעתה בהיותה הורה משמורן ואפוטרופוס פעיל יחידי ביחס לילדים.

2.6.       משהורשע האב ביקש בית המשפט עמדה מעודכנת של ב"כ היועמ"ש וזו מסרה ביום 05.12.14, כי אינה מתנגדת לשלילת האפוטרופסות של האב על ילדיו (בשים לב גם לעמדתו).

2.7.       התפתחות אחרת שהתרחשה הייתה בשינוי חיובי בתפקודה ההורי של האם ; על פי בקשת בית המשפט נערך ביקור נוסף של עו"ס לסדרי דין בבית המשפחה ביום 17.11.14 ובתסקיר אשר נערך בעקבותיו נכתב:

"... היום האישה עברה שינוי באישיות שלה, הינה יותר אחראית על בני משפחתה ויותר חזקה. מאז שהאישה והילדים עברו להתגורר ב*** ומעצרו של האב אין קשר בין האישה והילדים  לאב ומשפחתו המורחבת של האב, אם זה קשר טלפוני או ביקורים.

בשיחה שהתנהלה עם האישה והילדים סביב דבריו של האב בבית המשפט, הם לא הופתעו ולא התרגשו בכלל והם מסרבים להיות בקשר איתו אם זה עכשיו ואם זה בעתיד לאחר שישוחרר, הם סבלו מספיק שהיו חיים איתו והצעד הכי נכון שהעיזה לעשות אותו האמא זה לעזוב את הבית ב*** ולבוא לגור ב*** ועצם כך שהוא לא מתחרט על מעשיו הוא עלול  לפגוע בהם אפילו יותר...

כאשר התייחסנו לעונש שהוא קיבל הם לא ריחמו עליו בכלל, לדבריהם הוא קיבל את העונש שמגיע לו.

לאור הנ"ל ולאור דבריו של ראש המשפחה שהיו בבית במשפט בתאריך 17.11.14 אני ממליצה אפוטרופסות בלעדית על הקטינים לאם".

3.         דיון נורמטיבי:

3.1.       המקור הנורמטיבי לדיון בתפקידי אפוטרופוס של קטין ושל חסוי, מינויו, פיטוריו, שלילתו או הגבלתו מצוי בהוראות חוק האפוטרופסות. חוק זה קובע, כי הורים הם אפוטרופוסים טבעיים של ילדיהם הקטינים (סעיף 14 לחוק האפוטרופסות). קרי, הם לא ממונים על ידי בית המשפט, אלא מכוח ההורות הטבעית והביולוגית, הם במעמד של אפוטרופוסים על הילדים. כפי שיבואר להלן, המחוקק נזהר מאוד מלפגוע באפוטרופסות הטבעית של ההורים והיא מוגנת הרבה יותר מזו שנקבעת במינוי שיפוטי (ביחס לחסויים אחרים). זהירות חקיקתית זו יוצרת בעיה פרשנית שיש להתגבר עליה.

3.2.       סעיף 27 לחוק האפוטרופסות דן בשלילת אפוטרופסות או הגבלתה וכך הוא קובע:

 "הורה של קטין שבית משפט שלום נקט כלפיו בדרך האמורה בסעיף 3(3) או (4) לחוק הנוער (טיפול והשגחה), תש"ך-1960, רשאי בית המשפט לשלול ממנו את אפוטרופסותו על הקטין או להגבילה, הוא הדין אם הוכח להנחת דעתו של בית המשפט כי נתמלאו התנאים שבהם היה בית משפט שלום נוקט כלפי ההורה בדרך האמורה" (ההדגשה שלי א.ז.)

3.3.       לאור הפנית חוק האפוטרופסות לחוק הנוער (טיפול והשגחה) התש"ך – 1960, אביא את לשון סעיפים 3(3), 3(4) שבו:

"דרכי טיפול והשגחה:

3.      היה עובד סוציאלי לפי חוק הנוער (טיפול והשגחה) סבור שקטין הוא נזקק ושלמען הטיפול בו וההשגחה עליו יש צורך בהחלטת בית המשפט, משום שאין הסכמת האחראי על הקטין, או שהוא מסכים אך אין הקטין מציית לו, רשאי הוא לפנות בבקשה אל בית המשפט לנקוט באחת או באחדות מהדרכים לפי סעיף זה, ומשנוכח בית המשפט כי הקטין הוא נזקק, רשאי הוא -

(1) ....;

(2) ....;

(3) להעמיד את הקטין תחת השגחתו של עובד סוציאלי לפי חוק הנוער (טיפול והשגחה);

(4) להוציא את הקטין ממשמורתו של האחראי עליו, אם ראה בית המשפט שאין דרך אחרת להבטיח את הטיפול וההשגחה, ולמסור אותו למשמורתה של רשות סעד אשר תקבע את מקום חסותו או להורות על החזקתו במעון או במעון נעול כמשמעותם בחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971;"

3.4.       לכאורה, עצם נקיטת דרך הטיפול הקבוע בסעיף 3(3) או 3(4) לחוק הנוער (טיפול והשגחה) התש"ך-1960 פותחת את הדרך לשלילה או הגבלה של אפוטרופסות ההורה. לחילופין, אם בית משפט לענייני משפחה סבור, כי נתמלאו התנאים שבית משפט לנוער היה מפעיל בגינם את סמכותו לפי סעיפים 3(3), או 3(4) לחוק הנוער, הרי גם אז מוסמך הוא להגביל או לשלול אפוטרופסותו של ההורה.

3.5.       ספק רב, אם העובדה שאב פגע בילדיו ו/או הורשע ומרצה עונש מאסר בגין כך וכתוצאה מכך הם עוברים לשהות עם האם באופן בלעדי, די בה כדי לקבוע שהתקיימות תנאי סעיף 3(3) או 3(4). אמנם בגין כך שהאב אינו יכול למלא תפקידו ההורי הקטין הוא בהחלט יכול להיחשב "קטין נזקק" שכן סעיף 2(2) לחוק הנוער (טיפול והשגחה) התש"ך - 1960 מגדיר נזקקותו של קטין כמי "שהאחראי עליו אינו מסוגל לטפל או להשגיח עליו או שהוא מזניח את הטיפול או ההשגחה". אך הנזקקות היא תנאי הכרחי שאינו מספיק כדי לשלול או להגביל אפוטרופסות של ההורה. התנאי השני הוא התקיימות רכיבי סעיף 3(3), או 3(4) לחוק הנוער לעיל ואלה ככל הנראה אינם מתקיימים במקרה דנן.

3.6.       ראשית ועובדתית, במקרה שלפני, לא ננקט הליך לפי חוק הנוער לשם הכרזה על הילדים כנזקקים. ברור גם מדוע, כיוון שהילדים מטופלים ושוהים באחריות האם וככל הנראה לא נמצאה סיבה מוצדקת לפגוע באוטונומיה ההורית של האם (הגם שלילדים קשיים רבים בתפקוד במסגרות הלימודיות והחברתיות). שנית, אם לא ננקט הליך לפי חוק הנוער ומקום שהאם והילדים משתפים פעולה עם העו"ס לסדרי דין וגורמי טיפול, הרי נשמט הבסיס תחת אפשרות תיאורטית לראותם כנזקקים מכוח סעיף 3(3), 3(4) לחוק הנוער (טיפול והשגחה) התש"ך – 1960, משום שבניגוד לאותן הוראות דין, הרי יש דרך אחרת להבטיח הטיפול וההשגחה של הילדים בידי האחראית היא האם.

3.7.       מכאן שככל הנראה לא ניתן להגביל אפוטרופסות האב מכוח סעיף 27 לחוק האפוטרופסות. עולה תמיהה, האם ניתן להסתייע בהוראת חוק אחרת בחוק זה? עיון בהוראת סעיף 28 מראה כי לכאורה מתאים הוא עד מאוד למקרה דנן מבחינת תיאור רכיביו, אך אף הוא חסר מאוד מבחינת הסמכת בית המשפט להגביל או לשלול האפוטרופסות ואבאר. סעיף 28 לחוק האפוטרופסות מגדיר אימתי יתנה אפוטרופוס בנוסף על ההורה:

"מת אחד ההורים, תהא האפוטרופסות על הקטין להורה השני; ואולם רשאי בית-המשפט, נוסף על אותו הורה, למנות לקטין אפוטרופוס באופן כללי או לענינים שיקבע בית-המשפט; והוא הדין אם אחד ההורים הוכרז פסול-דין, או שאינו מסוגל למלא חובותיו לפי פרק זה, או שבית המשפט קבע, בהחלטה מנומקת, כי ההורה נמנע, ללא סיבה סבירה, מלמלא את חובותיו האמורות, כולן או מקצתן, או שהאפוטרופסות לקטין נשללה על-ידי בית-המשפט, וכן אם אחד ההורים אינו ידוע, או שלא היה נשוי להורה השני ולא הכיר בקטין כבילדו".

3.8.       האב במקרה דנן נמנע מלמלא חובותיו כאפוטרופוס, חלקן מסיבה סבירה (מאסרו) וחלקן מסיבה לא סבירה (רצונו שלא לעשות כן). במקרה שכזה מוסמך בית המשפט לענייני משפחה למנות אפוטרופוס נוסף על האם והאב עבור הילדים. אך עדיין אין בסעיף זה הסמכה להגביל את האפוטרופסות של האב או לשלול אותה.

3.9.       לכאורה ניתן היה לומר, כי לאור המצב המשפטי והחוקי היום, אי אפשר הלכה למעשה לשלול את האפוטרופסות מן האב ולכל היותר ניתן היה להורות על כך שהאב תקבל סמכות בלעדית לקבלת החלטות מתוקף האפוטרופסות ביחס לילדים ללא שיתוף האב. דומה שבכך אין די, שכן מכוח האפוטרופסות, יהא עדיין זכאי האב לקשר עם ילדיו ולקבלת מידע אודותיהם. כן יוכל לשאוף להביע עמדה או לקבוע בעניינים מסויימים כיצד יתנהלו או לעתור משפטית בהקשר זה (סנוניות עלו בתחילת ההליך, כאשר האב העלה טענות ממאסרו בדבר הטיפול הקלוקל של האם בילדים).

הילדים ואמם מתנגדים לכך בנסיבות ועמדתם מוצדקת לאור התנהגותו המזעזעת של האב, לא רק עובר למאסרו אלא גם בתמיכתו באביו שפרסם ברבים כרוז מזעזע בו מושמצים הילדים ואמם והאב ומשפחתו הודיעו למעשה, כי הם מנתקים כל קשר עמם (הגם שלא ברור מדוע היו צריכים להודיע על כך קבל עם עדה בכרוז עם פסוקים מהקוראן).

אמנם כן, הכלל הוא כלל אי שלילת האפוטרופסות או הגבלתה ובדרך כלל נזהרים מאוד בתי המשפט לענייני משפחה מהגבלת אפוטרופסות של הורה ביולוגי או שלילתה אף במקרים חמורים של אבות שנאסרים בגין פגיעות בילדים או באמם. המקרה הנוכחי שונה ומצריך ניתוק מוחלט (פיסי ומשפטי) של הילדים מאביהם וממשפחתו, על מנת שיוכלו לבנות לעצמם עתיד חדש, זהויות מגובשות נפרדות, הכרה בדמויות מטפלות טובות וחיוביות יותר ולא ימשיכו להיות בסבך היחסים המורכבים עם האב (יחסי אוהב-שונא, אוהב-אונס...). כל עוד האפוטרופסות קיימת, יהיה חשש שמא האב יוכל לקבל אינפורמציה אודות הילדים ובשלב מסוים יחפוץ לנהל את עניינם, להביע עמדתו ביחס לחייהם וכיו"ב. הילדים נמצאים במצב כה רגיש לאור השתלשלות העניינים, עד כי עצם קיומה של אפשרות זו מציב אותם בפני סיכון.

3.10.     נמצא איפוא, שמדובר במקרה שמצריך ניתוק פיסי ומשפטי בין האב לבין ילדיו והרי גם הוא מעוניין בכך. אלא שמבחינת החוק, הדבר לכאורה אינו אפשר ומדובר בחסר.

3.11.     בית המשפט נדרש למילוי החסר החקיקתי. בעשותו כן יפעל באופן שתוגשם תכלית הנורמה ומטרתה. אמר על כך פרופ' ברק כי, "תכלית זו משקפת את המטרות של המחוקק אשר דבר החקיקה ביקש להגשימן על-פי תכנונו הפנימי שלו, אך נכשל בכך. אכן, במילוי חסר בחקיקה, השופט משלים את מלאכתו הבלתי-שלימה של המחוקק. המחוקק ביקש להגשים תכלית נתונה : דבר החקיקה שיצא תחת ידו אינו מגשים תכלית זו במלואה : את חוסר-השלימות הזה ממלא השופט. הלגיטימיות הפורמלית לפעילות זו שלו מצויה בחוק יסודות המשפט, המסמיך את השופט למלא את החסר" (א. ברק, "החסר (לאקונה) במשפט וחוק יסודות המשפט", משפטים כ' 233 (1990) בעמ' 250).

3.12.     הנה כי כן דומני, כי מדובר במקרה ובשאלה משפטית המצריכים שימוש בפרשנות והשלמה. לשם כך מצווה בית המשפט לפעול לפי הוראות סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, התש"ם – 1980 הקובעות כך:

"מקורות משפט משלימים

1.      ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל"

3.13.     משלא מצאנו תשובה לשאלת הגבלת האפוטרופסות או שלילתה בחוק האפוטרופסות (מקום שלא מתקיימים רכיבי תנאי סעיף 3(3) או 3(4) לחוק הנוער אליו מפנה הוראת סעיף 27 לחוק האפוטרופסות), נשים פעמינו לעבר הפתרונות שנמצאו בהלכה הפסוקה.

3.14.     דומני, כי ההלכה הפסוקה לא מצאה מזור לבעייתיות שלפניי. אמר על כך חברי כב' השופט פיליפ מרכוס באחד מפסקי הדין האחרונים עובר לפרישתו:

"לגופו של עניין, בקשת האב לקבוע את האפוטרופסות המלאה על הקטינות בידו הרי זו שלילת אפוטרופסות האם, אשר אין לה יסוד חוקי מחוץ למקרים שבסעיף 27 בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, כאשר ברור כי המקרה דנן אינו בה בגדרם בשום דרך. בנסיבות המקרה דנן, לא הוכחו קיומן של נסיבות כבדות משקל ויוצאות דופן המצדיקות שלילת האפוטרופסות של האם, ואם אין סיבה חוקית לשלילת אפוטרופסות אין בית המשפט רשאי לעשות זאת" (תמ"ש 32732/05 ה.ס. נ' ר.ס. (22/2/2011, פורסם במאגרים)

3.15.     מפסיקה זו ניתן ללמוד, כי אם לא מתקיימים תנאי סעיף 27 לחוק האפוטרופסות, לכאורה אין עילה חוקית לשלילת האפוטרופסות. גם מקרים אחרים בהם עלתה הסוגייה לא מצאתי התייחסות ישירה לשאלה שעולה בפניי.

3.16.     הצעד הבא לאחר חיפוש פתרונות בחקיקה ובהלכה הפסוקה, הוא פניה למנגנון של אנלוגיה, קרי "היקש".

3.17.     סבור אני, כי במקרה שלפניי יש לתור אחר הוראות חוק שבהן נדון ניתוק משפטי ופיסי בין הורה לילדו הביולוגי. המקור הנורמטיבי לכך הוא חוק אימוץ ילדים, התשמ"א – 1981 (להלן: "חוק האימוץ").

א.         התוצאה של הגבלת או שלילת האפוטרופסות דומה מאוד לתוצאה של אימוץ ולכן גם נקטו בתי המשפט בגישה זהירה מקום שנתבקש סעד שכזה. כך פסק כב' השופט פורת במקרה בו אב רצח את אם ילדיו:

        "למעשה, במצב אשר בו אב מקפד חייה של אם ילדיו ומכניס עמו למצב שבו הוא נכלא עולמית בבית-סוהר, הוא יוצר מצב אשר על-פיו - הוא עצמו אינו מסוגל למלא יותר חובותיו כלפי ילדיו, ולגביו ניתן לתת "הצהרת הפקרה" לצורכי אימוץ עפ"י ס' 11(1) לחוק אימוץ ילדים תש"ך-1960... הצהרה שכזאת כמוה כמעט כהפקעת קשר ההורות ("כמעט" - משום שההצהרה עצמה עדיין לא יוצרת קשר אימוץ והורות עם ההורים המאמצים)..." תא"פ (ת"א) 3891/87 פלוני נ' פלוני, פ"מ מא (2) 148, פורסם גם במאגרים).

ב.         סעיף 16 לחוק האימוץ מגדיר ומבהיר את תוצאות האימוץ:

"האימוץ יוצר בין המאמץ לבין המאומץ אותן החובות והזכויות הקיימות בין הורים ובין ילדיהם, ומקנה למאמץ ביחס למאומץ אותן הסמכויות הנתונות להורים ביחס לילדיהם; הוא מפסיק את החובות והזכויות שבין המאומץ לבין הוריו ושאר קרוביו והסמכויות הנתונות להם ביחס אליו..."

ג.          חוק האימוץ מכיר ביכולתו של הורה להסכים למסירת ילדו לאימוץ (סעיפים 9, 9א' לחוק האימוץ) והוא מכיר בסמכות בית משפט להכריז על ילד כבר אימוץ בקרות אחד המקרים המנוייים בסעיף 13(א) על סעיפיו הקטנים שהרלבנטיים מהם הם אלה:

"(3) ההורה מת או הוכרז פסול דין או שאפוטרופסותו על הילד נשללה ממנו;

(4) ההורה הפקיר את הילד או נמנע, ללא סיבה סבירה, מלקיים במשך ששה חדשים רצופים קשר אישי אתו;

(5) ההורה נמנע, ללא סיבה סבירה, מלקיים במשך ששה חדשים רצופים את חובותיו כלפי הילד, כולם או עיקרם;

(6)...

(7) ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו, ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו"

3.18.     אם בוחנים את תכלית חוק האפוטרופסות ואת החסר שבפנינו, נמצא כי אכן ההסדרים האמורים בחוק האימוץ יפים לצרכי היקש ; חוק האפוטרופסות קובע את חובות ההורים כאפוטרופוסים טבעיים לילדיהם ואת קנה המידה לביצוע חובות אלו. הוא מסמיך את בית המשפט לשלול או להגביל אפוטרופסות של ההורים אם התקיימו תנאי סעיף 3(3) או 3(4) לחוק הנוער (טיפול והשגחה) שהם הגדרת הקטין כ"נזקק" + הוצאת הקטין ממשמורת האחראי עליו אם אין דרך אחרת להבטיח הטיפול וההשגחה עליו. חוק האימוץ מאפשר להורה להסכים למסור את ילדו לאימוץ ובמקרים של אי הסכמה, הוא מסמיך את בית המשפט לקבוע, כי הקטין יוכרז כבר אימוץ כלפי מי מהוריו שאינו ממלא חובותיו כאפוטרופוס כלפי הקטין. אם סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ מאפשר להכריז על קטין כבר אימוץ כלפי הורה שאינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו, אין כל סיבה מדוע לא יוכל בית המשפט לשלול אפוטרופסותו של אותו הורה שהודיע כי אין לו כוונה למלא חובות ההוריות, הורה שממילא נתון במאסר שממנו ישתחרר רק לאחר שכל הקטינים יהיו בגירים וכאשר עולה מהתנהגותו שאינו מסוגל לדאוג כראוי לילדיו.

3.19.     ההיקש מחוק האימוץ משלים את החסר בחוק האפוטרופסות. זאת ועוד, בניגוד לתוצאה הבלתי הפיכה בחוק האימוץ של ניתוק הורה מילדו, הרי שלפי סעיף 74 לחוק האפוטרופסות יכול בית המשפט לאחר מתן החלטתו לשנותה אם נתגלו לו עובדות חדשות או אם חל שינוי בנסיבות המצדיק זאת. הסמכה זו של בית המשפט מהווה אמצעי בקרה מתמשך על שלילת או הגבלת האפוטרופסות של ההורה הביולוגי ותאפשר לו את ביטולה במידת הצורך בבוא העת, לבקשת מי מההורים, הילדים או ב"כ היועמ"ש.

3.20.     ניתן לסכם איפה כך:

            א.         האב פגע פיזית, נפשית, מינית, רוחנית, מילולית (לאו דווקא בסדר זה) בכל ילדיו.

ב.         הרשעת האב בפלילים, מלמדת כי פגיעה זו של האב בילדיו הוכחה מעל קיומו של ספק סביר ואין מדובר בפגיעה שהוכחה רק במאזן הסתברויות.

ג.          האב ומשפחתו המשיכו לפגוע בילדים גם לאחר ניתוקו הפיסי מילדיו בעקבות מעצרו וזאת באמצעות כרוז דתי שאף עלול להעמיד הילדים בסכנת חיים.

ד.         האב מסכים ומעוניין בניתוק הקשר מילדיו.

ה.         אין די במתן סמכויות ייחודיות לאם כאפוטרופא לקטינים כנהוג במקרים דומים. נדרש ניתוק פיסי ומשפטי בין האב לבין הילדים. כפועל יוצא הגבלת האפוטרופסות ושלילתה חיוניים.

ו.          לא מתקיימים תנאיו המצטברים של סעיף 27 לחוק האפוטרופסות, (משום שלא מתקיימים תנאי סעיף 3(3), או 3(4) לחוק הנוער (טיפול והשגחה).

ז.          עם זאת, ניתן למלא החסר באמצעות היקש מהסדרים שבחוק האימוץ – הסכמת הורה לניתוק קשר עם ילדו ואי מילוי חובותיו של הורה כלפי ילדו כעילה להכרזת הילד כבר אימוץ כלפי אותו הורה. ההיקש משלים את החסר בחוק האפוטרופסות ומשיג את תכלית החקיקה – הגנה וקידום טובתם של ילדים תוך הבטחה שהוריהם הביולוגיים ישמשו כאפוטרופוסים ראויים ואם לאו, הרי שאפוטרופסות זו תוגבל.

ח.         מדובר במקרה חריג המצריך פתרון קיצוני אך הפתרון הוא היוצא מן הכלל ויש לנקוט בשלילת או הגבלת אפוטרופסות של הורים רק במקרים קיצוניים, אף אם הורשעו בפלילים בפגיעה בילדיהם. מבחן עזר שמסייע לכך הוא שאלת תרומת שימור הקשר הורה – ילד להתפתחותו ושלומו הרגשי והנפשי של הילד. מבחן נוסף הוא רצון שני הצדדים באותו קשר.

ט.         אם יחול בעתיד שינוי בנסיבות או תתגלינה עובדות חדשות, יוכל בית המשפט לבקר עצמו ולעיין מחדש בהחלטתו מכוח סעיף 74 לחוק האפוטרופסות.

4.         סוף דבר:

4.1.       בנסיבות המפורטות לעיל בהרחבה וביניהן הסכמת האב לשלילת האפוטרופסות, עמדת בא כוח היועמ"ש, הרשעתו של האב במעשה סדום כלפי בנותיו ובאלימות פיזית והתעללות בחסרי ישע כלפי כל בני משפחתו, אני נעתר לתביעה ושולל אפוטרופסותו של האב, מר XXX   ת.ז. XXXX ביחס לכל הקטינים. כפועל יוצא, תשמש האם כאפוטרופא יחידה של הילדים עד הגיעם לבגירות.

4.2.       המזכירות תעביר פסק הדין לצדדים ותסגור את התיק ללא צו להוצאות.

ניתן לפרסום ללא פרטים מזהים של הצדדים.

ניתן היום, י"ט בכסלו, התשע"ה, 11 בדצמבר 2014, בהעדר הצדדים.

השופט אסף זגורי,
                סגן הנשיא לענייני משפחה