השופט א' רובינשטיין:
א. ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת רונן) מיום 16.8.12 בת"א 1229/09 ובתביעה שכנגד, בגדרו התקבלה באופן חלקי תביעת המשיב בערעור 7545/12 והמערער שכנגד (להלן הבנק) ונדחתה תביעת המערער בע"א 7545/12 והמשיב שכנגד (להלן זקס). עניינם של הערעורים שלפנינו בשניים, הערעור עוסק בעיקר בפרשנות הצדדים להוראת stop loss (להלן ההוראה) שנתן זקס לבנק, כפי שיפורט, ובמענה לשאלה האם היה על הבנק לממש את תיק ההשקעות במועד בו "יחס הכיסוי" של זקס חרג מן המוסכם; והערעור שכנגד עניינו משמעות העובדה שהבנק ביצע מיוזמתו פעולות בתיק ההשקעות, ללא הסכמתו של זקס, מיום 11.3.08 ואילך.
רקע
ב. כעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, זקס ניהל חשבונות תושב חוץ בסניף נתניה של הבנק החל משנת 1994. זקס נהנה מאמון הבנק, כך שניתן לו אשראי בו עשה שימוש לביצוע עסקאות שונות, ובעיקר לרכישת מטבע חוץ ואגרות חוב (להלן אג"ח). בחודש נובמבר 2005 אישר הבנק מתן אשראי נוסף לבקשתו של זקס, שנועד לרכישת אג"ח ניו זילנדיות או אוסטרליות. ביום 24.12.06 אושרה הגדלת מסגרת האשראי לסך של 10 מיליון דולר לבקשתו של זקס, וביום 14.1.07 נחתם הסכם האשראי שמכוחו העמיד הבנק לזקס מסגרת אשראי בסך של 10 מיליון דולר, לביצוע עסקאות באג"ח ממשלתיות וקונצרניות בחו"ל (חשבון X) ועסקאות באג"ח ממשלתיות בארץ (חשבון Y).
ג. במסגרתו של הסכם האשראי, הותנה מתן האשראי, בין היתר, בקיומו של יחס כיסוי, קרי היחס שבין שווי הבטחונות שהעמיד זקס (שווים של ניירות ערך ואגרות חוב) לבין יתרת האשראי שנטל העומדת לחובתו, יחס עליו הסכימו הצדדים מראש. כן יצוין, כי זקס חתם ביום 14.10.07, עם חתימת הסכם האשראי הנזכר, על מסמך stop loss, בגדרו הורה לבנק לממש בטחונות שהעמיד להבטחת האשראי, ככל שיחס הכיסוי יפחת מזה שהוסכם עליו בין הצדדים. כאמור, פרשנות הצדדים להוראה זו, בעיקרה, מובאת להכרעתנו בהליך הנוכחי.
ד. בחודש ספטמבר 2007 החלו חריגות מיחס הכיסוי המוסכם, אשר הובילו לקיומן של מספר שיחות בין הצדדים בנושא; ביום 7.12.07 ניתנה הוראה שלא לאפשר לזקס משיכות וחריגות על חשבון כספי ההלוואות והבטחונות שנועדו לרכישת ניירות ערך, ולהפריד בין הפעילות המתבצעת בהון עצמי לבין זו המתבצעת באשראי בנקאי (הוראת מר דנינו, נציג הבנק, למנהל הסניף, נספח צ/6 לתצהירו); ביום 18.12.07 דיווח מר גוטליב, מנהל הסניף דאז, על צמצום החריגה בבטחונות, לאחר תשלום דיווידנד של 46,000 דולר. דנינו אישר לפרוע את החריגה ולכסות ריביות שנפרעו בהלוואות עד לסכום זה, וכן ציין כי יש להבהיר ללקוח שחריגה נוספת לא תתאפשר (נספח צ/7 לתצהירו); ביום 19.12.07 נערכה פגישה נוספת בין הצדדים, במהלכה דנו בדרכים לצמצום פער הבטחונות (דנינו הצהיר, כי במעמד זה נדחתה בקשתו של זקס לשנות את תנאי ה-stop loss (נספח צ/8 לתצהירו)); לקראת מועד פקיעתו של תוקף האישור למסגרת האשראי בחודש דצמבר 2007, הגיש זקס בקשה להארכת התוקף שנתמכה בהמלצתו של דנינו; הבקשה אושרה ביום 9.1.08, תוך קביעת יחס כיסוי של 107% מהיקף האשראי בחשבון Y ושל 110% מהיקף האשראי בחשבון X; זקס חתם שוב על הוראת stop loss בימים 5.2.08 ו-14.1.07 ביחס לרכישת ניירות ערך (חשבון X ו-Y) (נספחים צ/12 ו-צ/13). בחודש ינואר 2008 מימש זקס ביוזמתו את הפוזיציות בניירות הערך וזכה באמונו של דנינו; בחודש פברואר 2008 שוב חרג יחס הכיסוי, הפעם בשל ירידת ערך הבטחונות; ביום 14.2.08 ביצע זקס שתי הפקדות בחשבון. האחת, בסכום של 130,000 דולר קנדי, והשנייה, בסכום של 370,000 דולר קנדי; ביום 17.2.08 התקיימה פגישה נוספת בין הצדדים, ובימים 19.2.08 ו-27.2.08 נעתר הבנק לבקשותיו של זקס להעמדת הלוואות; ביום 11.3.08, לאחר שניתנה לזקס הודעה בדבר חריגה מיחס הכיסוי, מומש חלק מתיק ההשקעות, שאינו כולל את האג"ח האיסלנדיות.
בית המשפט המחוזי
ה. מכאן התביעה שהגיש הבנק להשבת האשראי שהעמיד לזקס, וכנגדה תביעה שכנגד של זקס, שלפיה היה על הבנק למכור את בטחונותיו, כעולה מהוראת stop loss, מייד עם החריגה מיחס הכיסוי המוסכם, וכן הטענה כי הבנק שלט בתיק השקעותיו מאז 11.3.08. בית המשפט קיבל חלקית את תביעת הבנק - באשר למה שאירע עד יום 11.3.08, ולא לאחר מכן. להלן נימוקיו בעיקרם. תחילה סקר בית המשפט המחוזי בפסק דינו את מהלך העניינים הכרונולוגי והכריע במחלוקות העובדתיות שבין הצדדים. כך נקבע, כי אין לקבל את גרסתו של זקס כי הבנק הוא שהציע להגדיל את מסגרת האשראי, בין היתר, מאחר שזו לא נתמכה בראיות. כן נקבע, כי ההפקדות מיום 14.2.08 נועדו ל"עיבוי" הבטחונות, ולא לשם פעילות בתיק ההשקעות באמצעות יועץ השקעות זר - כפי שטען זקס - וכי באותה עת היה זקס מודע לחריגה מיחס הכיסוי. עוד נקבע, כי לא הוכחו גרסת זקס לסיכול האפשרות לפעול באמצעות חברת ההשקעות JP Morgan על-ידי הבנק, או נזק שנגרם לו כתוצאה מכך. כן נדחתה - משלא הורם נטל ההוכחה הרובץ לפתחו של זקס ולא הוצגה אסמכתא - גרסתו לפיה הפקיד סכום כולל של מיליון דולר קנדי, והסכום שהוכח הוא 500,000 דולר קנדי בלבד. נקבע, כי עובר למארס 2008 הודיע הבנק לזקס כי ישנה חריגה מיחס הכיסוי, ודרש ממנו לעבות את הבטחונות. כן נדחתה גרסתו של זקס, כי הורה לדנינו למכור את כל תיק ההשקעות ביום 11.3.08, בין היתר, מהטעם שאילו ניתנה הוראה שכזו, חזקה שזקס היה מברר ומוודא כי אכן קוימה. כן נקבע, כי מיום 11.3.08 ואילך הבנק הוא שקיבל את ההחלטות ביחס לפעולות שבוצעו בתיק ההשקעות, וזקס לא היה מעורב בניהולו, ואף לא הוכח כי ניתנה הסכמתו לאופן שבו נוהל תיק ההשקעות.
ו. לאחר קביעותיו העובדתיות, פנה בית המשפט לסקור את המצב המשפטי בהתייחס למערכת העובדתית שהוכחה. נקבע, כי באשר למערכת ההסכמית שבין הצדדים, בהתאם לכללי הפרשנות המקובלים, קרי בהתאם ללשון כתב התחייבות ה-stop loss ואומד דעת הצדדים, ההוראה נועדה "כדי לאפשר לבנק, על פי שיקול דעתו ואם ימצא לנכון, למכור את תיק ההשקעות של הנתבע, בקלות, ללא צורך בשיתוף פעולה כלשהו של הנתבע, וללא חשש כי הנתבע יבוא כלפי הבנק בטענות ביחס לכך... והיא לא נועדה כדי להגן על הלקוח מפני הפסדים, מעבר להגנה של הבנק מפני אותם הפסדים עצמם" (פסקה 65). כן נקבע, כי בהתחשב בקביעה העובדתית שזקס היה מודע לפני מארס 2008 לחריגה ביחס הכיסוי, יכול היה לפנות לבנק ולדרוש את מימוש תיק ההשקעות בעצמו, אולם בחר שלא לעשות כן, כך שאופן התנהלותו אינו עולה בקנה אחד עם טענתו שההוראה נועדה להגן על הלקוח. עוד נקבע, כי "לאור מכלול הנסיבות, לא היה הבנק חייב למכור את תיק ההשקעות של הנתבע ולפרוע את ההלוואות מייד כאשר יחס האשראי פחת מהמוסכם... העובדה כי הבנק לא מכר את תיק ההשקעות באופן מיידי, אינה מהוה לכן כשלעצמה הפרה של חובת הבנק כלפי הנתבע" (פסקה 67). באשר לחובות המוטלות על הבנק מכוח הדין הכללי נקבע, כי הבנק לא נהג בחוסר תום לב או בחוסר סבירות כאשר המתין עד מארס 2008 בטרם פעל למימוש חלק מתיק ההשקעות (פסקה 73), וכי אין מקום לראות את הבנק כמי שמונה לשמור על הלקוח ולהגן על השקעותיו, מקום בו חזקה עליו שהאינטרס שלו הוא להגן על עצמו, ולמכור את תיק ההשקעות אם יהיה סבור כי קיים סיכון שערכו ירד - אינטרס התואם את זה של הלקוח (פסקה 71). באשר לעובדה שמיום 11.3.08 ואילך עברה השליטה בתיק לידי הבנק נקבע, כי יחד עם השליטה עברו מכלול הסיכונים, כך שהאחריות ממועד זה ואילך עליו, והוא - הבנק - הצריך לשאת בתוצאות. לפיכך, קיבל בית המשפט המחוזי את תביעת הבנק באופן חלקי וקבע, כי על זקס לשלם את חובו לבנק כפי שזה היה ב-11.3.08, בסך 2,722,761 ש"ח, בצירוף ריבית ממועד זה ועד לתשלום בפועל, בהתאם להסכמים שבין זקס לבנק.
תמצית טענות הצדדים בערעור
ז. לטענת זקס, שגה בית המשפט קמא בפרשנותו ובמסקנתו לגבי הוראת ה-stop loss. נטען, כי כעולה מלשון ההסכם, נסיבותיו, מטרותיו ובהתאם לפרקטיקה המקובלת, הוראת ה-stop loss היא הוראת מכירה מוחלטת ובלתי חוזרת, כך שאינה תלויה בשיקול דעת. כן נטען, כי מטרתה של ההוראה להגן הן על הבנק והן על הלקוח, בין היתר, מנטילת החלטות ב"זמן אמת", שעלולות להיות בלתי רציונליות, בלתי זהירות או בלתי סבירות, ואשר אינן מתיישבות עם היקף הסיכון שהיו הצדדים מוכנים ליטול מראש במעמד ההסכמה. עוד נטען, כי הבנק לא הוכיח את טענתו בדבר הוראת stop loss "מיוחדת", החורגת מן מהמשמעות הרגילה של ההוראה. נטען כי חובת הפיקוח והבקרה, שיחס הכיסוי לא יפחת מהיחס שנקבע בהסכם האשראי, מוטלת על הבנק. כן נטען, כי יש לבחון את ההוראה בהקשרה הרחב, הוא הסכם האשראי בכללותו, שבגדרו נקבעו יחסי כיסוי נוספים גבוהים יותר בסעיף 1 להסכם האשראי, כך שיש לראות בהוראה "קו אדום" שלאחריו לא נותר עוד שיקול דעת כאמור. עוד נטען, כי היה על הבנק לממש את הבטחונות מכוח חובות המוטלות עליו בדין הכללי, דוגמת חובת תום הלב, הזהירות, הנאמנות ועוד. נטען, כי הבנק נהג באדישות ובעצימת עיניים, וכי החלטתו שלא להפעיל את הוראת ה-stop loss אינה סבירה. כן נטען, כי בית המשפט קמא התעלם בפסק דינו מהעובדה שדנינו פעל בשם הבנק כיועץ השקעות, אף שאינו מורשה לדבר, כך שמתקיימות בענייננו עוולות הפרת חובה חקוקה, רשלנות והפרת חובת הנאמנות. לפיכך, כך נטען, יש להורות על בטלות הפעולות שנעשו בתיק ההשקעות ולהחיל את תוצאותיהן על הבנק, תוך זיכויו של זקס בעמלות שנגבו ממנו במועדים הרלבנטיים. עוד נטען, כי שגה בית המשפט קמא בקבעו כי זקס היה מודע לחריגות ביחס הכיסוי עובר לחודש מארס 2008, וכי אלה היו לא רציפות, תוך שיתוף פעולה מצידו עם הבנק בנושא. נטען, כי בית המשפט שגה בקביעתו שזקס לא העביר מיליון דולר קנדי לחשבונו, וקיזז מיתרת החשבון ביום 11.3.08 סכומים שהועברו לחשבונו לאחר מועד זה. לעניין זה נתבקשה, לקראת הדיון בערעור, הגשת ראיות נוספת והן שלושה אישורים בנקאיים להעברות כספים לזכות חשבונות הבנק של זקס, לאחר מארס 2008. לבסוף, נטען כי שיערוך יתרת החוב נכון ליום 11.3.08 שגוי, וכי נדרשת הבהרה באשר לריבית שנפסקה על חוב זה.
ח. לעומתו, טוען הבנק, כי זקס בעיקר משיג בערעורו על ממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית. נטען, כי זקס מתעלם מעדותו של המומחה מטעמו שהעיד על המצב בארה"ב, שם חלה על הבנקים התחייבות מימוש ללא שיקול דעת, אך לא ידע מה המצב המשפטי בישראל. כן נטען, כי מכתב ההתחייבות נועד להגן על האשראי הבנקאי, ולא על זקס מפני הפסדים בהשקעותיו. עוד נטען, כי הפרשנות הראויה היא זו הרואה את ההוראה כמיועדת לשמירת יחס הכיסוי המוסכם, כחלופה לעיבוי בטחונות במקרה של הפחתתו, כך שהמיקוד הוא בהגנה על הבנק מפני הסיכונים הכרוכים בהעמדת אשראי, ולא ביצירת מנגנון הגנה להשקעות הלקוח. לראיה, כך נטען, התניית מתן האשראי על-ידי הבנק בחתימה על התחייבות stop loss, והעמדה הנוקשה שלא להפחית את יחס הכיסוי. עוד נטען, כי לבנק הרשאה לממש השקעות על-פי שיקול דעתו, כאשר יחס הכיסוי המוסכם מופר, וזאת לפי סעיף 3.0 להוראת ה-stop loss, כך שצירוף הסעיפים 2.0 ו-3.0 (סמכות הבנק) להוראה מאשש את שיקול הדעת הנתון לבנק. נטען, כי זקס היה מודע לחריגות ביחס הכיסוי, וכי התחייב מעת לעת להשלים את פער הבטחונות. כן נטען, כי זקס לא הפקיד מיליון דולר לצורך בניית מערך השקעות בניהול JP Morgan, וכי לא הוצגה מצידו כל אסמכתא לדבר. נטען, כי הראיות סותרות את טענתו של זקס כאילו הורה ביום 11.3.08 לממש את כל תיק ההשקעות, וכן כי לא הוכח שדנינו נתן יעוץ המותנה ברישיון. נטען, כי לא הוכח שהבנק מעל בחובת הנאמנות או כי פעל בחוסר תום לב, וכי הטענות בדבר התחשיב והריבית לא מבוססות. בגדרי הערעור שכנגד נטען, כי שגה בית המשפט קמא בקבעו שמ-11.3.08 זקס משך ידיו מן הפעילות הפיננסית בחשבונותיו. נטען, כי אין לראות בקבלת החלטות בתיק העברת השליטה בו, וכי אין משמעה של קבלת ניהול התיק קבלת הסיכונים הכרוכים בכך. בהקשר זה נטען, כי למעשה קבע בית המשפט קמא כי בפני הבנק עמדו שתי חלופות, מימוש כל התיק או הימנעות מכל התערבות, דבר הנוגד את האינטרסים של הבנק והלקוח כאחד, ומנוגד לתקנת הציבור ולמדיניות שיפוטית בנושא.
ט. בדיון מיום 25.12.13 שבו הצדדים על טענותיהם בפנינו.
י. לשיטת זקס, תורת ה- stop lossמשמעותה, שבהפעלת ההוראה היה על הבנק לפעול ולממש מייד, לשם החזרת הלקוח לכיסוי הנדרש, וזאת כדי להגן גם על הלקוח - קרי, מטרתה להגן על שני הצדדים; אין איפוא מקום לשיקול דעת, וזאת כדי שערך המניות לא יידרדר. לדעת זקס, אילו נעשה כן, היה הוא נותר עם כספו; ועוד, לבנק גם חובות כלפיו לפי הדין הכללי.
לשיטת הבנק, המסמך בו עסקינן עניינו הגנה עליו, ושיקול הדעת נותר לו. נטען גם כי בית המשפט קמא טעה בכך שהציב את נקודת המפנה ב-11.3.08, שכן היו לטעמו ישיבות עם זקס גם לאחר מכן, והוא ידע מה נעשה וגם פעל בעצמו כלפי הבנק, אף אם אין מסמכים בכתב המאששים זאת.
הכרעה
יא. אומר כבר כאן, כי סבורים אנו שאין להיעתר לערעור ולערעור שכנגד, משמצאנו כי יש לקבל את עמדת הבנק לעניין הוראת ה- stop lossויש לקבל את עמדת זקס באשר להתנהגות הבנק ואחריותו לאחר 11.3.08. על כן ניתן היה לאשר את פסק הדין קמא מכוח תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984; ועוד, עסקינן בערעורים שביסודם הם עובדתיים במובהק, לעניין קביעות בית המשפט קמא. אף על פי כן נאמר דברים אחדים באשר למחלוקות שעלו בערעורים.
יב. ראשית, פשיטא כי אכן לבנקים, על פי רוב מבצרי כוח פיננסיים גדולים, חובות כלפי הלקוחות, והבדלי העוצמה - שברוב רובם של המקרים הם לטובת הבנק - מצדיקים משפטית וערכית את הרגולציה, את ההקפדה על הוראות חוק הבנקאות (שירות לקוחות), תשמ"א-1981, ואת פיקוח בנק ישראל באמצעות המפקח על הבנקים, ושקיפות יתרה. הבנק נדרש להגינות, לזהירות להסברים ראויים ללקוחות ולהפגנת תום לב וגילוי נאות מוגברים, לדאגה כי כספי הלקוח לא ייפגעו ולא תהא הטעיה, וכל המקפיד תבוא עליו ברכה. לעניין זה נתברכנו בפסיקה למכביר; ראו בין השאר רע"א 7825/01 דאטא סיסטמס אנד סופטוור נ' בנק דיסקונט, פ"ד נח(5) 348, 355 (2004) בפסקה 9 לפסק דינו של השופט לוי והאסמכתאות שם; רע"א 4373/05 אבן חיים נ' בנק עצמאות (2007), בפסקה 6 לפסק דינה של השופטת חיות; ע"א 8098/09 כהן נ' בנק איגוד (2012), בפסקה 16 לפסק דינה של השופטת ארבל. אך הבנק אינו הופך על-ידי כך לקופת גמילות חסד; הוא עסק המתנהל עסקית, ובודאי כשמנהל הוא עם לקוחו מו"מ ספציפי על מסמך להבדיל מתנאים כלליים, שלגביהם קל יותר לטעון טענות, יש לקרוא את המסמך שכרתו הצדדים במשקפי תכליתו.
יג. טענה מרכזית של זקס נוגעת - כאמור - לפרשנותו של הסכם ה-stop loss; הטענה היא, כי מסמך זה בא להגן לא רק על הבנק אלא גם על הלקוח (זקס בנידון דידן), ועל כן היתה חובה על הבנק לפעול מיידית, במועד ש"יציל" את זקס מהפסדים כספיים. בעניין זה נחלקו המומחים מטעם הצדדים, ובית המשפט הכריע לטובת פרשנות הבנק. דברי השופטת קמא בהקשר זה מקובלים עלינו. כאן המקום להטעים, כי תיתכן ל-stop loss משמעות של הוראה "אוטומטית" (ראו ע"א 10691/04 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מולר (2007)) וכן דוגמאות נוספות שניתן להצביע עליהן. ואולם, הכותרת stop loss אינה חזות הכל, ויש לבחון מה מאחוריה. נוסיף: למקרא המסמך הספציפי בענייננו, הוראת ה- stop loss מיום 14.1.07 - וברי שלא כך לגבי כל מסמך בנקאי - בעיניים של פשטות ושכל ישר אין לטעמנו בנסיבות אפשרות אלא לפרשו כמגן על הבנק; הבנק, הנכנס במועד החתימה לעסקת אשראי גדולה, מבקש להגן על עצמו בכל הדרכים שלרשותו. המסמך בו עסקינן, קריאתו מעידה עליו, כי אין מדובר במסמך "כללי", ב"תנאים הכלליים" של הבנק שנועדו ללקוחות בלתי מסוימים, אלא במסמך שנועד ללקוח ספציפי זה, זקס. המסמך מודפס כמכתב של זקס אל הבנק ומדבר במבוא בסוג מסגרת האשראי, במטבע בה מדובר ועוד, וקובע ספציפית את יחס הכיסוי לגבי סוגים שונים של אגרות חוב וניירות ערך, ואחר כך (סעיף 2.0) נאמר בו מפי זקס: "הריני נותן לכם בזאת הוראת stop loss מוחלטת ובלתי חוזרת", שאם ירד יחס הכיסוי בחשבונות מתחת לרמה מסוימת "אמציא לכם, בתוך 2 ימי עסקים מהמועד בו תודיעו לי... בטחונות נוספים"; ובסעיף 3.0 נאמר: