נדחה ערעור בפרשת רמדיה

השופט י' עמית:

1.        הערעור שבפנינו הוא אחד מספיחי "פרשת רמדיה", שהסעירה בשעתו את הציבור בישראל. בעקבות שינוי שנעשה על ידי היצרן הגרמני (הומנה) בהרכב הפורמולה הצמחית של תחליף-חלב לתינוקות, נמצא חסר של ויטמין B1 (תיאמין) בפורמולה ששווקה בישראל על ידי חברת רמדיה. התיאמין מצוי בחלב אם ובמקורות תזונתיים רבים אחרים. הויטמין דרוש לריאקציות ביוכימיות חשובות הנחוצות לתהליך החמצון של סוכרים בתוך התאים. התיאמין נדרש לפעילות מטבולית תקינה, ונחוץ לפעילות המוח, שריר הלב והכליות. חסר קשה וממושך בתיאמין (מחלה הנקראת Beri-beri) עלול להשפיע מבחינה קלינית על מערכת הלב וכלי הדם, על מערכת העצבים המרכזית וההיקפית, על השרירים ועל מערכת העיכול.

           משך כארבעה חודשים, החל מחודש יולי 2003, שיווקה רמדיה את הפורמולה הצמחית הפגומה. הפרשה נחשפה והובאה לידיעת הציבור בהודעת משרד הבריאות ביום 7.11.2003 (יום שישי בשבוע), בה נתבקש הציבור להפסיק לאלתר הזנת תינוקות בפורמולה. מספר תינוקות שצרכו את הרמדיה הפגומה נפטרו, חלק נותרו עם נזק קשה ולחלק לא אירע דבר.

           המשיבות 3-1 הן החברות שעסקו בייצור ושיווק הפורמולה הצמחית הפגומה (יכונו להלן: רמדיה), והמשיבים 7-5 מילאו תפקידים שונים ברמדיה. המשיב 4 הוא משרד הבריאות, שנתבע כמי שהיה אמון על הפיקוח על יבוא הפורמולה לישראל וכמי שהנחה את הציבור לאחר התפוצצות הפרשה.

2.        המערערת 1 (להלן: המערערת) נולדה ביום 28.5.2003 והמערערים 3-2 הם הוריה. המערערת סובלת כיום מאפילפסיה מסוג ESES, הגורמת לרגרסיה תפקודית לאחר תקופה של התפתחות תקינה. כיום המערערת סובלת מבעיות התפתחותיות, לקויות למידה והפרעות קשב וריכוז.

           בכתב התביעה שהוגש על ידי המערערים, נטען כי נזקיה של המערערת נגרמו עקב צריכת הפורמולה. המערערים תמכו את תביעתם בחוות דעתם של פרופ' בן-עמי סלע, ביוכימאי במקצועו, ושל ד"ר אלי הימן, נוירולוג ילדים. מנגד, תמכה רמדיה הגנתה בחוות דעתו של פרופ' שטינברג. משרד הבריאות תמך עמדתו בתצהירו של פרופ' אור-נוי שערך מחקר לגבי ילדים שניזונו מהרמדיה הפגומה.

3.        לאחר שמיעת ראיות הצדדים, דחה בית משפט קמא את התביעה והשית על המערערים הוצאות בסך 40,000 ₪.

           אציג להלן בתמצית את הסוגיות להן נדרש בית משפט קמא בבירור התביעה ואת מסקנותיו:

           (-)     משך הזמן בו צרכה המערערת את הפורמולה: בית משפט קמא היה נכון להניח, לא בלי ספקות, כי המערערת צרכה את הפורמולה באופן בלעדי משך התקופה המקסימלית של ארבעה חודשים (מיום שיווק הפורמולה בחודש יולי 2003 ועד לחשיפת הפרשה בחודש נובמבר 2003).

           (-)     האם סבלה המערערת מחסר בתיאמין? למערערת נערכו שתי בדיקות דם, אלא שבדיקת הדם הראשונה שנערכה ביום 9.11.2003 נקרשה ולא ניתן היה לקבל תוצאות לגבי ערכי התיאמין. בדיקת הדם השניה, מספר ימים לאחר מכן, העלתה כי ערכי התיאמין תקינים. בית משפט קמא קבע כי לא ניתן לקבוע שהמערערת סבלה מחסר בתיאמין וכן שלא היתה התרשלות בעריכתן של הבדיקות.

           (-)     האם הופיעו אצל המערערת תסמינים אופייניים בתקופת צריכת הרמדיה? בית משפט קמא השיב על כך בשלילה.

           (-)     האם קיים קשר סיבתי בין צריכת הפורמולה לבין הלקויות מהן סובלת כיום המערערת? בית משפט קמא השיב על כך בשלילה מן הטעם שאפילפסיה שמקורה בחסר בתיאמין מתפרצת בזמן החסר, בעוד שמחלת האפילפסיה ממנה סובלת המערערת פרצה לראשונה בחודש אוקטובר 2006, כשלוש שנים לאחר תקופת החסר.

4.        על כך נסב הערעור שבפנינו, בו תקפו המערערים את מסקנותיו של בית משפט קמא. טרם אעמוד על הסוגיות השנויות במחלוקת, אקדים שתי הערות.

           א.      הלכה למעשה המערערים כבר אינם נסמכים על חוות הדעת של ד"ר הימן ושל פרופ' סלע.

           בחוות דעתו של ד"ר הימן נקבע כי קיימת סבירות של מעל 50% לקשר סיבתי בין צריכת הרמדיה הצמחית לבין נזקיה של המערערת. בית משפט קמא מצא כי הנחות היסוד שבבסיס חוות הדעת הופרכו ומדובר בחוות דעת תיאורטית. המערערים לא תוקפים קביעה זו ולא נסמכים בערעורם כלל על חוות הדעת, ואף לא צרפו אותה לתיק המוצגים בערעור.

           פרופ' סלע הוא ביוכימאי בהשכלתו ומי שכיהן כמנהל המכון לכימיה פתולוגית בבית החולים תל השומר, שם נערכו בדיקות דם לחלק מהילדים שצרכו את הפורמולה הצמחית. בית המשפט עמד על כך כי פרופ' סלע אינו רופא ואינו מומחה לאפילפסיה ולא טיפל בילדים חולי אפילפסיה, ובחקירתו בבית המשפט אישר כי לא התיימר כלל לקבוע בחוות דעתו כי קיים קשר סיבתי בין מחלת האפילפסיה של המערערת לבין חוסר בתיאמין. המערערים לא מסתמכים על חוות דעתו של פרופ' סלע בערעור שבפנינו ואף לא צרפו אותה לתיק המוצגים בערעור.

           מכאן, שנקודת המוצא היא כי עמדתם של המערערים לא נתמכת כלל בחוות דעת המומחים מטעמם.

           ב.      נקודת המוצא השניה היא, שאין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות. יש הגורסים כי כוחו של כלל אי ההתערבות יפה ביתר שאת כאשר במומחים עסקינן, מקום בו מצאה הערכאה הדיונית לבכר חוות דעתו של מומחה אחד על פני משנהו או לאמץ חלקים מחוות דעת מומחה ולדחות חלקים אחרים (ראו, לדוגמה, ע"א 5131/10 אזימוב נ' בנימיני, פסקה 8(ד) (7.3.2013); ע"א 1615/11 מרפאת עין טל-מרכז לרפואת עיניים נ' פינקלשטיין, פסקה 12 (6.8.2013)). בענייננו, בית משפט קמא אימץ את חוות דעתו של פרופ' שטינברג מטעם המשיבים, וכאמור לעיל, המערערים אינם חולקים על כך שלא ניתן לבסס את תביעתם על חוות דעת המומחים מטעמם.

           מעבר ליתרון המובנה של הערכאה הדיונית, כמי ששמעה והתרשמה ישירות מהמומחים, וכמי שצללה לנבכי הראיות ולמסמכים הרפואיים הרלבנטיים, ראוי לציין כי בפני בית משפט קמא נתבררו מספר תביעות הקשורות לפרשת רמדיה על "השחקנים החוזרים" המופיעים בתיקים אלה, החל בעורכי הדין של הצדדים ודרך המומחים השונים, כמו פרופ' פתאל, מומחית לנוירולוגיית ילדים והתפתחות הילד מבית החולים שניידר, שהייתה הראשונה לאבחן כי מקור הבעיה הוא בפורמולה הצמחית של רמדיה, ד"ר הימן מטעם התובעים ופרופ' אברהם שטינברג, מומחה ברפואת ילדים ובנוירולוגיה המופיע בתיקים אלה כמומחה מטעם המשיבים (ראו פסקי הדין שניתנו על ידי בית משפט קמא בת"א (מחוזי מר') 2095-01-10 א' ל' נ' היינץ רמדיה בע"מ (24.8.2011) (להלן: תיק א' ל') שערעור עליו לבית משפט נכבד זה נדחה בהסכמה (ע"א 9477/11); ת"א (מחוזי מר') 39256-05-10 ע.ע. נ' היינץ רמדיה בע"מ (27.9.2011) (להלן: תיק ע.ע.); ת"א (מחוזי מר') 25733-04-10 ג' א' נ' היינץ רמדיה בע"מ (23.8.2012)). המומחים שהעידו בתיק זה העידו גם בתיקים האחרים, והצדדים בתביעה דכאן הסכימו כי הראיות שבמומחיות שהוצגו באותם תיקים תהיינה קבילות כראיות גם בתיק זה. ואכן, קביעות שבעובדה וברפואה שנקבעו בפסקי הדין הנ"ל אומצו על ידי בית משפט קמא על דרך האינקורפורציה בפסק הדין.

           על רקע שתי נקודות מוצא אלה, דומה כי הערעור שבפנינו סובל מחולשה אינהרנטית עוד טרם נדרשנו לגופם של דברים.

תמצית הערעור

5.        לטענת המערערים, רמדיה סיפקה מוצר פגום ומשכך, נטל ההוכחה אמור ליפול לפתחם של המשיבים. המערערת צרכה רמדיה צמחית באופן בלעדי למשך ארבעה חודשים; סבלה ממספר אפיזודות של הקאות, חוסר תיאבון ואי שקט; קיים קשר בין אפילפסיה לבין חסר בתיאמין; המערערת סבלה מהתפרצות של אפילפסיה בסוף שנת 2004 ומחקרים מוכיחים כי גם 10 שנים לאחר פגיעה מוחית טראומטית יש סיכוי ללקות באפילפסיה. לאור כל זאת, נטען כי היה על בית משפט קמא לקבוע כי קיים קשר סיבתי בין הלקויות מהן סובלת המערערת לבין הפורמולה הפגומה שצרכה.

           עוד נטען לנזק ראייתי בשל קרישת בדיקת הדם הראשונה; כי לאור ההלכה בדנ"א 4693/05 בית חולים כרמל-חיפה נ' עדן מלול (29.8.2010) (להלן: הלכת עדן מלול) יש לראות את המקרה שבפנינו כהטיה נשנית, והיה עלבית המשפט לפסוק לכל הפחות פיצוי בהתאם לסיכוי כי המערערת נפגעה מהרמדיה הצמחית. לבסוף, נטען כי היה מקום לפסוק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה של הורי המערערת.

           אפנה כעת לבחינת הנושאים השונים עליהם נסב הערעור, תוך בחינת קביעותיו של בית משפט קמא והחומר שבפנינו.

האם סבלה המערערת מחוסר בתיאמין והטענה לנזק ראייתי

6.        שתי בדיקות דם בוצעו למערערת. בדיקת הדם הראשונה שנלקחה ביום 9.11.2003 נקרשה. דגימת דם נוספת נלקחה מהמערערת ביום 14.11.2003, ותוצאתה שנתקבלה ביום 16.11.2003 הראתה ערכי תיאמין תקינים (1.6%). בית משפט קמא קבע כי מדגימות הדם שנלקחו מהמערערת לא ניתן להוכיח כי סבלה מחוסר בתיאמין במועדים הרלבנטיים, על אף שצרכה את הפורמולה משך ארבעה חודשים.

           לטענת המערערים, ההתרשלות שהובילה לקרישת בדיקת הדם מוטלת לפתחו של משרד הבריאות, שאילו היה מנחה את בתי החולים לשלוח את הדם במבחנה עם פקק ירוק ועם חומר מונע קרישה, כפי שנאמר על ידי פרופ' סלע, ניתן היה למנוע זאת ולהוכיח כי המערערת סבלה מחסר בתיאמין. משכך, נגרם למערערים נזק ראייתי אשר מעביר את הנטל אל המשיבים.

7.        כאמור, בדיקת הדם מיום 9.11.2003 נקרשה ועל כן לא התקבלה כל תוצאה לגבי ערכי התיאמין. בהעדר בדיקה אחרת, ברור כי הרישום מיום 14.11.2003 בסיכום הביקור בקופת חולים, שם נכתב כי אצל המערערת "נמצאה רמה נמוכה של תיאמין. מופנה לפי המלצת נוירולוגיה ילדים להמשך בירור" אינו נכון ומקורו בטעות. זו המסקנה אליה הגיע בית משפט קמא ואין מקום להתערב בה.

8.        כפי שעולה מתצהירו של ד"ר יהודה ברוך מטעם המדינה (מש/15 למוצגי המשיבים), משרד הבריאות פרסם הודעה לציבור להפסיק לאלתר הזנת תינוקות בפורמולה, וביום 10.11.2003 פרסם חוזר בו ניתנה הנחייה כללית לפיה יש להפנות לחדר מיון באופן מיידי כל תינוק הסובל מתחלואה משמעותית. לגבי תינוקות שצרכו רמדיה ואושפזו עם תסמינים החשודים לחסר בתיאמין, ניתנה הנחייה לבצע בדיקות דם כדי לוודא שסיבת התחלואה הינה חסר בתיאמין ולא סיבות אחרות. לגבי תינוקות שצרכו את הפורמולה ולא אושפזו, ניתנה הנחייה ליתן להם ויטמין B1 נוזלי, גם אם לא סבלו מתסמינים, על מנת למלא את מאגרי התיאמין ולעצור נזק כתוצאה מחסר, ככל שהתחיל להיווצר כזה. לגבי תינוקות אלה, שלא הפגינו תחלואה כלשהי או סבלו מתחלואה קלה בלבד, לא ניתנה הנחייה לבצע בדיקות דם, מאחר שבכל מקרה הטיפול היה במתן תיאמין, תהא תוצאת בדיקת הדם לחסר בתיאמין אשר תהא.

           המערערת לא אושפזה בבית החולים במהלך תקופת צריכת הרמדיה הצמחית, וכפי שנראה להלן, לא סבלה מתסמינים החשודים לחסר בתיאמין, ובהתאם לחוזר טופלה בטיפות תיאמין כטיפול מונע בלבד. בדיקת הדם שנלקחה מהמערערת נעשתה אפוא לא לצרכי טיפול ואבחון או כחלק מהתוויה רפואית. בדיקת הדם ניטלה מהמערערת, בהסכמת הוריה, למטרה מחקרית של משרד הבריאות, כבדיקה מדגמית של רמת התיאמין בדם בחלק מהתינוקות שצרכו את הרמדיה הצמחית. משבוצעה הבדיקה לצרכי מחקר בלבד, ולא לצרכים הקשורים במערערת עצמה, יש בכך כדי להפחית מ"חובת הזהירות" כלפיה, בכל הקשור לאופן ביצוע הבדיקה ושמירתה.

           מכל מקום, ככל שהבדיקה לא בוצעה כהלכה, הרי שהיא בוצעה בבית חולים איכילוב, בית חולים עירוני שלא נתבע על ידי המערערים. הטענה כי משרד הבריאות התרשל באי מתן הוראות באשר לאופן ביצוע הבדיקה, נטענה לראשונה בסיכומי המערערים בבית משפט קמא ולא ניתנה למשרד הבריאות אפשרות להתגונן מפניה. המערערים אף לא פרטו במה באה לידי ביטוי התרשלות משרד הבריאות בהנחיותיו, וכאמור, בדיקת הדם נלקחה לצרכים מחקריים בלבד. אף לא למותר לציין, כי פרופ' סלע מטעם המערערים הוא שעמד בראש המעבדה שאליה הועברו דגימות הדם.

9.        לאחר התפוצצות הפרשה הוחל מייד במתן טיפות תיאמין. לטענת המשיבים, השינוי בכלכלת התינוקות מייד לאחר התפוצצות הפרשה ביום 7.11.2003 ועד למועד בדיקת הדם הראשונה ב-9.11.2003 כבר שינתה את רמת התיאמין. זאת, מאחר שמתן תיאמין גורם לעלית רמת התיאמין בדם לערכים תקינים תוך זמן קצר, כך שממילא בדיקת הדם לא יכולה הייתה לשקף את רמת התיאמין בזמן צריכת הרמדיה. איני רואה לקבוע מסמרות לגבי טענה זו, באשר עיקרו של דבר, המסקנה עליה נעמוד להלן, בדבר העדר קשר סיבתי לנזקה של המערערת, משליכה גם על הטענה כי המערערת לא סבלה חסר בתיאמין, ולמצער, לא סבלה מחסר שהיה בו כדי לגרום למצבה דהיום. מכל מקום, אפילו אם הייתה חובה לבצע בדיקת דם במערערת, ואפילו אם היה נקבע כי הייתה התרשלות בהנחיות הקשורות באופן ביצוע בדיקת הדם ואפילו בהנחה שבדיקת הדם הייתה מצביעה על חסר בתיאמין – לא היה בכך כדי להתגבר על סוגית הקשר הסיבתי.

האם הופיעו אצל המערערת תסמינים החשודים בחסר לתיאמין?

10.      המערערים הפנו למסמכים בהם נכתב כי המערערת סבלה מהקאות שלוש פעמים, מחוסר תאבון שלושה ימים ומאי שקט משך יום אחד. עוד נטען, כי במהלך תקופה מסויימת במהלך החודשים ספטמבר-נובמבר 2003 חלה ירידה באחוזוני האורך והמשקל של המערערת.

11.      בנקודה זו אין לי אלא לאמץ את מסקנת בית משפט קמא, שבפניו נחקרה האם, לפיה לא קיים תיעוד רפואי מזמן אמת המעיד על כך שהמערערת סבלה מתסמינים של ממש בתקופה הרלבנטית. מהמסמכים עולה שהמערערת סבלה מהקאות ופליטות גם טרם החלה לצרוך את הפורמולה וגם לאחר שחדלה לצרוך את הפורמולה ועברה לתחליפי חלב אחרים. יתרה מזו, כפי שציין בית משפט קמא, אפילו ד"ר הימן, המומחה מטעם המערערים, כתב בעמ' 5 ו-7 לחוות דעתו בהסתמך על המסמכים שעמדו בפניו:

"התפתחות נראתה תקינה, לא היו הקאות, לא דווח על שינוי מצב ההכרה, או הערנות [...] בזמן חשיפתה לכלכלת רמדיה לא דווח על סימפטומים או סימנים קליניים אופיניים לחסר בוויטמיןB1כגון פליטות, הקאות, שינוי מצב ההכרה, פרכוסים".

           לא רק זאת, אלא שבחקירתו הנגדית, ובניגוד לאמור בתצהירה של האם, אמר ד"ר הימן כי "ההורים אמרו לי שבזמן שהתובעת הייתה חשופה לחסר בתיאמין לא היו תופעות קליניות של חסר בתיאמין [...] אני מקבל שבמקרה הזה לא היו תופעות של חסר" (עמ' 5 לפרוטוקול). בית המשפט אף הפנה לד"ר הימן שאלת הבהרה "האם לתובעת היו תסמינים בלתי ספציפיים בתקופת הצריכה" ועל כך השיב ד"ר הימן בשלילה (שם, בעמ' 16).

12.      בית משפט קמא עמד על דברי פרופ' שטינברג, כי התמונה הקלינית המשתקפת מתיק קופת החולים והחומר הרפואי הנוגע למערערת היא, שלמערערת לא היו תסמיכים ספציפיים או בעיות התפתחותיות בתקופת החשיפה או בסמוך לאחריה, ואף לא נצפו אצלה תסמינים בלתי ספציפיים בתקופה הנדונה. לדברי פרופ' שטינברג, שחוות דעתו ועדותו היו מקובלות על בית משפט קמא, תסמינים בלתי ספציפיים כמו פליטות והקאות שנובעים מחוסר בתיאמין, צפויים להימשך ולהחריף כל עוד לא תוקן החוסר בתיאמין. ואילו המערערת סבלה רק משלוש אפיזודות של הקאות ואפיזודה אחת של אי שקט, כפי שעולה מהרישום בקופת חולים עליו הסתמכו המערערים.

           ואכן, מתיק קופת חולים (מש/9) עולה כי ביום 14.7.2003 נרשם כי הוחלפה כלכלה לאיזומיל אך "מאוד פולטת", ביום 26.10.2003 נרשם "פליטות ואי שקט" וביום 24.11.2003, לאחר התפוצצות הפרשה, ולאחר שהמערערת כבר קיבלה טיפות תיאמין נרשם "הקאה פעם ביום". מכאן, שמהרישומים הרפואיים עולה שבתקופה הרלבנטית של ארבעה חודשים המערערת סבלה משתי אפיזודות של הקאות שחלפו ללא טיפול רפואי, ואחת נוספת לאחר שהחלה לקבל טיפות תיאמין. מכתב ההסכמה עליו חתמו ההורים ביום 9.11.2003 לצורך ההשתתפות במחקר (מש/18) נכתב כי המערערת סבלה מהקאות שלושה ימים, פעם אחרונה לפני כשבועיים וחצי, מחוסר תיאבון שלושה ימים ומאי שקט יום אחד לפני כשבועיים.

           המומחים משני הצדדים היו תמימי דעים כי אפיזודות בודדות אלה, שחלפו ללא תיקון של החסר, אינן מהוות תסמין לחסר בתיאמין. וכלשונו "היינו מצפים לרצף הקאות הולכות ומחמירות, כמו במקרים שנמצא קשר לתיאמין" (עמ' 50 לפרוטוקול).

13.      המערערים טענו כי ניתן ללמוד מהרישומים הרפואיים על ירידה במשקל ובאחוזונים, ועצירת ההתפתחות והגדילה, אך טענה זו נדחתה על ידי בית משפט קמא ולא בכדי. בית משפט קמא הפנה לדברי ד"ר הימן, המומחה מטעם המערערים, שגרס כי אין כל אינדיקציה למחלה או נסיגה התפתחותית אצל המערערת לפני חודש אוקטובר 2006, וכי גם מתיק טיפת חלב עולה כי ההתפתחות בשנים הראשונות היתה תקינה. אציין כי מהטבלה בתיק טיפת חלב של המערערת (מש/8) קשה להסיק כי חלה ירידה באחוזוני המשקל והאורך, ומכל מקום, ברי כי לאחר תקופת החסר המשיכה המערערת להתפתח והגיעה אף לאחוזונים גבוהים יותר ממה שהייתה לפני כן.

14.      אין חולק כי חסר בתיאמין בא לידי ביטוי בתסמינים קליניים בזמן אמת. לא הוכח שאצל המערערת הופיעו תסמינים בעת החשיפה לחסר בתיאמין, ומכאן המסקנה אליה הגיע בית משפט קמא, כי הדבר מעיד על כך שהמערערת לא סבלה מחסר בתיאמין, או שהחסר ממנו סבלה לא הותיר בה נזקים.

המועד ממנו החלה המערערת לסבול מאפילפסיה

15.      ביום 21.11.2004, כשנה לאחר הפסקת צריכת הרמדיה הצמחית, סבלה המערערת מפרכוס במהלך חום ולאחר מכן סבלה משלוש אפיזודות נוספות בשנת 2005 (רישום מיום 30.11.2004: "היתה מאושפזת עקב מחלת חום ופרכוסים". רישום מיום 3.5.2005: "היתה מאושפזת עקב 2 פרכוסים במחלת חום ארוע 3 נמצאה דלקת אזנים טופלה במוקסיפן" (תיק קופת חולים מש/9); דו"ח סיכום מחלה של בית החולים תל השומר מיום 18.7.2005, לפיו המערערת התקבלה בשל פרכוסי חום וכי בעברה 3 אירועים של פרכוסי חום).

           ביום 28.10.2006 אושפזה המערערת לראשונה בשל אירוע פרכוס ללא חום.

           המערערים טענו כי יש לקבוע שהאפילפסיה ממנה סובלת המערערת התפרצה לראשונה בשנת 2004, שנה לאחר צריכת הרמדיה.

16.      ולא היא. יש להבחין בין פרכוסי חום לבין פרכוסים הנובעים ממחלת האפילפסיה מסוג ESES ממנה סובלת המערערת. המערערת אובחנה לראשונה כסובלת מאפילפסיה רק לאחר ההתקף האפילפטי בחודש אוקטובר 2006, כשלוש שנים לאחר הפסקת צריכת הרמדיה. גם בחוות דעתו של ד"ר הימן מטעם המערערים, נכתב כי באוקטובר 2006 המערערת סבלה לראשונה מפרכוס שלא בזמן מחלת חום. אפילפסיה מסוג ESES, ממנה סובלת המערערת, עלולה לגרום לבעיות קוגנטיביות שונות המתבטאות בבעיות שפה ובבעיות התנהגותיות. כך, נכתב בחוות דעתו של ד"ר הימן כי "רוב החולים מראים רגרסיה שפתית היכולה להיות מלווה ברגרסיה התנהגותית, ירידה בטווח הקשב, ירידה במנת המשכל".

           כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא בפסק דינו, מהמסמכים הרפואיים ומחוות דעת המומחים עולה שהנסיגה בהתפתחותה של המערערת החלה לראשונה באוקטובר 2006, רק לאחר ההתקף האפילפטי הראשון שאינו קשור בפרכוסי חום. כך, מתיק טיפת חלב עולה כי התפתחותה של המערערת היתה תקינה לכל הפחות עד לחודש אוקטובר 2005, המועד האחרון בו תועדה בתיק טיפת חלב התפתחותה של המערערת. בבדיקה מיום 11.10.2005 נכתב בתיק "לא בוצעה בדיקת תקשורת הילדה הגיעה עייפה מאוד. והאם אינה מעוניינת בבדיקה. יש לציין שהילדה מדברת באופן חופשי משפטים מורכבים ולכן לא הופנתה" (מש/8). רישום זה סותר את טענת המערערים כי מתחילת דרכה סבלה המערערת מבעיות שפתיות (מה שלא הוכח כלל על ידם).

           בסיכום ביקור מיום 3.12.2006 נכתב על ידי פרופ' קרמר, הרופא המטפל, כי ביום 28.10.2006 סבלה המערערת התקף ניתוק שנמשך 20 דקות; כי עד גיל 26 חודשים התפתחותה של המערערת היתה תקינה וכי "מאז סוף אוקטובר 2006 הידרדרות בהתנהגות, קשב, ושפה: קצב, שליפה, פרפזיות, דיבור נתקע, פרסברציות. למעשה תחילת הידרדרות קלה יותר כבר מס' חודשים לפני כן". על כך חזר פרופ' קרמר מספר פעמים ברישומים מאוחרים יותר (מש/11).

           על רקע האמור לעיל, הגיע בית משפט קמא למסקנה כי המערערת החלה לראשונה לסבול מפרכוסים אפילפטים, להבדיל מפרכוסי חום, רק בחודש אוקטובר 2006, וכי עד למועד זה התפתחותה של המערערת היתה תקינה. ההידרדרות במצבה של המערערת החלה עם ההתקף האפילפטי הראשון שאז הבחינו ההורים לראשונה בשינוי התנהגותי ושפתי.

17.      המערערים טענו כי גם פרופ' שטינברג הסכים כי הפרכוסים החלו כבר באוקטובר 2004. טענה זו נדחתה על ידי בית משפט קמא ולא בכדי. פרופ' שטינברג השיב כי אינו יכול לשלול את האפשרות שפרכוסי החום של המערערת בשנת 2004 ובשנת 2005 יכולים להיות קשורים למחלה הפרכוסית ממנה סובלת המערערת, שכן לא ידוע כיצד נוצרה האפילפסיה ובדיעבד, ייתכן שלפרכוסי החום הייתה משמעות אחרת, נוכח העובדה ששנתיים לאחר מכן לקתה המערערת באפילפסיה שאינה קשורה לפרכוסי חום. אולם בכל מקרה, לא ניתן לייחס את הפרכוסים בסוף שנת 2004 לצריכת הרמדיה, מאחר שבתקופה של שנה שחלפה מאז הפסקת הצריכה כבר התמלאו המאגרים בגופה של המערערת.

הקשר הסיבתי בין החסר בתיאמין, אם בכלל, למחלת המערערת

18.      בית משפט קמא ציין כי כל המומחים אישרו כי אפילפסיה היא מחלה נוירולוגית שיכולות להיות לה סיבות רבות. אפילפסיה קיימת באוכלוסיה הכללית ללא קשר לחסר בתיאמין והאטיולוגיה של המחלה אינה ידועה. המחלה יכולה להופיע מסיבות שונות ומגוונות ובמקרים רבים לא ידוע מהו הגורם להתפרצותה. עם זאת, אין חולק כי אפילפסיה יכולה להתפרץ בשל חסר בתיאמין. ממחקר שנערך על ידי פרופ' פתאל לגבי "ילדי רמדיה", עולה כי קיים ספקטרום רחב של פגיעות בתינוקות שסבלו מחסר בתיאמין, לרבות אפילפסיה עמידה לטיפול.

           אלא שעל מנת לקשור בין אפילפסיה לבין חסר בתיאמין יש להראות כי מהלך המחלה מתאים ואופייני לפגיעה על רקע של חסר בתיאמין. פרופ' שטינברג עצמו הכיר בקשר סיבתי בין חוסר בתיאמין למחלת האפילפסיה, אך זאת לגבי תינוקות שגילו סימנים ספציפיים בזמן אמת, וכאשר מחלת האפילפסיה שלהם החלה בעת החשיפה לחסר בתיאמין. ד"ר הימן, מטעם המערערים, אישר כי אין בספרות העולמית אינדיקציה לכך שילדים אשר סבלו מחוסר בתיאמין בלא שסבלו מתסמינים, פיתחו זמן רב לאחר מכן אפילפסיה. גם בספרות שעוסקת ב"ילדי רמדיה" לא תועדו מקרים כאמור. בניגוד לילדים שנבדקו במחקר שערכה ד"ר פתאל, שפרכסו בזמן החשיפה לחסר, המערערת לא הפגינה בזמן אמת תסמינים של חסר בתיאמין, לא פרכסה, ותוצאות בדיקת ה-MRI שלה היו תקינות. פרופ' שטינברג חזר והבהיר בעדותו כי לא יכול להופיע פרכוס כתוצאה מחסר בתיאמין שנה קודם לכן.

19.      בית משפט קמא מצא כי חוות דעת המומחים מטעם המערערים קרסו לאחר שחזרו בהם ממסקנתם בדבר קיומו של קשר סיבתי. כאמור, המערערים לא הפנו בסיכומיהם לחוות דעתם ולעדויות המומחים מטעמם (ולא אדרש לתמיהת בית משפט קמא משנתברר במהלך חקירתו של ד"ר הימן כי בחוות הדעת שהוגשה בשמו נעשו שינויים שלא בידיעתו – עמ' 7-6 לפסק דינו של בית משפט קמא).

           גם על פי המאמר של פרופ' פתאל, עליו הסתמכו שני הצדדים, הפעוטות שנפגעו הפגינו בזמן אמת, בעת החשיפה לחסר, תסמינים שהחריפו עם החרפת החסר, לרבות הופעת פרכוסים. המערערים, כמו גם ד"ר הימן מטעמם, לא הצביעו על אף מקרה בו האפילפסיה הופיעה שנה אחרי התקופה של החסר בתיאמין. על אחת כמה וכמה, לא שלוש שנים לאחר מכן. כאמור, הרגרסיה בהתפתחותה של המערערת החלה בשנת 2006, עם ההתקף האפילפטי הראשון, להבדיל מההתקפים האפילפטיים בשנים 2004 ו-2005 שהיו קשורים למחלות חום.

20.      על רקע האמור לעיל, איני רואה הצדקה להתערב במסקנתו של בית משפט קמא, לפיה חסר בתיאמין מפגין עצמו בזמן אמת. המאפיין המרכזי לקשר סיבתי בין צריכת הרמדיה הפגומה לבין התפרצות אפליפסיה הוא שהפרכוסים יופיעו בזמן אמת, במהלך החשיפה לחסר. מכאן המסקנה כי בעיות התפתחות שהופיעו לראשונה זמן ניכר לאחר צריכת הרמדיה, ולאחר תקופה של התפתחות תקינה, אינן קשורות לחסר בתיאמין.

21.      המערערים טענו כי מחקרים מוכיחים שגם 10 שנים לאחר פגיעה מוחית טראומטית יש סיכוי ללקות באפילפסיה. על כך השיב פרופ' שטינברג כלהלן:

"אני לא מכיר תופעה כזו בתחום המטבולי. אני חושב שיש פה הבחנה ברורה מבחינת המנגנון בין הדוגמאות. כאשר מדובר בפגיעה מבנית במוח, לוקח זמן עד שהאזור מצטלק ומתגבש מופיעות פעולות לא תקינות. זו תופעה מוכרת שלא תמיד מופיעה האפילפסיה מיד עם האירוע שגרם לשינוי המבני. מה שאין כן במחלות מטבוליות שבהם המנגנון שונה לגמרי. ז"א מה שקורה ששינויים בחילוף החומרים במוח הם אלה שיוצרים את הטריגר לפעילות לא תקינה, לכן היא צריכה להיות בזמן שהשינויים האלה מתרחשים. לא יכול להיות שבזמן ששינויים מתרחשים לא קורה שום דבר מבחינה אפילפטית ושנים אחרי זה יש התעוררות כאשר אז אין בעיה מטבולית [...] אני לא מכיר מנגנון שבזמן החסר אין שום דבר ופתאום מתעורר התקף עקב הזכרון ההסטורי שפעם היה חסר" (עמ' 39-38 לפרוטוקול).

           ההבחנה שעשה פרופ' שטינברג בין מחלה מטבולית – שאז השינוי בחילוף החומרים היוצר את הטריגר לפעילות לא תקינה אמור להתבטא בזמן אמת בעת שהשינויים מתרחשים – לבין אפילפסיה שיכולה להופיע שנים בעקבות חבלת ראש קשה, נתקבלה על ידי בית משפט קמא. הדברים עולים בקנה אחד גם עם השכל הישר, באשר אפילפסיה היא נזק נוירולוגי חמור שיש להניח כי יופיע בזמן אמת בעת החשיפה לחסר וכאשר האיזון המטבולי בגוף מתערער (וראו בדומה פסק דינו של בית משפט קמא בתיק ע.ע. ופסק דינה של השופטת י' וילנר בת"א (מחוזי חי') ת"א 1056-07 ס.ר. נ' היינץ ישראל בע"מ (14.3.2013). גם שם הגיע בית המשפט למסקנה כי ככל שנגרם לתובע חסר בתיאמין, הוא לא סבל מתסמינים אופייניים בתקופה הרלבנטית או בסמוך לאחריה. גם שם נקבע כי התסמינים האופייניים לחסר בתיאמין אמורים להופיע בעת היווצרותו של החסר או בסמוך לכך, ומכאן שאין קשר סיבתי בין צריכת הרמדיה הפגומה לבין התסמינים של ניתוקים ופרכוסים שהופיעו אצל התובע לראשונה קרוב לשנתיים לאחר מכן).

22.      הגענו למסקנה כי אי התפרצות מחלת האפילפסיה בעת החסר או בסמוך לכך שוללת קיומו של קשר סיבתי בין צריכת הרמדיה לבין מצבה של המערערת. הרגרסיה בהתפתחותה של המערערת החלה באוקטובר 2006 עם ההתקף האפילפטי הראשון שאינו קשור לפרכוסי חום. מסקנה זו עומדת בתוקפה גם בהנחה שנטל השכנוע רובץ על רמדיה.

           היעדר קשר סיבתי, משליך "לאחור" גם על הדיון בשאלות אם בכלל סבלה המערערת מחסר בתיאמין והאם הופיעו אצלה תסמינים אופייניים לחסר בתיאמין. המסקנה בדבר העדר קשר סיבתי והמועד ממנו החלה הרגרסיה בהתפתחותה של המערערת, אך מחזקת את הקביעות כי המערערת לא סבלה מחסר בתיאמין ולא הופיעו אצלה תסמינים בתקופה הרלבנטית.

הטיה נשנית

23.      המערערים טענו כי נוכח העמימות בשאלת הקשר הסיבתי, היה על בית המשפט לנקוט במבחן ההטיה הנשנית על פי הלכת עדן מלול, ולפסוק לזכותם פיצוי לפי הסתברות. נטען, כי לפנינו מזיק אחד (רמדיה), קבוצת ניזוקים (ילדים שצרכו את הפורמולה הצמחית הפגומה), וסיכון חוזר משותף (חסר תיאמין ובעיות התפתחות עקב כך) ועל כן יש להחיל את מבחן ההטיה הנשנית.

24.      דין הטענה להידחות.

           ראשית, ועיקרו של דבר. במקרה דנן אין כלל עמימות סיבתית נוכח המסקנה החד-משמעית השוללת קשר סיבתי למצבה של המערערת, שכאמור, הרגרסיה בהתפתחותה החלה שלוש שנים לאחר הפסקת צריכת הרמדיה. במקרה דנן, שבו לא קיימת עמימות סיבתיות, ממילא אין להידרש למבחן ההטיה הנשנית שכל כולו בא לפתור סוגיה של עמימות סיבתית. כפי שציין המשנה לנשיאה השופט ריבלין בפסק דינו בעניין עדן מלול, על התובע להוכיח על פי מאזן ההסתברות, כי בעניינו קיים קושי מובנה של סיבתיות עמומה, דהיינו כי בנסיבות העניין לא ניתן לדרוש ממנו להוכיח קשר סיבתי עובדתי. לא זה המקרה שבפנינו.

           שנית, המודל של ההטיה הנשנית חל מקום בו המזיק יוצר סיכון חוזר ונשנה כלפי קבוצה של אנשים וקיימת הטיה עקבית בהחלת הכלל של מאזן ההסתברויות, קרי, הנתבע או התובע תמיד זוכים. המערערים לא עמדו ביסוד הרביעי של המבחן (הטיה שיטתית בהחלתו של כלל מאזן ההסתברויות) ולא הראו כי בסוג זה של תביעות שהתנהלו כנגד רמדיה, קיים קושי מובנה לתובעים להוכיח את תביעתם, לרבות יסוד הקשר הסיבתי (אציין כי היו מקרים בהם רמדיה הכירה בקשר סיבתי או באפשרות לקשר סיבתי, גם אם מחוץ לכתלי בית המשפט). לכך יש להוסיף כי המערערים התמקדו במקרה הפרטני של המערערת, מבלי להניח כל תשתית ראייתית הנוגעת למודדים הרלבנטיים לאותם חריגים המצדיקים יישומו של מבחן ההטיה הנשנית. המערערים לא הניחו מחקר אפידמיולוגי התומך בתביעתם, ולא הצביעו על כך ששכיחות האפילפסיה באוכלוסיה נמוכה משכיחותה אצל ילדים שקיבלו את הפורמולה, כך שלא הראו במאזן הסתברויות שהסיכון הוגבר באחוזים מסויימים. המערערים לא הניחו אומדן כלשהו של הסתברויות, אפילו לא אומדן הסתברויות "גס".

           שלישית, ובהמשך לאמור לעיל. מבחן ההטיה הנשנית מתאים למקרים בהם הנתבע הגביר את הסיכון של התובע לחלות או להינזק מנזק מהסוג שאירע לו בפועל. אין חולק כי הפורמולה הפגומה גרמה נזקים קשים, לעיתים אף מוות, לתינוקות שצרכו את הפורמולה. אך האם הגבירה את הסיכון לחלות באפילפסיה לגבי תינוקות שהחסר לא השפיע עליהם או שהשפיע עליהם בצורה מינורית ולאחר מכן תוקן? אף לכך לא הונחה תשתית. אמנם פרשת רמדיה היא ייחודית, ולמיטב ידיעתי בעולם המערבי מעולם לא ארעה תקלה מעין זו, שגרמה לחסר בתיאמין אצל תינוקות שצרכו תחליף חלב אם. עם זאת, וכפי שעולה מתיקים אחרים שנדונו בערכאות קמא, מספר הילדים שנפגעו קטן בהרבה ממספר הילדים שצרכו את הפורמולה הפגומה. החסר בתיאמין בתינוקות כשלעצמו אינו בלתי מוכר לחלוטין למדע הרפואה, וקיימת ספרות רפואית ומחקרית בנושא, כפי שעולה מעדויות המומחים שהעידו בבית המשפט. כך, בתיק א' ל' שנדון על ידי בית משפט קמא – שם נקבע כי אין קשר סיבתי בין האוטוזים ממנו סובל התובע לבין צריכת הרמדיה – עמד בית המשפט על כך ש"בהחלט קיימים מחקרים הבוחנים התפתחות תינוקות שנפגעו מחוסר בתיאמין" (שם, בעמ' 23). באותו תיק, עמד בית המשפט בהרחבה על מחקרו של פרופ' אור-נוי לפיו רק אחוז קטן של הילדים שנחשפו לפורמולה נפגעו, בעיקר בתחום הוורבלי, וכי לא הוכח קשר סיבתי בין מחסור בתיאמין והעלאת הנטייה להפרעות קשב וריכוז (שם, בעמ' 20, וכן ראו בתיק ע.ע. בעמ' 7-6).

25.      די בכל אלה כדי לדחות את הטענה לתחולת מבחן ההטיה הנשנית. לכן, איני נדרש לקשיים עיוניים ומעשיים הנוגעים למבחן זה, כמו מהי רמת ההפשטה הנדרשת לצורך יישומו, למשל, לשם זיהוי קבוצת הניזוקים. האם יש לזהות את קבוצת הניזוקים על פי מבחנים דומים לאלה הנהוגים לצורך תובענה ייצוגית? האם די לומר כי לפנינו יצרן מוצר-מזיק (רמדיה) שהתרשל (ייצור ושיווק של פורמולה פגומה) ובשל כך נפגעו תינוקות (קבוצת הניזוקים) שנתקלים בקושי מובנה להוכיח את רכיב הקשר הסיבתי. או שהיה על המערערים להצביע על קבוצת נפגעים ספציפית יותר, של תינוקות שסבלו מאפילפסיה במועדים שונים לאחר הפסקת החסר, ולהראות כי בקבוצת הילדים שצרכו את הפורמולה הפגומה, קיים שיעור גבוה יותר של ילדים הסובלים מאפילפסיה בכלל, ואפילפסיה מהסוג של המערערת בפרט.

             [במאמר מוסגר: דנו לעיל במבחן ההטיה הנשנית מנקודת הנחה כי מבחן זה הוא בגדר הלכה מחייבת. אולם השאלה אם אכן מדובר בהלכה מחייבת אינה חד משמעית. מבין שופטי הרוב בעניין עדן מלול צדדו במודל זה המשנה לנשיאה ריבלין, הנשיאה ביניש והשופט לוי, וגם השופט רובינשטיין שנמנה על דעת המיעוט. השופטים גרוניס (כתוארו אז), נאור (כתוארה אז) וג'ובראן הותירו מבחן זה בצריך עיון, אם כי השופטת נאור נטתה לאמצו, ובפסק הדין בע"א 7547/99 מכבי שרותי בריאות נ' דובק בע"מ (13.7.2011) הבהירה, וכך גם השופטת חיות, כי היא נוטה לאמץ מבחן זה. אציין כי המשנה לנשיאה ריבלין הביע בדנ"א 6181/11 שירותי בריאות כללית נ'Brown (26.1.2012) דעתו כי מבחן ההטיה הנשנית "זכה ככל הנראה להסכמת רוב חברי ההרכב" (שם, פסקה 8) (לסיכום הדעות ראו גיא שני "אובדן סיכויי החלמה, נזק ראייתי והטיה נשנית: נקודות המפגש ואתרי ההתנצחות שבין המודלים לפתרון בעיית הסיבתיות העמומה" ספר שלמה לוין 395, 400 (2013). המחבר גורס כי מבחן ההטיה הנשנית תופס את מקומו בארגז הכלים להתמודדות עם סיבתיות עמומה בעתיד).].

פגיעה באוטונומיה

26.      המערערים טענו לפגיעה באוטונומיה, מאחר שהוטעו לחשוב כי הרמדיה הצמחית מכילה ויטמין B1. בית משפט קמא דחה טענה זו, משלא הועלתה במסגרת התביעה ולא נתבע סעד בגינה.

           די בכך כדי לדחות את הטענה.

27.      למעלה מן הצורך, אומר בקצרה, כי הטענה אך ממחישה את אי הבהירות שנוצרה בקרב ציבור המתדיינים בסוגיה של פגיעה באוטונומיה.

           לציבור שהשתמש בפורמולה הצמחית הפגומה, והמערערים ביניהם, נגרמה לכאורה פגיעה באוטונומיה כתוצאה מהטעייה לגבי רכיבי הפורמולה, פגיעה שמן הסתם גרמה מגוון של תחושות שליליות לצרכני הרמדיה, ואשר מטבע הדברים, הפיצוי בגינה מוגבל בהיקפו (השוו ע"א 10085/08 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' עזבון ראבי (4.12.2011); דנ"א 9416/11 עזבון המנוח תופיק ראבי זל נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ (31.5.2012)). בגין כך הוגשה תובענה ייצוגית כנגד רמדיה, המהווה מעשה בית דין החוסם את המערערים מלתבוע ברכיב זה.

           אולם למערערים לא עומדת תביעה בגין פגיעה באוטונומיה הקשורה לנזק הספציפי נושא התביעה – בנפרד מהתחושות השליליות עקב ההטעיה הכרוכה בשימוש ברמדיה כנזכר לעיל והמשותפת לכלל צרכני הרמדיה – משלא הוכח קשר סיבתי בין צריכת הרמדיה לבין הנזק שנגרם למערערת. ודוק: הויתור על דרישת הקשר הסיבתי בפגיעה באוטונומיה, עניינו בסיבתיות ההחלטה. לדוגמה, במקרה של טיפול רפואי שניתן ללא הסכמה מדעת, מקום בו אילו היה ניתן הסבר ראוי למטופל הוא היה מסרב לטיפול, זכאי המטופל למלוא הנזק שנגרם כתוצאה מהטיפול. ואילו על מנת לזכות בפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה – שהוא פיצוי נמוך מהנזק הכולל שנגרם עקב הטיפול – התובע לא נדרש להוכיח כי אם היה ניתן לו ההסבר הראוי, הוא היה מסרב לקבל את הטיפול. דהיינו, אין צורך בהוכחת קשר סיבתי בין אי מתן הסבר ראוי לבין החלטתו של המטופל להסכים לטיפול. כאן בא לידי ביטוי הויתור על הקשר הסיבתי להחלטת המטופל, וזוהי סיבתיות ההחלטה (ראו לדוגמה, פסק דיני בע"א 1303/09 קדוש נ' ביקור חולים, בתרשים בפסקה 25 (5.3.2012)). אולם אין בכך כדי לייתר את הצורך בקשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק, ובהיעדר נזק, גם אין פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה. כך, לדוגמה, אם הטיפול הרפואי ניתן אמנם שלא בהסכמה מדעת אך הטיפול לא גרם נזק, המטופל לא יוכל לתבוע פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה. בדומה, אם למטופל נגרם נזק שאינו קשור לטיפול, לדוגמה, נזק כתוצאה מתאונת דרכים, ברי כי המטופל שהסכים לטיפול שלא תוך הסכמה מדעת, לא זכאי לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה בגין אותו נזק שאין לו קשר לטיפול.

           כך גם במקרה שבפנינו. אכן, הפורמולה הצמחית הפגומה נצרכה תוך פגיעה באוטונומיה, מאחר שהורי המערערת לא ידעו על החסר בוויטמין B1. אולם המערערים אינם זכאים לתבוע פיצוי בגין הנזק שנגרם למערערת, מן הטעם שאין קשר סיבתי בין האפילפסיה ממנה היא סובלת לבין צריכת הרמדיה הפגומה. ובקיצור, הנזק שנגרם למערערת לא נובע מהרמדיה הפגומה ומקורו אחר.

סוף דבר

28.      המערערים לא הסתמכו על חוות דעת מומחים מטעמם. המערערים לא הוכיחו כי המערערת סבלה מחסר בתיאמין, ולא הוכח שבזמן החשיפה לחסר, המערערת סבלה מתסמינים שניתן לקשור אותם לחסר בתיאמין. ועיקרו של דבר, הרגרסיה בהתפתחותה של המערערת החלה כשלוש שנים לאחר שהפסיקה לצרוך את הרמדיה הפגומה. הדבר מעיד על העדר קשר סיבתי בין צריכת הרמדיה לבין הנזק, נוכח ההנחה כי חסר בתיאמין המביא למחלה מטבולית, מתבטא בזמן אמת, בעת הפגיעה. הנחה זו עמדה בבסיס חוות דעתו ועדותו של פרופ' שטינברג מטעם המשיבים, היא אומצה על ידי בית משפט קמא, והמערערים לא הביאו כל ראיה להפרכתה.

           בהיעדר עמימות סיבתית, ממילא אין להידרש למבחן ההטיה הנשנית, וזאת, בנוסף לנימוקים נוספים בגינם אין להידרש למבחן זה. בהיעדר קשר סיבתי לנזק, אף אין מקום להידרש לתביעה בגין פיצוי באוטונומיה.

29.      אשר על כן דין הערעור להידחות. בנסיבות העניין אציע לחברותי שלא לעשות צו להוצאות.

ש ו פ ט

המשנָה לנשיא מ' נאור:

           אני מסכימה לפסק דינו המשכנע של חברי השופט עמית.

           לעניין טענת הפגיעה באוטונומיה – די לי בכך שהטענה לא הועלתה בכתב התביעה. לא אקבע מסמרות לעניין טענה זו.

המשנָה לנשיא

השופטת ד' ברק ארז:

           אני מסכימה. הליקויים מהם סובלת המערערת הם קשים, והסבל שלה ושל הוריה הוא ברור. אולם, בנסיבות העניין לא הונחה תשתית עובדתית מספקת באמצעות חוות דעת מומחה להוכחת הקשר הסיבתי בין צריכתו של תחליף החלב של "רמדיה" על-ידי המערערת לבין החוליים שהתגלו אצלה, ובעיקר למחלת האפילפסיה שהתפרצה אצלה. לכך ניתן להוסיף את העובדה שצוינה על-ידי חברי השופט י' עמית לפיה במקרים המתועדים בספרות המדעית התפרצותם של התקפים אפילפטיים בשל חסר בתיאמין אירעה בתקופה שבה גופו של התינוק סבל מן החסר, ולא תקופה ארוכה לאחר מכן. כפי שצוין, התקפי האפילפסיה המובהקים של המערערת התרחשו בשנת 2006, היינו כשלוש שנים לאחר סיום צריכתו של תחליף החלב. אף לשיטת המערערים, לכל המוקדם ניתן היה לייחס את התפרצותם של ההתקפים לשנת 2004 (ככל שהייתה מתקבלת טענתם כי האירוע שהובן כ"פרכוסי חום" היה למעשה התפרצות מוקדמת של מחלת האפילפסיה), בה בשעה שהמערערת הפסיקה לצרוך את תחליף החלב בחודש נובמבר 2013.

           התחושה הלא נוחה הנותרת בסיומו של ההליך נובעת מכך שהאירועים של "פרשת רמדיה" היו חריגים לפי כל אמת מידה מקובלת במדינות מפותחות אשר בהן צריכת מזון חסר תיאמין על-ידי תינוקות היא נדירה. על כן, המחקרים העדכניים בנושא מבוססים בעיקרם על "פרשת רמדיה" עצמה. מחקרה של ד"ר פתאל בנושא של התפרצות אפילפסיה בקרב תינוקות שצרכו את תחליף החלב של "רמדיה", אשר חזר ואוזכר בפנינו, אכן הציג שבעה מקרים שבהם התפרצות המחלה הייתה במועד שבו צרכו התינוקות את תחליף החלב, ולא במועד מאוחר יותר. אולם, מחקר זה פורסם בשנת 2005, בסמיכות יחסית לחשיפת הפרשה. ייתכן שהתפתחות הידע בתחום נמצאת עדיין בהתהוות. עם זאת, בנסיבות המקרה שבפנינו, אשר בו חוות הדעת מטעם המערערים לא הניחו כל בסיס לתביעה, ואילו חוות דעת המומחה של המשיבים הוכרה על-ידי בית המשפט קמא כמבוססת אין מקום להתערב בפסק דינו.

           בהתייחס לדבריו של חברי באשר לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, אני מסכימה כי בנסיבות העניין התובענה הייצוגית שהוגשה יצרה לכאורה מעשה בית דין החוסם את המערערים מלתבוע בשל כך. עם זאת, אני מבקשת להבהיר, כי לשיטתי, בנסיבות רגילות, פסיקת פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה אינה אמורה להיות מותנית בכך שלחופש הבחירה אשר נשלל מן התובע נלווה נזק אחר (כך, לדוגמה, תובע בגין טיפול רפואי שניתן ללא הסכמה מדעת אינו נדרש להוכיח כי הטיפול עצמו גרם לו נזק). כל מהותה של התביעה בגין ראש נזק זה היא שהפיצוי ניתן בשל הפגיעה ביכולת הבחירה של התובע. ברי, שהעדרו של נזק רפואי צפוי להשליך על גובה הפיצוי שייפסק לתובע. לכאורה, בהתעלם מן התובענה הייצוגית, צודק חברי כי לעניינה של המערערת צריך היה להתייחס כאל מקרה שבו לא נגרם נזק (משלא הוכח הקשר הסיבתי בין צריכתו של תחליף החלב למצבה הרפואי). אולם, קיומו של נזק "חיצוני" שמתווסף לנזק אשר נגרם מעצם הפגיעה באוטונומיה אינו מהווה תנאי לפיצוי. מכל מקום, כאמור, משנחסמה דרכם של המערערים לתבוע באופן עצמאי בראש נזק זה בעקבות הגשת התובענה הייצוגית, דינה להידחות.

ש ו פ ט ת

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.

           ניתן היום, כ"ד בתמוז התשע"ד (22.7.2014).

המשנָה לנשיא                            ש ו פ ט                            ש ו פ ט ת

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13014150_E08.doc עכב

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il