1.האם זכאים שכנים בבית דו משפחתי לפיצוי בגין אי הנוחות שנגרמה להם מפעילות גן ילדים בבית השכן, שפעל ללא שניתן לו היתר לשימוש חורג. בנוסף האם אחראית העירייה מחמת מחדלה לבצע פעולות אכיפה כנגד פעילות הגן.
רקע והליכים קודמים
2.התובעים והנתבעים 1 ו-2 (להלן: הנתבעים) גרים בשכנות זה לזה בבית דו משפחתי באשקלון וחולקים קיר משותף. חצרות הצדדים גובלות בחלקן מאחר והבית בנוי במעין תמונת ראי שהחצר הגדולה של הנתבעים מאחור וחצר התובעים בחזית. מדובר בנכס בעל תכונות מיוחדות שכן בסלון הבתים חלון הפונה לחצר השכן. הנתבעים מפעילים בביתם גן ילדים משנת 2002 הנקרא בשם "גן מוסיקה לי" (להלן: הגן). עד ליום 30.07.13 הפעילו הנתבעים את הגן ללא היתר לשימוש חורג. (יוער כי למעשה הנתבעת היא מפעילת הגן והנתבע לא עבד בו, אולם הגן הופעל מנכס משותף להם ופרנס את בני הזוג).
תחילה הפעילו הנתבעים את גן הילדים בבית בו מתגוררים כיום התובעים. הבית נרכש על ידי התובעים בתאריך 31.05.04, שעה שהיה מושכר לנתבעים. בשנת 2006 עברו הנתבעים מהבית ושכרו את הבית הצמוד והמשיכו להפעיל בו את הגן, ואילו התובעים נכנסו להתגורר בביתם. לימים רכשו הנתבעים את הבית בו פעל הגן.
3.בין ספטמבר 2006 לאוגוסט 2010 למדו ילדי התובעים בגן הנדון. עם סיום לימודי ילדיהם בגן החלו התובעים להתלונן אודות פעילותו וביום 14.8.11 הגיעו הצדדים להסכם גישור, מחוץ לכותלי בית המשפט. מאחר ולטענת התובעים הופר אותו הסכם פתחו בהליך משפטי, המרצת פתיחה אשר הוגשה ביום 19.06.12 ובמסגרתה עתרו התובעים לקבלת צו מניעה קבוע אשר, בין היתר, יאסור על הנתבעים להפעיל בביתם את גן הילדים, (ה"פ 34693-06-12 להלן: ההליך הקודם).
ביום 07.07.13, לאחר שמיעת חלק מהראיות, הגיעו הצדדים בהליך הקודם להסכמה שקיבלה תוקף של פסק דין. בהתאם לפסק הדין, ניתן צו הפסקת שימוש כנגד גן הילדים אשר יכנס לתוקפו ביום 10.08.14. בנוסף נקבע כי היה ועד למועד זה יינתן אישור של מי מהוועדות המוסמכות לפעילות הגן, תוכשר פעילות הגן וצו ההפסקה לא יכנס לתוקף.
ביום 30.07.13 ניתן לנתבעים היתר לשימוש חורג אשר הוגבל במספר תנאים. ערר שהוגש על ההחלטה למתן ההיתר, נדחתה (בכפוף לתנאים שנקבעו לשימוש החורג) על ידי ועדת הערר המחוזית בהחלטה מיום 08.01.14.
4.שלושה חודשים מיום קבלת ההיתר, הגישו התובעים את התביעה במסגרתה דורשים הם פיצויים בגין מטרדי רעש, הפרעה לתנועה ואשפה לתקופה בה פעל הגן משנת 2010 ועד למועד קבלת ההיתר. בתמצית נטען כי השימוש הנעשה בבית הנתבעים כגן ילדים גרם לתובעים מטרד בלתי סביר שפגע באיכות חייהם ובשגרת יומם ומנע מהם את האפשרות להפיק הנאה מביתם. נטען כי מעשי הנתבעים מהווים עוולות של הפרת חובה חקוקה, מטרד ליחיד ורשלנות.
כנגד עיריית אשקלון (נתבעת 3) נטען כי הפרה את חובתה לאכיפת החוק ולא נקטה בהליכים נגד הנתבעים בשל מדיניותה שלא לאכוף את החוק כנגד גני ילדים אשר פועלים ללא היתר לשימוש חורג.
התובעים עותרים לפיצוי בסך 150,000 ₪ בגין פגיעה באיכות חייהם ועוגמת נפש שנגרמה להם החל מחודש ספטמבר 2010 ועד ליום 30.07.13, מועד מתן ההיתר. התובעים עותרים, בנוסף, לחייב את הנתבעת 3 לפצותם בסך של 150,000 ₪ בגין התקופה בה סבלו באופן רציף ממטרדים קשים ורבים וכן בסך של 62,866 ₪ בגין העלויות הכספיות בהן נאלצו לשאת בשל ההליך הקודם בו נקטו נוכח מחדלי הנתבעת 3.
5.לטענת הנתבעים, דין התביעה להידחות בשל חוסר תום ליבם של התובעים אשר רכשו את הבית מתוך ידיעה על קיומו של גן הילדים ואף עשו בו שימוש במשך ארבע שנים בהן התחנכו בנותיהם בגן. כמו כן נטען כי התובעים בעצמם מפעילים בביתם עסק ללא רישיון. הנתבעים הפנו לפסיקת בית המשפט העליון ממנה עולה לטענתם כי הפעלת גני ילדים בשכונות מגורים אינה מהווה מטרד. בנוסף לטענת הנתבעים, התובעים הודו כי עד לשנת 2010 לא היווה הגן מטרד ולכן אין מקום לפצותם. לטענתם, הנתונים מוכיחים כי החל משנה זו הצטמצם היקף הפעילות בגן מאחר ומספר הילדים פחת וכיום הגן מונה 15 ילדים בלבד. לשיטתם המניע להגשת התביעה אינו המטרד הנטען אלא מניעים זרים.
כמו כן נטען כי במהלך השנים הפנו התובעים את טענותיהם לנתבעת 3 אשר בדקה את הטענות ומצאה שאין בהן ממש. הוועדה המקומית אישרה את הבקשה לשימוש חורג ודחתה את טענות התובעים. ערר שהוגש על ההחלטה, נדחה ולשיטתם משמעות הכרעות היא דחיית הטענה לקיומו של מטרד.
הנתבעים העלו בנוסף טענת קיזוז לפיה יש לקזז מכל סכום שיפסק לתובעים את הנזקים שנגרמו לנתבעים כתוצאה מהמטרד שיוצרת הקליניקה שמפעילה התובעת בביתה בשבע השנים האחרונות, ללא היתר לשימוש חורג. עוד נטען כי לנתבעים נגרמו נזקים בשל ההליכים המשפטיים אליהם נגררו בשל התנהלות התובעים. ההליכים כוללים התנגדויות בוועדות התכנון וכן פיצול התובענות (הראשונה והנוכחית) שלטענת הנתבעים, לא היה הכרחי והביא להוצאות משפט מוגברות. הנתבעים טענו בנוסף כי הם זכאים לפיצוי בשל פגיעה בפרטיותם. לטענתם, משנת 2010 מציבים התובעים מצלמות באופן תדיר המופנות לחצרם ומתעדות את הנעשה בו.
6.העירייה הדגישה את הצורך הקיים בגני ילדים לגיל הרך בעטיו החלו להיפתח בשכונות מגורים גני ילדים שהתנהלו בבתים פרטיים, בהעדר ייעוד קרקע עבור מוסדות אלו. הודגש כי על המעוניין לנהל גן ילדים בביתו, מוטלת החובה להגיש לוועדה המקומית בקשה להיתר לשימוש חורג. המדיניות הכללית היא להיעתר לבקשות מסוג זה ולהתיר שימוש חורג בכפוף לתנאים שימנעו או יצמצמו, ככל האפשר, מטרד לבעלי הדירות הסמוכות.
העירייה העלתה מספר טענות סף: התיישנות, מניעות בכך שהתובעים רכשו את ביתם בסמוך לגן ילדים פעיל, לא מחו על קיום הגן ו"ישנו" על זכויותיהם במשך מספר שנים. בכך ויתרו התובעים על זכות תביעתם, בפרט לאור העובדה ששתי בנותיהם התחנכו בגן מושא התביעה.
העדר עילה - עילת התביעה היא בגין אי אכיפת חוק התכנון והבניה כנגד הנתבעים. העירייה אינה בעלת סמכות אכיפה על פי חוק זה. סמכות זו נתונה לוועדה המקומית לתכנון ובניה.
העדר סמכות מהותית - לבית המשפט אין סמכות לבקר את החלטותיה ופעולותיה של הרשות המנהלית בתוקף תפקידה השלטוני. כמו כן נטען כי גן ילדים אינו טעון רישיון עסק וכי רישיון לגן ילדים הינו באחריות משרד החינוך ולא באחריות הנתבעת. עוד נטען כי מטענות התובעים עולה כי הם עצמם עושים שימוש אסור בבית המגורים שלהם בכך שהתובעת מנהלת עסק של טיפולים בביתם ולמעשה מבקשים פיצוי בגין השימוש החורג של הנתבעים המפריע לשימוש החורג שעושים הם בעצמם.
לגופו של עניין נטען כי מפקחת הבנייה ביקרה במקום מספר פעמים ונוכחה לדעת כי טענות התובעים מוגזמות ומופרכות. בהתאם לכך ועל פי מדיניות האכיפה של הוועדה המקומית הוחלט שלא להגיש דו"ח בגין שימוש חורג. מאחר וישנה אפשרות לנקוט בהליכים מנהליים כדי לחייב את הרשות לפעול, והתובעים לא עשו כן, נטען שאין מקום לפיצוי.
דיון והכרעה – מסגרת משפטית
מיטרד ליחיד
7.התובעים השתיתו את תביעתם, בין היתר, על עוולת מיטרד ליחיד על פי סעיף 44(א) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) הקובע כי:
"מיטרד ליחיד הוא כשאדם מתנהג בעצמו או מנהל את עסקו או משתמש במקרקעין התפושים בידו באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם; אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד מיטרד ליחיד אלא אם סבל ממנו נזק."
המבחן לקיומו של מטרד ליחיד הוא מבחנו של האדם הסביר:
"אדם יוצר מטרד יחיד כאשר הוא פוגע במידה מהותית בשימוש הסביר של שכנו בנכסיו ובהפקת הנאה סבירה מהם, בהתחשב עם טיבם ומקום הימצאם של הנכסים...אין ולא יכול להיות סטנדרד אחד, אבסולוטי, של נוחות אישית ושל הנאה בנכסים, שכל אדם זכאי להם. המבחן הוא מבחן של סבירות והדעת נותנת שהסטרנדרד משתנה עם המסיבות. הזמן והמקום, טיב הנכסים והשימוש הנעשה בהם, הסביבה בה הם מצויים והחברה השוכנת בה- כל אלה וכיוצא בהם הם גורמים בעלי חשיבות הקובעים את השימוש האפשרי בנכסים וההנאה שאפשר להפיק מהם כדי ששכנך יוכל גם הוא לעשות שימוש מתאים בנכסיו הוא ולהפיק מהם הנאה ראויה" (ע"א 436/60 מאיר עזרי נ' ויקטור קליין, פ"ד טו 1177, 1183)
כן נקבע בע"א 44/76 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' זאב שוורץ, פ"ד ל(3) 794:
"... שני מאפיינים של מהות ההפרעה, בה אנו דנים, עולים מנוסחה של הוראת החוק, ראשית, זו חייבת להיות מוחשית ולא קלת-ערך, מהותית ולא חולפת "
התובעים העלו טענה לפיה די בהוכחת "אי נוחות" ואין הכרח בהוכחת מטרד של ממש להוכחת צדקת העילה והסעד אותו הם מבקשים. תימוכין לכך הפנו להחלטה בעניין ר"ע 62/83 ברוך בעל טכסא נ' רחל גונן, פ"ד לח(1) 281. בהחלטה זו נקבע כי:
"מי שנפגע עקב הקמת מבנה ללא היתר או על-פי היתר שאינו חוקי זכאי לסעד... אף אם הפגיעה אינה מגיעה כדי מיטרד. די לו שיראה, שנגרמה לו "אי נוחות"."(עמ' 283).
אבחנה זו מעוגנת בהלכה של בית המשפט העליון והוכחת אי הנוחות מקומה במסגרת העילה הנשענת על הפרת חובה חקוקה ולא עוולת מיטרד ליחיד. התובעים אשר מודעים לקושי בהוכחת מטרד ממש, מבססים את עיקר תביעתם על טענת אי הנוחות בעת פעילות הגן בטרם ניתן לו היתר לשימוש החורג.
8.אכן קיים קושי בהתייחסות התובעים לגן הפועל בבית הנתבעים כאל מטרד, בפרט על רקע העובדה שבנותיהן של התובעים טופלו והתחנכו בגן במשך כארבע שנים. לא בכדי נקבעה במקורותינו החובה שלא לגמול רעה תחת טובה, המבוססת על האמרה: "בור ששתית ממנו מים, אל תזרוק בו צרור עפר" (מסכת בבא קמא, דף צב, עמ' ב').
יתרה מכך, התובעים רכשו את ביתם בעת שגן הנתבעים פעל מתוכו ועברו להתגורר בבית כמעט במקביל למעבר הנתבעים והגן לבית הצמוד, כך שהיה באפשרותם לצפות כי מגורים בקרבת גן ילדים יגרמו לאי נוחות מסוימת.
בהקשר לכך ראוי להפנות לדברי כב' השופטת ע' ארבל, אליהם הפנה ב"כ הנתבעים בכתבי טענותיו:
"בשולי הדברים אציין כי בטיעונים בפנינו שבה ועלתה ההתייחסות להפעלת גני הילדים הפרטיים כאל מטרד. אודה כי השימוש במינוח זה קשה עליי ולא בכדי בחרתי לכנות בחוות דעתי את המשמעויות הנובעות מהפעלת גן ילדים "חוסר נוחות" לשכני הגן. גן הילדים הוא בבחינת בית שני לילדים המתחנכים בו. בו מקבלים הם יסודות של חינוך, של ידע ושל דרך ארץ. קשה לקבל ההתייחסות אל מקום – ויהא זה גן פרטי או ציבורי - בו מבלים ילדים רכים בשנים חלק ניכר של זמנם, בו מונחת התשתית להמשך קיומה של החברה שלנו, כאל מטרד. "ילדים הם שמחה", כמאמר השיר, וטוב ייעשה אם כזו תהא ההתייחסות להפעלת הגנים, בכפוף לנקיטת צעדים לצמצום ההשלכות – וכאמור לעיתים גם חוסר הנוחות - שיש בהפעלתם על חיי התושבים הגרים בסמוך לגן." (עע"מ 4875/12 גרומר ואח' נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה, 03.11.13).
למרות האמור לעיל, הדגיש ב"כ התובעים כי אין כוונה חלילה כי הילדים מהווים מטרד, אלא זכאים התובעים לפיצוי בגין פעילות לא חוקית שיצרה אי נוחות שהשלכותיה עולות עד כדי מטרד. למרות שניתן לראות בכך טענה סמנטית, לא מצאתי כי התובעים מנועים מלהעלות טענות כנגד פעילות הגן רק מהטעם כי בנותיהם למדו בו בעבר. ההסתמכות על האמירה האמורה שניתנה בהליך ביקורת על החלטה מינהלית, ועל החלטות גורמי הרישוי במקרה דנן, אין משמעותה כי מתן היתר לשימוש מלמד כי לא קיים מטרד. דווקא הצורך במתן היתר לשימוש חורג מלמד על החובה לערוך איזון בין אי הנוחות שנגרמת מפעילות גן הילדים לערך החברתי והצורך בקיומו באותו מקום. על כן מי שמפעיל גן ילדים, טרם קבלת היתר כאמור, קובע למעשה עובדות בשטח מבלי שהרשויות איזנו את הצורך בגן אל מול אי הנוחות שפעילותו גורמת. במקרים המתאימים פעולה מעין זו תוביל לפסיקת פיצוי ובלבד שפיצוי אזרחי לא יאיין את החלטות הרשויות המוסמכות לאשר את פעילות הגן. במכלול נסיבות העניין לא מצאתי כי התובעים מושתקים מלטעון כנגד פעילות הגן. יחד עם זאת, העובדה כי הסכימו לגור בקרבת הגן עת למדו בו בנותיהן, מלמדת על מידת אי הנוחות שנגרמה להם ותשליך על שיעור הפיצוי הראוי.
9.כאמור, התובעים טענו כי בין השנים 2006-2010 שררו בינם לבין הנתבעים יחסי שכנות טובה ושתי בנותיהם אף למדו בתקופה זו בגן הנתבעים. לטענת התובעים, גם בתקופה זו סבלו ממטרדים שנבעו מהפעלת הגן אלא שהנתבעים דאגו לטפל לאלתר בכל תלונה או טרוניה מצדם ולכן, למעשה, אינם תובעים פיצוי כספי בגין תקופה זו אלא בגין התקופה שמחודש ספטמבר 2010 – בו סיימה ביתם הקטנה את שהותה בגן ועד ליום 30.07.13 בו התקבל ההיתר לשימוש חורג.
בניסיונה להסביר מדוע החלה להתלונן כנגד הגן רק בתום התקופה בה טופלו בו בנותיה, טענה התובעת כי המטרדים היו קיימים עוד קודם לכן אולם הנתבעים דאגו לטפל בהם ולנהוג בשכנות טובה- "כאשר אתה דורך על מישהו על הרגל ואומר סליחה זה פחות כואב אבל אם זה ממשיך לא מספיק לבקש סליחה", (עמ' 16, שורה 9). כמו כן טענה כי כאשר שררו בינה לבין הנתבעים יחסי שכנות טובים, השתדלו הם להבליג ולהתעלם מדברים שהפריעו להם, (עמ' 21, שורה 27). מדברים אלה עולה כי משיקולים תועלתניים, העדיפו התובעים לקבל את אי הנוחות שבפעילות הגן, כל עוד שירת את צרכיהם. משתמע מטיעוני התובעים כי המטרדים גברו עם סיום לימודי בנותיהם בגן.
התובעים מנו שלושה גורמים עיקריים שגרמו למטרד: רעש, הפרעה לחניה/תנועה ולכלוך. לטענת התובעים, בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה מנה גן הילדים מספר גדול של ילדים ואנשי צוות אשר נהגו לשהות בחצר הגן משעות הבוקר ועד לשעות הצהריים. כאשר הילדים ישנו נהג צוות הגן לנקות ולסדר את החצר וכן לנהל שיחות טלפון פרטיות, כל אלו גרמו, לטענת התובעים, מטרד רעש משמעותי אשר הפר את שלוות חייהם ובגינו הם זכאים לפיצוי. להלן ייבחנו לגופן הטענות בדבר המפגעים הנטענים.
מטרד הרעש
מספר הילדים שטופלו בגן
10.במכלול טענותיהם של התובעים נטען כי אחת הסיבות לכך שגן הילדים הפך להיות מטרד, נעוצה במספר הילדים שהלך וגדל עם השנים וגרם לכך שהרעש העולה מהגן התגבר. עיון בנתוני הנהלת החשבונות (נספח ה' לתצהיר הנתבעת) מלמד כי:
בשנת הלימודים תשס"ז (2006) היו רשומים בגן 41 ילדים. בשנת תשס"ח (2007) - 47 ילדים, בשנת תשס"ט (2008)- 45 ילדים, בשנת תש"ע (2009) - 48 ילדים, בשנת תשע"א (2010) - 38 ילדים, בשנת תשע"ב (2011) - 42 ילדים, בשנת תשע"ג (2012)- 37 ילדים, בשנת תשע"ד (2013) - 16 ילדים.
בעדותה, טענה הנתבעת כי רשמה בתצהירה את מספר הילדים שהתחנכו בגן בכל שנה ושנה בהתאם לרישום שנהגה לערוך במחברת תלמידים. במענה לשאלה, מדוע לא צירפה את המחברת והאם הדבר נובע מכך שהנתונים במחברת אינם תואמים את נתוני הנהלת החשבונות, טענה הנתבעת כי בתצהיר רשמה מספר גדול יותר של ילדים מאלו הרשומים בהנהלת החשבונות וכי הדבר מעיד על יושרה ועל כך שלא ביקשה להסתיר דבר. הנתבעת טענה בנוסף כי לא הציגה את המחברת בפני בית המשפט מאחר ולא התבקשה לעשות זאת.
עיון בתצהירה של הנתבעת מגלה כי אכן רשומים בו מספרים גדולים יותר מאלו המופיעים בכרטסת הנהלת החשבונות. וכך רשמה הנתבעת בתצהירה:
2006- 44 ילדים, 2007 - 47 ילדים, 2008 - 53 ילדים, 2009 - 55 ילדים, 2010 - 45 ילדים, 2011 - 43 ילדים, 2012 - 43 ילדים, 2013 - 19 ילדים.
הנתבעת ציינה כי מדובר במספר המקסימאלי בכל שנה וכי בתחילת השנה החלה במספר נמוך יותר של ילדים. בהעדר נתון אחר מטעם התובעים, לא נסתרה גרסת הנתבעת. אין מקום לטענת התובעים לפיה לא ניתן להסתמך כלל על גרסת הנתבעת ביחס למספר הילדים בשל הימנעותה מלצרף את מחברת התלמידים. אף אם הדבר מצביע על חוסר אמינות מצד הנתבעת הרי שניתן להסתמך על נתוני הנהלת החשבונות המעידים על ירידה במספר הילדים שנרשמו לגן בשנת 2010 ואילך לעומת השנים 2007-2009. מקובלת עלי הטענה כי לו רצתה הנתבעת לעוות את הנתונים לטובתה, היית המצהירה על מספר קטן יותר מהנתונים העולים מהמסמכים החשבונאיים. מעבר לכך, על התובעים הנושאים בנטל הראיה להוכיח את טענתם לפיה מספר הילדים גדל ובתקופה הרלוונטית לתביעה "מנה גן הילדים כמויות גדולות מאוד של ילדים ואנשי צוות", כפי שהגדיר זאת ב"כ התובעים בסיכומיו.
11.בתצהירה, טענה התובעת כי בשנת 2004 בה רכשו את הבית טופלו בגן בין 20 ל-30 ילדים ולאחר מכן הגדילו הנתבעים את מספר הילדים באופן משמעותי. ביחס לכך נשאלה התובעת בעדותה, כיצד יכלה לדעת נתון זה לאור העובדה שלא התגוררה במקום. בתגובה השיבה התובעת כי הגיעה פעמיים לבית בשעות פעילות הגן על מנת לראות את הבית וכך יכלה להתרשם ממספר הילדים. זולת עדות זו, לא הובאה ראייה שתוכל לבסס את טענת התובעים ביחס לגידול במספר הילדים בגן. בהמשך טענה התובעת כי המטרד החל להיות משמעותי יותר בשנת 2011 - "או שהייתה קפיצה גדולה בילדים או שהיה חוסר אכפתיות מהצוות..." (עמ' 34, שורה 6) טענות אלו לא הוכחו בפועל באמצעות ממצאים עובדתיים.
כאן המקום לציין כי התובע לא העיד על אף שהטענות בנוגע למטרדים נטענו גם ביחס אליו וידועה ההלכה בדבר הימנעות מהבאת ראיות.
12.בנוסף לנתוני הנהלת החשבונות שהגישה הנתבעת על מנת לבסס את גרסתה לפיה מספר הילדים פחת לאחר עזיבת בנות התובעת ולא עלה, זומנה להעיד הגב' אנה ז'לזני, שהינה חלק מצוות הגן. בעדותה מסרה כי לאחר שבנות התובעים עזבו את הגן, פחת מספר הילדים. במענה לשאלת ב"כ התובעים מדוע לא רשמה זאת בתצהירה הפנתה העדה לאמור בסעיף 15 לתצהירה לפיו מאז שבנותיהם של התובעים היו בגן:
"לא חל כל שינוי בהיקף או באופי פעילות הגן. טענות התובעים בעניין זה פשוט אינן נכונות מבחינה עובדתית. יתירה מכך, בתקופה בה הייתה בתם הבכורה של התובעים אצלי בגן, היו בקבוצה שלה יותר ילדים ממה שיש כיום, כך שאם יש שינוי כלשהו זה לטובה ולא לרעה. יתירה מכך בשלב מסוים אף צומצמה קבוצה בגן והשימוש בחצר הקדמית פסק."
העדה טענה כי כוונתה במילים הנ"ל הייתה שמספר הילדים פחת.
במענה לשאלה בכמה פחתה כמות הילדים השיבה העדה כי בקבוצה של ביתם הצעירה של התובעים היו 28 ילדים ולאחר שהבנות עזבו היו בין 24 ל-26 ילדים לערך. בנוסף העידה כי היא זוכרת את מספר הילדים מאחר והסתכלה בתמונת מחזור שצולמה באותה עת וראתה שישנם 28 ילדים בקבוצה בה הייתה ביתם של התובעים בשנתה האחרונה בגן. בתגובה לשאלה כיצד היא יודעת לאיזה שנה שייכת התמונה השיבה העדה כי מהיכרותה האישית את הילדים היא יכולה לזהות את גילם בתמונה ולשייך בהתאם לכך לשנה הרלוונטית.
לסיכום סוגיה זו, ניתן לקבוע כי לא הוכח שמספר הילדים בגן עלה בשנים הרלוונטיות לכתב התביעה. הכמות המקסימאלית בגן (48) הייתה בשנת 2009 ומשנת 2010 והלאה חלה ירידה. בשנת 2013 נרשמו לגן רק 16 ילדים.
היציאה לחצר
13.כאמור, אחת מטענות התובעים הייתה כי בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה, נהגו הילדים לשהות בחצר הגן במהלך השעות 09:00-12:30 מידי יום ולעיתים יצאו גם לאחר ארוחת הצהריים. תימוכין לטענותיהם הגישו התובעים דיסק וידאו (נספח ה' לתצהיר) בו ניתן לשמוע את הקולות העולים מכיוון הגן בשעות היום. בסרט הראשון נשמעים קולות רמים של בכי וקריאות ילדים המשחקים בחצר אם כי, לא ניתן לקבוע באיזה שעה הסריטה התובעת. בסרט השני, התובעת תיעדה את שעת ההסרטה באמצעות צילום מסך הטלוויזיה ובו נראית השעה 11:52. הילדים משחקים בחצר, נשמעים קולות הילדים- בכי וצעקות וכן קולות אנשי הצוות וצלצול הנשמע כפעמון. עיקר ההסרטה נעשית מכיוון חצר ביתה של התובעת ולא מתוך הבית עצמו. יצוין כי בבית נשמעים הקולות מעומעמים יותר ביחס לקולות הנשמעים בחצר. בסרט הרביעי (הסרט השלישי מתעד סיטואציה של חסימת חניית התובעים) שוב יוצאת התובעת לחצר האחורית ומסריטה ולאחר מכן יוצאת לחצר הקדמית. נשמעים בבירור קולות ילדים המשחקים בחצר, צעקות, בכי וקולות אנשי צוות הגן.
קטעי הווידאו אכן ממחישים את טענות התובעים ביחס לרעש העולה מכיוון הגן בשעה שהילדים משחקים בחצר. עם זאת, ראוי להדגיש כי הרעש הנשמע בחצר בית התובעים עולה בהרבה על הרעש הנשמע בתוך הבית עצמו באותה עת. כמו כן, לא הוכח כי מדובר בשעות בהן לא הותר לנתבעת להוציא את הילדים לחצר. בהקשר זה יש להדגיש את טיבו המיוחד של הבית בו חלון בסלון הפונה לחצר הגן. מקום בו חלון זה פתוח קולות הילדים בחצר הגן, נוכח קרבתם לחלון, נשמעים היטב בבית התובעים.
הנתבעת לא הכחישה את טענות התובעים בנוגע לשעות היציאה לחצר אם כי טענה בתצהירה כי בין השעות 09:30 ל-12:00 יוצאים הילדים, לסירוגין לחצר הקדמית והאחורית וכי משנת 2013 נעשה שימוש רק בחצר האחורית. בעדותה טענה הנתבעת כי תחום השעות בהן יוצאים הילדים לשחק בחצר הינו "מתשע ומשהו ועד אחת עשרה ושלושים." (עמ' 57, שורה 15) ובסביבות השעה 12:00 יוצאים הילדים לשטוף ידיים. הנתבעת הכחישה את טענת התובעים לפיה הילדים יוצאים לחצר גם לאחר שנת הצהריים וטענה שגם אם ילד מתעורר ובוכה, לא מוצאים אותו החוצה אלא מרגיעים אותו בחדר בו ישן.
בהתאם לעדותה של הגב' ז'לזני שעות היציאה לחצר היו בין 09:00 ל-12:30. לדבריה, לאחר ארוחת הצהריים הילדים נוהגים לצאת לחצר על מנת לשטוף ידיים ולעיתים רחוקות ניתנת לילדים אפשרות לשהות בחצר מספר דקות לפני שנת הצהריים. כאשר הולכים הביתה עוברים דרך החצר על מנת לצאת מהגן.
14.הגב' ענת ידעי, לפי תצהירה מפקחת בניה במחלקת הנדסה בעירית אשקלון, הגיעה מספר פעמים לגן הנתבעים במסגרת תפקידה, על מנת לבחון את תלונות התובעים ולבדוק אם מוצדקות הן, אם לאו. בעדותה טענה כי הילדים שהו בחצר בין השעות 10:00 ל-11:00 וכי הדבר ידוע לה מאחת העובדות בגן. ביחס לאמור בסעיף 8 לתצהירה לפיו, רוב היום שהו הילדים בתוך מבנה הגן, מסרה הגב' ידעי כי כאשר ביקרה בגן, רוב הזמן שהו הילדים בתוך מבנה הגן ולא בחצר.
עדויות אלו עומדות בסתירה לטענת התובעת בתצהירה לפיה- "חצרות גן הילדים, הן הקדמית והן האחורית, אוכלסו בילדים, בו זמנית, כמעט בכל שעות פעילות הגן..." (ס' 13.1 לתצהיר) וכן בסתירה לעדות התובעת עצמה- "נכון שבין תשע לאחת הם יותר בחצר" (עמ' 20, שורה 30) .
מעבר לאמור לעיל, כפי שטענה התובעת, נוכח הסכסוך שפרץ בינם לבין הנתבעים והתלונות שהגישו לעירייה, נחתם בינם לבין הנתבעים הסכם גישור (המוזכר לעיל). בהתאם להסכם הגישור, התחייבה הנתבעת להוציא את הילדים לחצר בין השעות 09:30-12:30 בלבד. הסכמה לתחום את שעות הפעילות מלמדת כי קודם להסכמה זו היו מעת לעת חריגות בשעות יציאת הילדים לחצר.
ניתן לקבל את עדות הנתבעת, העולה בקנה אחד עם פעילות רגילה של כל גן ילדים, כי שעות פעילות החצר מוגבלות ולא מתפרסות למשך כל היום. אכן כאשר הילדים בחצר מפלס הרעש עולה אולם, גם אם אאמץ את עדות הנתבעת, בפרקי זמן אלו יש לבחון האם הרעש עולה לכדי מטרד.
הפעילות המוסיקאלית בגן
15.ביחס לעניין זה טענו התובעים כי ייעודו של הגן כ"גן מוסיקלי" מעצים את חומרת המטרד שכן לבד מהמטרדים הרגילים הנגרמים מהפעלת גן ילדים, נוסף נדבך נוסף של רעש הנגרם כתוצאה מנגינה והשמעת מוסיקה מידי יום.
בעדותה טענה התובעת כי היא אינה מהווה מטרד עבור הנתבעת מאחר והיא "לא מנגנת כל היום בפסנתר" (עמ' 21, שורה 13). בניגוד לכך טענה הנתבעת בעדותה כי היא היחידה בגן המנגנת בפסנתר וכי משנת 2011 היא נוהגת לנגן מעט מאוד .
הגב' ז'לזני מסרה בעדותה כי הנתבעת נוהגת לנגן בפסנתר בימי הולדת, אירועים וחגים ולעיתים אף בבקרים. עם זאת, לדברי העדה, בגן מתנגנת מוסיקה מידי יום, היא עצמה שרה לילדים ומנגנת בכינור והילדים מנגנים בתופים ובכלי הקשה. עדות זו מהווה ראיה לפעילות המוסיקאלית המאפיינת את הגן, הברוכה כשלעצמה, שככל הנראה מעצימה את מטרד הרעש עליו מלינים התובעים. אם כי לא הוכח כי דווקא ייעודו המוסיקלי של הגם העצים את מפגעי הרעש.
ניקיון החצר
16.התובעים טענו בנוסף כי ניקיון וסידור החצרות מבוצע על ידי הצוות בשעות הצהריים כאשר הילדים ישנים וכי קולות טאטוא חצר הגן חודרים דרך קירות ביתם ומפריעים את שלוותם.
ביחס לכך טענה הנתבעת כי אחת לשבועיים מגיע אדם שתפקידו לנקות את החצר ביסודיות. כמו כן, בהתאם לנדרש, נוהג הצוות לטאטא את הדשא הסינטטי הדק הפרוס בחצר.
הגב' ז'לזני מסרה בעדותה כי עובדות הגן נהגו לטאטא את השביל בחצר הגן בשעות הצהריים כאשר הילדים ישנים. עם זאת, לדבריה בשנתיים האחרונות מגיע אדם שתפקידו לנקות את החצר והעובדות אינן עוסקות בכך. בהקשר לעניין זה מסרה הגב' ז'לזני בתצהירה כי באחד מן הימים, כאשר החלה לטאטא את שביל הכניסה, צעקה עליה התובעת מבעד לחלון מרפסת ביתה כי עליה לחדול ממעשיה מאחר והדבר מטריד את מנוחתה. העדה אף שמעה, לטענתה, את התובעת מתקשרת למשטרה ומתלוננת שעובדי הגן מרעישים ומפריעים לה בכך שהם מטאטאים את השביל. המשטרה אף הגיעה למקום אולם לא פנתה לנתבעת אלא לתובעת.
תלונה זו מעידה על מידת הרגישות של התובעת, אשר עולה על המקובל ביחסי שכנות רגילים. מתקשה אני להבין אילו קולות "טאטוא" יכולים להגיע עד כדי הפרעה לשכן הגר בבית משותף. אין המדובר בהשמעת מוזיקה או רעש חזק. פעולת טאטוא החצר מתבצעת גם בבתים אחרים שאין בהם גן ילדים, גם אם לא באותה תדירות, ואין זה סביר לקבוע כי פעולה זו מהווה מטרד שיש לבצעו רק בשעות מסוימות.
עוצמת הרעשים ומשכם
17.כדי להוכיח את טענתם לפיה הגן איננו גורם למטרד רעש, הגישו הנתבעים תצהיר מטעם שכנם, מר חיים ריידר, המתגורר בצדו השני של ביתם ואינו חולק עימם קיר משותף. העד הצהיר כי הוא מתגורר בשכנות לנתבעים מזה כשמונה שנים וכי מעולם לא נתקל ברעש או מטרד מיוחד עקב הפעלת הגן. בחקירתו הנגדית מסר ריידר כי אינו שומע רעש מכיוון הגן. עם זאת, העד אישר כי קיימת בביתו יחידת דיור החוצצת בין ביתו לבין בית הנתבעים וכי מבלה את רוב היום בתוך מרפאת השיניים בביתו, על כן משקל עדותו נמוך.
הגב' ידעי התייחסה אף היא בתצהירה לעניין זה. בהתאם לדבריה, במסגרת בירור וחקירת תלונות התובעים, ערכה מספר ביקורים באזור מגורי הצדדים וכי ככל שהתלונות חזרו ונשנו, כך נעשו ביקוריה תכופים יותר. ביקוריה נעשו ללא תיאום מראש. העדה טענה כי לא מצאה מטרדי רעש שאינם סבירים- ילדי הגן שהו רוב הזמן במבנה, לא התנגנה מוסיקה, לא נמצא לכלוך מחוץ לפח האשפה, לא הייתה קיימת מצוקת חניה ולא אירע מקרה בו נחסמה חניית התובעים.
בהתאם לעדותה, מעולם לא ידעו הנתבעים מראש על הגעתה לגן. כמו כן, היו מקרים בהם לא ידעו הצדדים כלל על כך שביקרה במקום ועזבה. העדה אישרה כי בבית התובעים לא ביקרה כלל. ביחס לכך טענה העדה כי לא מצאה לנכון להיכנס לבית התובעים על מנת לבדוק מתוכו את הרעש-"... הלכתי לצד השני לגן הילדים ומתוך גן הילדים בדקתי אם יש רעש." (עמ' 81, שורה 14).
18.התובעים טענו כי הנתבעים עוולו כלפי התובעים בעוולה של מטרד ליחיד בכך שיצרו מטרדי רעש קשים בניגוד לחוק למניעת מפגעים, תשכ"א-1961 אשר עולים על מפלסי הרעש המרביים המותרים בהתאם לתקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר), התש"ן-1990. התובעת טענה בתצהירה כי:
"במהלך כל שעות פעילות גן הילדים (החל מהשעה 6:45 בבוקר ועד 17:00 אחה"צ ) בקעו הן מתוך כותלי גן הילדים והן מחצרותיו, רעשים חזקים ביותר... העולים על מפלסי הרעש המרביים המותרים בהתאם לתקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר), התש"ן-1990." (סעיף 13.1 לתצהיר. ההדגשות במקור).
בתגובה לכך שעורך דינה טען בשמה כי יש רעש בעיקר בין השעות 09:00-13:00 טענה התובעת כי אמת שהילדים שוהים יותר בחצר בשעות הנ"ל אולם מבחינתה, הרעש היה כל היום- "כל היום יש מוזיקה ופעילויות, אחר הצהריים יש גרירת כסאות." (עמ' 21, שורה 2).
התובעים הגישו חוו"ד בנושא רעש שערך יורם גבאי, בודק ויועץ מקצועי בתחום הרעש (נספח ו' לתצהירם). בחוות דעתו התבסס המומחה על התקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר) התש"ן- 1990 הקובעות את מפלסי הרעש המרביים המותרים בתוך בתי מגורים, בהתאם למספר שעות הפעילות של מקור הרעש ובחלוקה ליום וללילה. בהתאם לאמור בחוות הדעת, המדידות נערכו מהשעה 10:00 ועד השעה 13:30 , בעת שהילדים שהו בחצר. המדידות בוצעו בחדר השינה של הבת הנמצא בקומה השנייה בבית התובעים וכן נבדק מפלס הרעש בחדר המגורים המצוי בקומה הראשונה.
תוצאות המדידה שהתקבלו הראו כי מפלס הרעש המדוד (רעש פעילות הגן וכן רעשי רקע) בחדר הבת בבית התובעים היה dB(A)46.4 ואילו מפלס הרעש המדוד הכולל בחדר המגורים של התובעים היה dB(A)62.4. המומחה ערך בדיקה נוספת שמטרתה לקבוע את מפלס רעש המקור מושא הבדיקה דהיינו, רעש פעילות הגן ללא רעשי רקע. לצורך כך ביצע בדיקה נוספת כאשר הילדים שהו בתוך מבנה הגן ולא בחצר. מפלס הרעש הנמדד היה dB(A)33.2.
בסיכום חוות דעתו קבע המומחה כי רעש פעילות הגן בצדו הצפוני למשך זמן מצטבר העולה על 3 שעות מהווה חריגה ניכרת מהוראות התקנות (הקובעות מפלס רעש מרבי של 55 בשעות היום). להערכתו המקצועית של המומחה, מפלסי הרעש המדודים מהווים רעש בלתי סביר כהגדרתו בתקנות. כמו כן, הערכים שנמדדו בחלקו הדרומי (חדר המגורים) מוגדרים כ"רעש חזק" כהגדרתו בחוק למניעת מפגעים, תשכ"א- 1961.
מנגד הגישו הנתבעים חוו"ד אקוסטית מטעמם, אותה ערך מלכי שמואל, מודד רעש ויועץ אקוסטי . בהתאם לחוו"ד זו, בזמן המדידה מביתה של התובעת, לא נשמע רעש החורג מהמותר על פי התקנות. מעיון בחוות הדעת עולה כי הרעש הנמדד בסלון ביתם של התובעים לזמן של 1.25 שעה היה db(A)53,5 שאינו רעש החורג מהמותר בהתאם לתקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר) התש"ן-1990. מפלס הרעש שנמדד בחדר השינה של הילדה היה db(A)35,7 לזמן של 1.25 שעה. הבדיקה בוצעה בין השעות 10:00 ל-13:00 בתיאום מראש עם התובעים ובתאריך שנקבע על ידם.
19.במסגרת הדיון בהליך הקודם נחקרו המומחים מטעם הצדדים. עדויותיהם ביחס לחוות הדעת הוגשו כראיה במסגרת ההליך דנן. (מאחר והצדדים חקרו את המומחים בהליך המקביל שהתנהל בפני הוסכם כי לא ייחקרו בשנית. על כן אין מקום לטענת הנתבעים בסיכומים כי לא ניתן לבסס ממצאים על החקירה בהליך הקודם).
בעדותו, אישר המומחה מטעם התובעים, מר יורם גבאי, כי תהליך מדידת מפלס הרעש שביצע נעשה בעת שהחלון המשותף היה פתוח לרווחה וכי אילו היה מבצע את המדידה בעת שהחלון סגור, היו מתקבלות תוצאות שונות. המומחה אישר בנוסף כי המדידה בוצעה בזמן שהילדים שהו בחצר וכי לא ביצע מדידה בעת שהילדים שהו בתוך מבנה הגן.
המומחה מטעם הנתבעים אישר בעדותו כי דיווח לנתבעים על מועד הגעתו לביצוע הבדיקה. נתון זה פוגע במהימנות הבדיקה, כפי שטענו התובעים, על רקע האפשרות שעמדה בפני הנתבעים להשפיע על עוצמת הרעש בעת ביצוע הבדיקה.
מבחינת מכלול הראיות עולה כי לא נסתרה חוות דעתו של המומחה מטעם התובעים ועדיפה היא על פני מומחה הנתבעים שתיאם הגעתו עימם. אין לקבל טיעוני הנתבעים בסיכומיהם שעה שלא עומת המומחה בחקירתו הנגדית בטענות אלו ואין בסיס לטענה כי הרעש החריג נמדד לפרקי זמן קצרים בלבד. מחוות הדעת עולה בבירור כי מדובר במפלס רעש מתמשך וקביעה זו לא נסתרה.
20.בתאריך 15.06.15 ערכתי ביקור בבתיהם של הצדדים. אמנם לא התרשמתי מרעש חריג העולה מגן הילדים אם כי, ראוי לציין, שביקורי נערך בשעה שבה רוב הילדים בגן ישנו ולא התנגנה מוסיקה. ניתן היה להתרשם מקרבת החלון לחצר הגן.
על אף התנגדות התובעים, הוחלט לאשר את השימוש החורג לתקופה של שלוש שנים תוך הטלת מגבלות ספציפיות ובהן, בין היתר, הגבלת שעות הפעילות בגן מהשעה 07:15-17:00 והגבלת מספר הילדים (עד 30ׁ). כמו כן, נקבע כי הילדים לא יורשו להימצא בחצר עד השעה 08:30 בבוקר ובשעות 13:30-16:00.
ערר שהוגש על החלטת הוועדה המקומית, נדחה. וועדת הערר התייחסה בהחלטתה מיום 08.01.14 (נספח ז'1 לתצהירי הנתבעת 3) למטרד הרעש הנטען. נקבע כי "אין מדובר במטרד רעש חריג ויוצא דופן ביחס למטרד שיוצר כל גן ילדים אחר..." (עמ' 6 להחלטה, פסקה 43) עם זאת נקבע כי יש מקום לנקוט בפעולות לצמצום מטרד הרעש וזאת בשלושה מישורים:
במישור הראשון - על הנתבעים לצפות בציפוי אקוסטי את הקיר המשותף להם ולתובעים, החלונות יבודדו בבידוד כפול.
במישור השני - יהא על הנתבעים להגביה את הגדר בין הבתים ולצפות בציפוי אקוסטי אף את הגדר. וועדת הערר אימצה את קביעות הוועדה המקומית לעניין זה ביחס להגבלת שעות פעילות הילדים בחצר.
במישור השלישי - הגבלת מספר הילדים בגן. גם בנושא זה אימצה וועדת הערר את עמדת הוועדה המקומית וקבעה כי יש להגביל את מספר הילדים בגן ל-30 ילדים בלבד.
בסעיף 65 להחלטתה קבעה וועדת הערר כי "אכן נגרם מטרד לעוררים אשר ביתם הינו בקיר משותף עם גן הילדים." כמו כן נקבע כי את מטרד הרעש ניתן להגביל באמצעים פשוטים כך שלא יהיה בו להצדיק את הסירוב לשימוש החורג.
התובעים טוענים כי הם זכאים לפיצוי בגין התקופה שבה פעל הגן ללא היתר לשימוש חורג מאחר והליך כזה היה מביא להקטנת המטרדים הנגרמים להם בשל המגבלות המוטלות במסגרת מתן ההיתר.
21.לסיכום עניין הרעש, במכלול האמור לעיל עולה כי יש לקבוע שלתובעים נגרם מטרד רעש כתוצאה מהפעלת הגן וכי המטרד היה קיים עוד קודם למתן ההיתר לשימוש חורג. מסקנה זו נשענת על ממצאי המומחה האקוסטי ותיעוד הרעש הנשמע מהגן אשר תועד באמצעות הווידאו. בנוסף יש חיזוק למסקנה בהחלטת ועדת הערר המוזכרת לעיל לפיה הגם שהגן אינו גורם למטרד רעש חריג ויוצא דופן ביחס למטרד שיוצר כל גן ילדים אחר, יש מקום לנקוט בפעולות לצמצם את מטרד הרעש ולהביאו לרמה סבירה.
ביחס לתקופה הרלוונטית לכתב התביעה, ההיגיון מלמד כי מטרד הרעש היה קיים ביתר שאת קודם לקבלת ההיתר לשימוש חורג, בהעדר המגבלות שהוטלו על הנתבעים אשר נועדו לצמצם את עוצמת המטרד. החלטת ועדת הערר אף היא רלוונטית לתקופה זו.
עם זאת, לא התרשמתי שחל שינוי של ממש בין התקופה שקדמה למתן ההיתר לשימוש חורג והטלת המגבלות לבין התקופה שלאחר מכן. מסקנתי זו נובעת מכך שלא הוכח שמספר הילדים גדל. עיון בתצהירה של התובעת מלמד כי בשנת 2013 נרשמו פחות מ-20 ילדים בגן, מספר הקטן בעשרה ממספר הילדים המקסימאלית שקבעה ועדת הערר. בנוסף, עיקר הרעש נובע מהחלון המשותף אשר נותר במקומו גם לאחר הטלת המגבלות (אם כי נקבע שיש לבודד את החלונות בבידוד כפול). כמו כן, הרעש הנשמע בחצר ביתם של התובעים עולה בהרבה על הרעש הנשמע בתוך הבית עצמו ולא ברור עד כמה יש בהגבהת הגדר וציפויה בציפוי אקוסטי כדי לצמצם את הרעש הנשמע בחוץ.
המגבלות המוטלות במסגרת מתן היתרים לשימוש חורג בגני ילדים, אינן מיועדות לאיין את המטרדים הנובעים מהפעלת גני ילדים בשכונות מגורים באופן מוחלט. הפסיקה מכירה בכך שהפעלת הגנים בשכונות מגורים עלולה לגרום לאי נוחות עם זאת קובעת, כי אין בחוסר הנוחות הנגרם לתושבי השכונה בה פועל גן ילדים כדי לשלול את האפשרות להפעלתם. הדרך להתמודד עם האינטרסים המנוגדים הינה באמצעות הטלת מגבלות שנועדו לצמצם את חוסר הנוחות לרמה סבירה, (ראה עע"מ 4875/12 גרומר ואח' נ' ועדת הערר המחוזית, 03.11.13). תכלית זו מלמדת כי אדם המשתמש בביתו ללא היתר לשימוש חורג, נוטל סיכון כי יחויב בפיצוי בגין אי הנוחות שגורם לשכניו, שאינה זוכה לגיבוי הרשויות במתן היתר עם מגבלות על אופי השימוש.
22.הקביעה כי מבחינה עובדתית מפלס הרעש יכול לעלות לכדי מטרד, אינה מחייבת מסקנה משפטית כי מדובר במטרד. בע"א 44/76 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' שוורץ, פ"ד ל(3) 785 (1976), עמ' 795-798 הובהר אופן בחינת קיומו של מטרד:
"שנית, מידתה של ההפרעה, כממשית או כקלת-ערך, נמדדת על-פי אמת-המידה של הזכות של הנפגע לשימוש סביר במקרקעין ושל ההנאה הסבירה מהם, בהתחשב עם מקומם וטיבם, אין בפנינו איפוא אמת-מידה אבסולוטית הישימה בכל אתר ובכל עת, אלא עלינו להציג זה לצד זה את מידת ההפרעה (הממשית) ואת זכות השימוש וההנאה הסבירים של התובע והנפגע ולקבוע מה סביר בנסיבות המקום והזמן, בחינתה של הסבירות נעשית על-פי אמת-מידה אובייקטיבית, היינו על-ידי ההערכה של מהותה...
אחריות בנזיקין עולה רק מקום בו הפגיעה או הסיכון עולים על מה שהאדם נדרש לשאת בו, בנסיבות הענין: סעיף 44 לפקודה הנ"ל בא להגן על זכותו של אדם לתנאי חיים בריאים, הוגנים ואנושיים (ע"א 436/60, [3], הנ"ל, בע' 1184, ו-ע"א 403/73, בצלאל נ' סימנטוב, [4], בע' 45) ויש לשאוף לכך שההתקדמות הטכנולוגית תשפר תנאים ולא תרע אותם, אם ההפרעה הנגרמת לאדם היא כה ממשית, עד שהיא פוגעת בנוחות הפיזית ובקיום אנושי הוגן בהתאם להשקפה המקובלת והמפוכחת של בן חברתנו הרגיל - הרי תוצאתה היא מעשה עוולה...
... כל איש זכאי ליהנות בנוחות מבית מגוריו, אם שכנו מקים רעש עד כדי פגיעה בשימוש ובהנאה הרגילים מבית המגורים, במידה הגורמת הטרדה והפרעה רציניות, זכאי המחזיק בבית המגורים להגנה כנגדן. אין זאת תשובה לומר, שהנתבע רק משתמש ברכושו שימוש מתקבל על הדעת, כי ישנם הרבה מקצועות ומשלחי-יד שלא רק מתקבל על הדעת שיעסקו בהם, כי אם אפילו מן ההכרח הוא שיעסקו בהם, ובכל זאת אין להרשות שיעסקו בהם בקרבת מקום לבתי מגורים במידה המפריעה את נוחות יושביהם...."
אכן אופי הבינוי של הבית הנדון החמיר את קיומו של המטרד וחייב הטלת מגבלות על אופי הפעילות בגן, אולם איזון בין אופי הרעשים, עוצמתם ומשכם, לבין טיב הפעילות כגן ילדים, מובילה למסקנה כי הפעילות אכן גרמה לחוסר נוחות לתובעים, אולם לא כזו שעולה לכדי מטרד. הצורך החברתי של קיום גני ילדים לגיל הרך בשכונות מגורים מחייב, בהעדר מבנים ייעודיים שהוקצו לכך, כי חלקם ישכנו בבתי מגורים. האיזון בין משך ההפרעות, שעות פעילות הגן ורמת הרעשים, מוביל למסקנה כי לא הוכח קיומו של מטרד רעש בנסיבות העניין, אלא רק הפרעה ואי נוחות לתובעים.
מטרד התנועה/ חניה
23.כאמור לעיל, התובעים טענו ביחס למטרד זה כי בשעות הבוקר ואחר הצהרים בהם הביאו ההורים ואספו את ילדיהם חסמו ההורים את החניה הפרטית של התובעים כך שפעמים רבות לא יכלו לצאת מהחניה ונאלצו להתעכב דקות ארוכות. תימוכין לטענותיהם בנוגע למטרד התנועה הגישו התובעים שני דיסקים (נספחים ד' ו-ה' לתצהיר) בהם תמונות וקטע וידאו המדגימים את מטרד החניה.
בנוסף הציגו התובעים מכתב מיום 27.02.11 שנשלח מטעם הנתבעת להורי הילדים הרשומים בגן ואשר הוגדר על ידה כ"חוזה" (נספח ט' לתצהיר התובעים). במכתב זה התייחסה הנתבעת למצוקת החניה הקיימת הרחוב אשר נוצרת, לטענתה, מכיוון שמרבית הרכבים מגיעים באותה שעה. הנתבעת תיארה סיטואציה בה הורה מתעכב לצאת ואז הורים אחרים מאבדים את סבלנותם ועוצרים לכמה רגעים על מנת להוציא את ילדם מהגן ומכאן נוצרת הבעיה של אי סדר בתנועה וחסימת חניות השכנים. הנתבעת מציינת כי "לשכנים זה נמאס" ומבקשת שההורים "יעשו את הסיבוב" וכך לא תיווצר "חסימה" בתנועה, (יוער כי מדובר למעשה ברחוב צר, חד סטרי, שבו בתים פרטיים בצד ימין של הכביש ובמרכז מעין כיכר ובה צמחייה כך שהיציאה מהרחוב מחייבת נסיעה סביב אותה כיכר). ההורים התבקשו להתחייב שלא לעצור בחניית שכן ברח' נועה ולא למנוע משכן את האפשרות להיכנס או לצאת מחנייתו. לטענת התובעים, המכתב מהווה הוכחה לכך שטענותיהם בנוגע לחניה, מוצדקות.
במסגרת תצהירה טענה הנתבעת כי הטענות בעניין החניה מגוחכות וכי מדובר ברחוב מעגלי ורחב שיש בו חניה בשפע. מעבר לכך, תנועת כלי הרכב מתפרסת על פני כשעה בכל בוקר ולכן לא קיימת מציאות בה נוצר עומס תנועה ברחוב. הנתבעת טענה בנוסף כי התובעים מושתקים מלטעון שחנייתם נחסמה מאחר והם בעצמם סגרו את הכניסה לחניה שלהם והפכו אותה למחסן.
בעדותה הסבירה הנתבעת כי מטרתה במכתב זה הייתה שכנות טובה וכי הייתה נכונה לכתוב את המכתב למרות שהאמור בו אינו משקף את המציאות על מנת לרצות את התובעים. בהמשך טענה כי כתבה את המכתב בסגנון של הפרזה והתייחסה לכל סיטואציה אפשרית על מנת לשים קץ לתלונות התובעים.
מעיון בהסכם הגישור עליו חתמו הצדדים ביום 14.08.11 (נספח ח' לתצהירי התובעים) עולה כי הוסכם בין הצדדים כי בין השעות 07:35 ל- 07:55 ובין השעות 15:45 ל- 16:05 יעמוד אדם מטעם הנתבעים במקום בולט בחזית הבית ויהא אחראי למנוע את חסימת ביתם של התובעים. בנוסף הוסכם על "מנגנון פיצוי" למקרים בהם יפרו הנתבעים את התחייבותם לשמור על הסדרי החניה.
ביחס לכך טענה הנתבעת בתצהירה כי הסכם הגישור נחתם מתוך רצון לשכנות טובה ועל מנת למנוע חיכוכים בינם לבין התובעים, על אף שלא היה דבר וחצי דבר בטענותיהם. מעיון במכתב מיום 18.01.12 שכתבה הנתבעת לשכניה (נספח ו'1 לתצהירה) עולה כי התייחסה לנושא השמירה על הסדרי התנועה, עליה התחייבה בהסכם הגישור. הנתבעת הודיעה במכתבה כי החל מיום 01.09.11 החלה להעמיד שמירה ליד שער הגן בשעות המפורטות בהסכם הגישור וזאת לבקשת הנתבעת ועל מנת להקל על היציאה מהשכונה.
ביחס לטענת התובעים לפיה הופר הסכם הגישור- התובעים צירפו לתצהירם מכתב ששלחו ביום 15.01.12 לעירית אשקלון, אגף פיקוח חניה (נספח י'). במסגרת מכתב זה טענו התובעים כי הנתבעים מפרים את הסכם הגישור בכך שהשמירה על הסדרי החניה בשעות הבוקר, אינה מתבצעת כסדרה ובשעות שנקבעו. כמו כן התלוננו על אירוע בו חסם אחד מהורי הילדים בגן את חניית התובעת ועיכב אותה במשך מספר דקות. התובעים הודיעו כי מבחינתם, ההסכם איננו תקף וחידשו את דרישתם לסגור את הגן. במסגרת מייל ששלחו ביום 15.04.12 למחלקה המשפטית של העיריה, שבו התובעים והתלוננו על בעיות חסימת החניה, עומסי התנועה, הרעש הנובע מהגן והלכלוך סביב פחי האשפה ודרשו שוב לסגור את הגן,(נספח יב' לתצהיר).
במכתב תגובה שנשלח ביום 19.04.12 מנציב תלונות הציבור של עיריית אשקלון (נספח י"ג) נאמר לתובעים כי לאור בדיקה שנעשתה עולה כי המטרדים נבדקו ע"י גורמים מקצועיים ונמצא שאין בהם בסיס לכאורה לעבירה פלילית. נציב תלונות הציבור הורה להפסיק את הבירור ואת הטיפול בתלונה.
24.במכלול ראיותיה הגישה הנתבעת דיסק המתעד את הנעשה בחניית הרחוב בחודש ספטמבר 2012. מעיון בדיסק עולה כי הנתבעת צילמה את הנעשה בחנית הרחוב במשך כמה ימים בשעות הבוקר ואחר הצהרים. בקטעי הווידאו הלא מעטים שצולמו נראית חניית התובעים פנויה וללא אף רכב שחוסם אותה, הרחוב שקט יחסית וריק, מצולמים הורים המגיעים בכדי להביא את ילדם לגן ומחנים את רכבם הרחק מחניית התובעים. התובעת מצולמת מספר פעמים כשהיא נכנסת לרכבה ונוסעת, אף רכב לא מפריע לתנועה. כמו כן, ניתן לראות את צוות הגן המקיים "משמרות שמירה" מחוץ לגן על מנת לוודא שאף רכב אינו חוסם את חניית התובעים.
בסעיף 16 לתצהירה מסרה הגב' ז'לזני כי תקופה מסוימת קודם לכן, פנתה אליהם הנתבעת וביקשה שיקיימו משמרות מחוץ לגן בשעות הכניסה והיציאה של הילדים מהגן על מנת למנוע מצב בו אחד מהורי הילדים יחסום את חניית התובעים. העדה מסרה בנוסף כי במשמרת שלה לא אירעה סיטואציה בה אחד מן ההורים חסם את החניה. בעדותה טענה כי נטלה חלק במשמרת הבוקר שהייתה בערך בשעה 07:30 וכי כל משמרת נמשכה כחצי שעה. העדה מסרה בנוסף כי לדעתה, המשמרות הללו נמשכו כמה חודשים. במענה לשאלה, באיזה תקופה היו המשמרות, השיבה העדה כי הן התקיימו מספר שנים טרם כתיבת תצהירה שנחתם במרץ 2015.
השכן חיים ריידר מסר בתצהירו כי מעולם לא התעכב בכניסה או ביציאה מביתו באופן המצריך התייחסות מיוחדת. בעדותו מסר כי מעולם לא היה "בפקק" ולא הבחין בכמות גדולה של מכוניות ביחס לימים אחרים. העד טען בנוסף כי מצוקת חניה קיימת כאשר מתקיים אירוע מיוחד בימים כגון יום העצמאות ול"ג בעומר מאחר ואנשים רבים מגיעים לחנות בשכונה.
25.המפקחת ענת ידעי טענה בתצהירה כי בביקוריה שנערכו בשעות הבוקר, לא נחשפה למצוקת חניה וכי לא נתקלה במקרה שבו נחסמה חניית התובעים. בהתאם לעדותה, הגיעה מספר פעמים בשעה 07:15 בבוקר לרחוב מגורי הצדדים על מנת לבחון את הטענות בנוגע להסדרי התנועה ומצאה כי לתובעים לא הייתה בעיית חניה. העדה מסרה בנוסף כי ביקרה באזור מגורי הצדדים "המון פעמים" (עמ' 80, שורה 4) וכי 3,4 פעמים הגיעה מוקדם בבוקר, בשעה 07:15 על מנת לבדוק את התלונות בנוגע למצוקת החניה ולשם כך אף נדרשה לאישור מיוחד מהממונים עליה, מאחר ויום עבודתה מתחיל מהשעה 07:45.
העדה מסרה בנוסף כי היא נוהגת לתעד כל ביקור בתמונות אותן היא מצלמת ואף רושמת זיכרון דברים לאחר שהיא מגיעה למשרד. בתגובה לדברי ב"כ התובעים כיצד מתיישבת גרסתה עם העובדה כי קיימות רק שתי תמונות משני מועדים, השיבה העדה כי הייתה תקלה במסמכים ונעלם חומר מהמחשב וכי התיעוד שנותר הנו מחודש פברואר בלבד. לא מצאתי כי לעירייה אינטרס להעלים תיעוד אודות בדיקות שערכה שעה שהייתה עקבית בעמדתה כי ממצאיה לא הצדיקו נקיטת הליכים כנגד הנתבעים.
יצוין כי גרסתה של הגב' ידעי עולה בקנה אחד עם גרסת הנתבעת לפיה כאשר הגיעה למשרדי העיריה על מנת לברר בנוגע לשימוש החורג, פנתה אליה ענת ידעי וסיפרה לה אודות הביקורים שערכה באזור מגוריה בעקבות התלונות שהגישו התובעים בעירייה.
ממסמך "תשובה לשאלון" מיום 29.10.14 שהוגש ע"י הנתבעת 3 מטעם הגב' אביבה חסן עולה כי מבדיקה בשטח נמצא כי: "לא קיימת בעיית חנייה, ההורים מחנים רכבם למשך מספר דקות לצורך הובלת ילדם לגן. הרעש בגן הינו בגדר הסביר. מבדיקה בשטח לא נמצאה עדות לפסולת חריגה"
26.מבחינת מכלול העדויות עולה כי גם ביחס להפרעה לתנועה עולה לכל היותר אי נוחות לתובעים שאינה עולה לכדי מטרד. גם ללא ראיות ברורות ניתן להסתפק בעדות התובעים כי הגעת הורי ילדים לגן סמוך מעמיסה על התנועה ברחוב. הצילומים שהגישה התובעת אכן מעידים במידה מסוימת על אירועים בהם נחסם רכבם של התובעים. אף אם עלה בידי התובעים להוכיח כי בכמה מקרים נחסם רכבם על ידי רכב אחר שהגיע לגן, אין הדבר מעיד על הכלל. היענותה של הנתבעת לבקשת התובעים להציב שמירה על החניה מעידה על כך שלא התעלמה ממצוקותיהם כפי שטענו. אמנם ההסכמה להציב סדרני חניה מעידה לכאורה על בעיה מהותית שהצריכה פיקוח על התנועה, אולם יכולה גם לעלות בקנה אחד עם טענת הנתבעת כי ביקשה לרצות את התובעת. האמת העובדתית בתווך בין הטענות ומכלול הנסיבות מעידות על אי נוחות שלא עולה לכדי מטרד.
מעבר לאמור לעיל, עולה כי בשלב מסוים סגרו התובעים את חנייתם לצרכים אחרים. בעדותה התבקשה התובעת לאשר כי אינה עושה שימוש בחנייתה מזה כשנה. בתגובה לכך, פנתה התובעת לעורך דינה ושאלה אותו הם היא חייבת לענות על השאלה. משהתבקשה התובעת להשיב על השאלה, טענה כי היא עושה שימוש בחניה לצרכים של אחסון דברים וכי אינה מחנה את רכבה בחנייתה הפרטית. נתון רלוונטי נוסף שלא ניתן להתעלם ממנו הינו קיומו של גן נוסף ברחוב התורם לעומס התנועה, ככל וקיים עומס.
מטרד האשפה
27.בהתאם לתצהירה של מפקחת הבנייה, הגב' ידעי, בעת ביקוריה ברחוב מושא תיק זה, לא הבחינה בלכלוך או פסולת מחוץ לפח האשפה. תמונות שצילמה מיום 14.02.12 המתעדות את הפח הנקי צורפו לתצהיר, (נספח ג'). בעדותה מסרה הגב' ידעי כי בביקוריה באזור מגורי הצדדים לא התגלה מטרד של לכלוך ואשפה ("האשפה הייתה בתוך הפח ולא נזרק מבחוץ" – עמ' 82, שורה 2).
השכן חיים ריידר מסר בתצהירו כי לא נתקל בבעיה הנוגעת לפחי האשפה מצד הנתבעים וכי דווקא עבודתה של התובעת, היא היוצרת בעיה בשל הפסולת הנוצרת ממנה, אותה משליכה התובעת בפחים הציבוריים.
מהתמונות שהגישה התובעת בתמיכה לטענותיה בנוגע למטרד האשפה (נספח ד' לתצהיר) לא ניתן להתרשם כי מדובר בפסולת שהשליכו הנתבעים דווקא ולא דייר אחר בשכונה. הנתבעת עצמה הסריטה את הפח בעיצומו של חג ראש השנה (לדבריה) כשהוא נראה מלא עד גדותיו ואף סביב הפח ישנה פסולת רבה.
במידה והפח ברחוב לא מספיק להכיל את האשפה, היה מקום להראות פניות רבות למחלקת התברואה בעירייה, אשר אמונה למתן פתרונות לתלונות מעין אלו. אין תיעוד לטיפול עירייה בתלונות בתחום זה ולא נסתרו ממצאי המפקחת. על כן, טענות התובעים ביחס למטרד האשפה לא הוכחו.
הפרת חובה חקוקה
28.התשתית העובדתית הנ"ל ביחס למטרדים מלמדת כי הוכח שלתובעים נגרמה אי נוחות מהרעש ומצוקת התנועה שגרמה פעילות הגן. כאמור, התובעים טענו כי הפעלת גן הילדים ללא היתר לשימוש חורג וללא היתר בניה כדין, מהווה הפרת חובה חקוקה מאחר והוראות חוק התכנון והבניה, תשכ"ה -1965, המחייבות קבלת היתר לשימוש חורג והיתר בניה נועדו להגן, בין היתר, על שכנים במקרקעין הסמוכים.
הנתבעים טוענים מנגד כי מקום בו אפילו העיריה לא דורשת הוצאת היתר עד לקבלת תלונה מהשכנים, אין לקבוע כי הופרה חובה חקוקה. בעניין זה הפנו הנתבעים למכתב ששלח היועץ המשפטי לעירייה דאז, עו"ד איתן צוריאל ביום 02.08.04 הדן בנושא הפעלת גן ילדים בבית פרטי ברח' צבי סגל 5א' אשקלון (נספח יב' לתצהירי הנתבעים). במסגרת מכתב זה נכתב במפורש כי: "אם מתקבלת תלונה בגין מפגע או כתוצאה מניהול הגן, נדרש בעל המבנה ו/או מפעיל הגן להגיש בקשה לשימוש חורג במבנה לצורך הפעלת גן ילדים."
בסעיף 41 לתצהירה טענה הנתבעת כי נושא הסדרת השימוש החורג בבית נעשה מכוח היותם אזרחים שומרי חוק מאחר ומדיניות העיריה הידועה מזה שנים היא כי אין צורך באישור לשימוש חורג לגני ילדים כל עוד אין תלונות מצד השכנים ובעת שפנתה לקבל את האישור, לא היו תלונות כנגד הפעלת הגן.
ביחס לאמור לעיל העידה הנתבעת כי מדיניות העיריה הייתה ידועה לה מאז ומתמיד: "זאת מדיניות שאני מכירה לאורך שנים רבות מרגע שפתחתי את הגן, שאין דבר כזה עד ששכן לא מתלונן אף אחד לא אוכף כי אין צורך לאכוף." (עמ' 54, שורה 30).
29.הנתבעת הכחישה כי פנתה לקבלת האישור לשימוש חורג כתוצאה מכך שהתובעים החלו להתלונן וטענה שרק לאחר הגשת התביעה כנגדה הבינה שלא תוכל להמשיך להחזיק את הגן ללא אישור לשימוש חורג. עם זאת, לטענת הנתבעת, החלה בהליכים לקבלת האישור לשימוש חורג עוד קודם לכן, מאחר וסברה שהאישור נדרש לצורך קבלת היתר ממשרד החינוך להחזיק בביתה ילדים מעל גיל 3. בהמשך עדותה הבהירה כי הבקשה לשימוש חורג הוגשה לאחר שבית המשפט הורה לה לעשות זאת, בהליך הקודם לצו מניעה, אולם את ההליכים המקדימים החלה עוד קודם לכן.
במענה שוב לשאלת ב"כ התובעים בעקבות איזו תלונה שהגישו התובעים הבינה כי עליה לפנות בבקשה לשימוש חורג, השיבה הנתבעת שרק לאחר הגשת התביעה כנגדה, הבינה כי עליה להסדיר את עניין ההיתר לשימוש חורג. במענה לשאלת בית המשפט, האם הגשת הבקשה לצו מניעה קבוע כנגדה והחשש מפני סגירת הגן, האיץ בה להגיש את הבקשה לשימוש חורג, השיבה הנתבעת כי בכל מקרה הייתה מגישה את הבקשה אולם "לא בלחץ של התביעה", (עמ' 63, שורה 23). ממכלול הנסיבות לא מצאתי כי ניתן לקבל את טענת הנתבעת כי פעלה לקבל היתר לשימוש חורג מיוזמתה אלא עלה כי רק התביעה לצו מניעה בהליך הקודם גרמה לה לעשות כן.
![מלבן 2]()
![]()
30.סעיף 63(א) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) קובע:
"מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק – למעט פקודה זו – והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו."
הפרות של דיני התכנון והבניה הוכרו בפסיקה ככאלו המהווה בסיס מתאים לעוולה של הפרת חובה חקוקה במסגרת תביעת שכן נגד המפר. דיני התכנון בכללותם נועדו להגן על האינטרס הציבורי, לשמור על תנאים סביבתיים נאותים, למנוע מפגעים הנובעים מבניה לא מפוקחת וכן לאזן בין הקניין הפרטי לאינטרס הציבורי (ראה ע"א 711/82 י. בלומנטל בי"ח בע"מ נ' תיכון, פ"ד לט(2) 477 (1985), ע"א 5522/12 דוויק נ' הרב יצחק רלב"ג, 27.7.14)
בענייננו, אין מחלוקת שהנתבעים הפעילו את הגן ללא היתר לשימוש חורג במשך שנים עד למועד קבלת ההיתר. ס' 145 (א)(3) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 אוסר שימוש הטעון היתר מהרשות המקומית, ללא היתר. אין חולק כי לשימוש כגן ילדים נדרש היתר לשימוש חורג, דרך בה נאלצו הנתבעים ללכת רק לאחר שפתחו כנגד הנתבעים בהליך למניעת פעילות הגן.
מטרת חוק התכנון והבניה הינה, בין היתר, מניעת שימוש מסוים במקרקעין ללא פיקוח הנועד לבדוק את מהות השימוש החורג והשלכתו על בעלי הזכויות בנכסים הקרובים. החובות המוגדרות בחוק המחייבות היתר מראש לצורך שימוש חורג, נועדו בין היתר להגן על השכנים במקרקעין הסמוכים. על השיקולים במתן היתר לשימוש חורג לפעילות גני ילדים נקבע בעע"מ 4875/12 הנ"ל, פסקה 39 לפסק דינו של כב' השופטת ע' ארבל:
"באשר לעצם מתן ההיתר, אמנם, אין להתעלם מכך שהפעלת גני ילדים בשכונות מגורים עלולה לגרום חוסר נוחות לתושבי השכונה, מסיבות שונות דוגמת רעש ועומסי תנועה. אולם, אין בכך כדי לשלול את האפשרות, הריאלית היחידה יש לומר, להפעלת גני ילדים בשכונות מגורים. דומה כי הטלת איסור גורף על כך היא בבחינת גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה (ראו ערר וינברג, פס' ד'). גם קבלת טענתם הפרטנית של קבוצת תושבים מסוימת בדבר חוסר הנוחות הנובע מפעילות גן כהצדקה להעברת הגן למקום אחר, תוביל להיווצרות אותו חוסר נוחות במיקומו החדש של הגן. השופט מודריק מכנה (בעניין צעירי) את הגישה העולה מערעורם של התושבים בפשטות "NIMBY" (Not In My Back Yard).
עמדה מסוג זה בדרך כלל לא תחזק את טענותיו של בעל דין במסגרת המשפט המנהלי, וזאת בהיעדר שיקולים רלוונטיים להבחין בינו לבין אחרים שעשויים להיקלע למצבו אם עמדתו תתקבל (השוו: בג"ץ 453/98 עיריית באר שבע נ' ממשלת ישראל, פ"ד נב(2) 13, 20-19 (1998)). אמנם, אין לשלול אפשרות שהפעלת גן ילדים במקום מסוים תהווה פגיעה ממשית בחיי התושבים באופן המצדיק את העברת הגן למקום אחר, מתאים יותר. אך ככלל, ככל שעסקינן במטרדים הרגילים המתקיימים במידה דומה גם במקומות אחרים, הדרך להתמודד עם התנגשות האינטרסים היא באמצעות הטלת מגבלות על פעילות הגנים באופן שחוסר הנוחות שיכול להיגרם בעטייה יצומצם באורח סביר".
31.על רקע המפורט לעיל יש לבחון האם נגרם לתובעים נזק המקים להם זכות פיצוי בגין הפרת החובה החקוקה והאם מדובר בנזק מהסוג שאליו התכוון החיקוק. בהתאם לפסיקה, גם פגיעה בנוחות יכולה להיחשב כנזק ואין צורך בהוכחת נזק מיוחד או כספי (ראה ע"א 416/58 ג'דעון נ' סלימאן, פ"ד יג , 916 ). כל התכלית של הליך אישור השימוש החורג נועדה לבחון את טיב השימוש על רקע ההשפעות הסביבתיות שלו. העובדה כי נקבעו תנאים לשימוש הנתבעים בביתם כגן ילדים מלמדת כי החיקוק נועד להגן על שכניהם מפני שימוש לא מבוקר בגן הילדים. איסור שימוש חורג נועד למנוע נזק מהסוג של אי נוחות לשכנים לאותו שימוש ועל כן נתמלאו כל התנאים המזכים את התובעים בסעד בגין השימוש שנעשה שלא כדין, טרם קבלת היתר לשימוש חורג.
יוער כי בר"ע 62/83 ברוך בעל טכסא נ' רחל גונן הנ"ל, עליו מסתמכים התובעים לביסוס טענתם לפיה הם זכאים לסעד המבוקש, נאמר אגב אורחא כי בתביעה בגין עילת הפרת חובה חקוקה, יש מקום לבחון האם בכוחו של היתר חוקי שניתן לאחר מעשה, להצדיק ביטול הסעד וזאת בניגוד לעילת מטרד ליחיד בעניינה קיומו של היתר חוקי בדיעבד אינו יכול להשפיע על הסעד שניתן. דברים אלו נאמרו ביחס לצו הריסה של מבנה ללא היתר אשר הוכשר בדיעבד. אולם ברי כי אין בכוחו של אישור לשימוש חורג שניתן לאחר תקופה ממושכת של שימוש ללא היתר, כדי להכשיר בדיעבד את השימוש שנעשה ולמנוע פיצוי בגין תקופת השימוש המהווה הפרת חובה חקוקה לקבל היתר.
נוכח מסקנתי כי נגרם לתובעים נזק של אי נוחות עקב פעילות הגן, ואי נוחות זו נבעה מפעילות הגן שפעל ללא היתר כדין, עולה כי התובעים זכאים לפיצוי על בסיס עוולת הפרת חובה חקוקה. לא מצאתי צורך להידרש לטענה בנוגעת לבניה לא חוקית שהוכשרה במסגרת ההיתר לשימוש חורג. לא הוכח מתי נבנתה תוספת זו ולא מצאתי כי בתוספת האמורה יש כדי לשנות את המסקנות בדבר מידת ההפרעה שגרם הגן לתובעים.
לאור מסקנה זו מתייתר הצורך לדון בטענה החלופית המבוססת על עוולת הרשלנות. ממילא טענה כי הנתבעים התרשלו בכך שלא פנו לקבל היתר, זהה לטענת הפרת חובה חקוקה. כאשר יש עוולה ספציפית אשר מתמלאים יסודותיה, אין כל טעם בפנייה לעוולת הסל של רשלנות.
גובה הנזק
32.כאמור לעיל, מצאתי כי התובעים לא מנועים לתבוע פיצויים מחמת השתק או חוסר תום לב, אולם קבעתי כי התנהלותם תשפיע על שיעור הפיצוי הראוי בנסיבות העניין. לא הוכחה טענת הנתבעים כי התובעים יצאו למסע נקמה לאור חוסר שיתוף פעולה של הנתבעים בדרישתם לפעול כנגד הוסטל שנפתח ברחוב. התרשמתי כי אי הנוחות שנגרמה לתובעים הינה ממשית וקיימת אף מהבחינה האובייקטיבית, אולם לא ניתן להתעלם מהאדרת אי הנוחות על ידי התובעת ומכך כי חלק מתלונותיה ניתן לכנותן קטנוניות (בכל הנוגע לרעש ניקיון החצר ואשפה ברחוב).
התובעים רכשו את ביתם ביודעם שפועל בו גן ילדים. כמו כן, עברו להתגורר בביתם במקביל להעתקת הגן לבית הצמוד ולכן דבר קיומו של הגן היה ידוע להם. התובעת אישרה כי בעת שעברו להתגורר היא ומשפחתה בביתם, ידעה כי הנתבעת תעבור להתגורר בבית הצמוד ותפעיל את הגן מתוכו. עם זאת, התובעת טענה כי לא הבינה את ההשלכות מאחר ומעולם לא התגוררה בסמוך לגן ילדים ולא היה לה מקור אחר להשוואה. התובעת טענה בנוסף כי לא ידעה ש"זה יהיה לנצח", (עמ' 21, שורה 25).
הגם שהתובעים הוכיחו כי נגרמה להם אי נוחות כתוצאה מהשימוש החורג שעשו הנתבעים בביתם, לא ניתן להתעלם מהעובדה כי הם עצמם עשו שימוש באותו גן שאותו הם מגדירים היום "מטרד". טענתם כי המצב שונה לרעה מיד כאשר סיימו "להשתמש" בגן לא הוכחה ואף לא סביר כי דווקא עם עזיבת בנותיהם חל שינוי דרמטי באופי פעילות הגן.
כדי להמחיש את הגישה השונה בה נקטה התובעת כלפי הגן בעת שבנותיה טופלו בו, הגישו הנתבעים מכתב שכתבה התובעת לנתבעת ביום 17.06.08 לרגל יום הולדתה (נספח ב' לתצהירי הנתבעים) ובו נכתב כך:
"אני מאחלת לך יום הולדת שמח... מה עוד נותר לומר שלא אמרנו... קודם כל תודה! תודה על הגן הנפלא שיצרת המהווה בית שני לילדנו. תודה על ההקשבה בכל עת על כל נושא... את תמיד שם כאוזן קשבת, כחברה, כ"מטפלת" שלנו... מאיה, את אישה נפלאה ואנו מאחלים לך את כל הטוב שבעולם."
התובעת טענה אומנם כי מדובר במכתב שנכתב בשם כל הורי הילדים שבגן מתוקף תפקידה בוועד ההורים אולם לא ניתן להתעלם מהמילים בהם השתמשה התובעת כדי להגדיר את הגן אותו היא מכנה היום מטרד – גן נפלא המהווה בית שני לילדים.
33.מסתברת יותר המסקנה כי התובעים היו מוכנים לנהוג בסובלנות כלפי הגן כל עוד היה להם עניין בו ואילו כאשר הסתיים עניינם בגן, החל הגן להוות מטרד, מבלי שחל שינוי מהותי באופי הפעילות בו. ביחס לכך נשאלה התובעת בעדותה האם החלה להרגיש כי הגן מהווה מטרד בתקופה שבה סיימו בנותיה את שהותן בגן. במענה לכך השיבה התובעת: "זה לקח כמה חודשים כשהבנו שהבעיות פה לא סבירות כמו שהיה פעם, במיוחד מאז שהוסיפו 40 מטר. כמות הילדים בגן עלתה. כמות הצוות עלתה. כמות הרעש עלתה." (עמ' 33, שורה 21).
במענה לשאלה, האם המטרד נגרם לה מאחר והנתבעת הפסיקה להיות אדיבה כלפיה, השיבה התובעת כי המטרד נגרם לה גם עקב בעיות התנועה וכי בשנים בהן טופלו בנותיה בגן, לא נדרשה להסיע אותן ולכן, לא הפריעה לה תנועת הרכבים בשכונת מגוריה. ביחס למטרד הרעש טענה כי גם בשנים בהן היו בנותיה בגן התלוננה כלפי הנתבעת על הרעש ושלחה לה בנוגע לכך "מיילים אין ספור" (עמ' 32, שורה 16). לא למותר לציין כי לא הוצג בפני ולו מייל אחד מכל אותם מיילים שנטען ששלחה, שיהא בו כדי להוכיח את הנטען לעיל. עולה כי למעשה מידת אי הנוחות מהגן הייתה כזו שהתובעים הסכימו להשלים עם אי הנוחות, כל עוד עושים שימוש בגן.
34.עניין נוסף המעיד על חוסר תום ליבם של התובעים הינו טענת התובעת כי הפעלת הגן פוגעת בעבודתה כהידרותרפיסטית המקבלת מטופלים בביתה. בנושא זה ראוי להפנות להחלטת וועדת הערר הקובעת כי עבודת התובעת בביתה מהווה שימוש מסחרי בדירה המחייב אף הוא אישור לשימוש חורג. הועדה קבעה בנוסף כי הטענה לפיה גן הילדים מהווה גורם מפריע לפעילות שהיא אינה פעילות למגורים ולגביה לא התבקש היתר, איננה יכולה להתקבל. התובעים למעשה מתעלמים מהחלטת הוועדה ושוב טוענים כי פעילות הגן מפריעה לשימוש שעושה התובעת בביתה, שאינו שימוש למגורים. מאחר וגן ילדים פועל בשעות היום, ככלל תותר הפעלתו בצמוד לבית מגורים מאחר ואי הנוחות של השכן הינה בשעות העבודה הרגילות ולא בשעות המנוחה. העובדה כי התובעת עוסקת בעיסוק הדורש ממטופליה רוגע מיוחד, אינו מצדיק להעניק לה פיצוי מיוחד בגין עיסוק זה שאף הוא לא תואם לשימוש המותר בבית מגורים.
קביעת גובה הפיצוי בגין אי נוחות, כמו כל נזק שלא ניתן לכמתו, מקפלת מידת רבה של שרירותיות. עם זאת וכפי שקבעתי לעיל, מצאתי כי יש לפצות את התובעים בגין עוולת הפרת חובה חקוקה, על אי הנוחות שנגרמה להם לתקופה של כשלוש שנים, עד למתן ההיתר לשימוש חורג. על הפיצוי להתחשב בהתנהלות התובעים ותום ליבם, כמפורט לעיל. אין בידי לקבל את כל טענות הנתבעים כנגד מניע התובעים ולא ניתן לשלול את זכות התובעים להיאבק במתן ההיתר לשימוש החורג, שאמנם אושר בסופו של יום, אולם מוגבל בתנאים ובזמן כמו כל שימוש חורג. לאור אופיו המיוחד של הבית לא ניתן להלין על התובעים שפעלו למנוע את מתן היתר השימוש החורג. (השווה דבריה של כב' השופטת מ' נאור (כתוארה אז) בעע"מ 4875/12 הנ"ל).
35.עיון בפסיקת בתי משפט השלום שפסקו פיצויים בגין מפגעי רעש בנסיבות דומות מלמדת כי אמת המידה לפיצוי מקלה יותר מהפיצוי שדורשים התובעים. בת"א (שלום חי') 36249-05-11 שרון נ' קהילת מוריה (ע"ר), 11.1.16, נפסק פיצוי של 20,000 ₪ בגין הפעלת גן בבית שכן בגין תקופה של כ- 17 חודשים. בת"א (שלום ת"א) 51876/07 ג'רפי נ' בונה (פרוינד), 30.8.10, נפסק פיצוי בסך 25,000 ₪ בגין אי נוחות בנסיבות דומות להליך זה.
למעשה דורשים התובעים פיצוי בסך של 150,000 ₪ מהנתבעים ופיצוי נוסף בשיעור זהה מהעירייה. אין בסיס לדרישה מפוצלת מעין זו שכן הנזק הוא אחד, ואין יסוד לטענה לנזק בשיעור של 300,000 ₪. לטעמי ניתן להיעזר בשיקולים בפסיקת פיצויים בחוק איסור לשון הרע ביחס אליו נקבע שבמניין השיקולים הצריכים לעניין פסיקת הפיצויים, תובא בחשבון אף התנהגותו של מושא פרסום לשון הרע (ראה רע"א 4740/00 אמר נ' יוסף, פ"ד נה(5) 510, 525 (2001);רע"א 10520/03 בן גביר נ' דנקנר, (12.11.2006), פסקה 32 לפסק-דינה של השופטת א' פרוקצ'יה ופסקה 25 לפסק-דינה של השופטת ע' ארבל). אמנם לא מדובר בשיקולים דומים, אולם בכך שהתובעים השלימו עם פעילות הגן עת למדו בו בנותיהן מלמדת כי אי הנוחות ממנו אינה רבה.
לאחר שקלול כל הנסיבות מצאתי מקום לחייב את הנתבעים לשלם לתובעים פיצוי בסך של 15,000 ₪, המשקף פיצוי שנתי של 5,000 ₪ לכל שנת פעילות הגן. סכום זה מתחשב אף בכך כי חלק מהתקופה האמורה הינה תחת הסכם גישור שערכו הצדדים בהסכמה, תקופה בה הסכימו למעשה התובעים לפעילות הגן במגבלות מוסכמות. למען הסר ספק, לו הייתי סבור כי יש לחייב את העירייה לפצות את התובעים, לא היה מקום לפיצוי מעבר לסכום זה אלא העירייה הייתה משתתפת בחבות ביחד ולחוד עם הנתבעים.
לאור מסקנה זו ומכלול נסיבות העניין לא מצאתי מקום לשפות את התובעים על מלוא הוצאותיהם ואני מחייב את הנתבעים לשלם לתובעים הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 10,000 ₪.
טענת הקיזוז
36.הנתבעים טענו כי אם יחויבו יש לקזז את הנזקים שנגרמו להם מהפעילות הלא חוקית של התובעת, עלות ההליכים המשפטיים והפגיעה בפרטיות. לא מצאתי בסיס לטענות הקיזוז. העסק של התובעת הינו טיפול במטופל בודד כל פעם בחדר טיפולים קטן. עסק זה לא יוצר כל רעש ולא שוכנעתי כי הפרשות הגוף מהמטופלים הינן בכמות המהווה מפגע. הטענה כי היחשפות הנתבעים לאנשים חולים הפוקדים את בית התובעת לצרכי טיפול גורמת להם עוגמת נפש, מוטב היה שלא הייתה נטענת.
כמו כן לא מצאתי כי נפגעה פרטיותם באופן המצדיק פיצוי ותיעוד התובעת נועד כדי להמחיש את המטרדים ולא חרג מהנדרש לצורך זה. גם הטענה כי נגרמו עלויות כספיות אינה בגדר טענת קיזוז, למעשה כל ההליכים בהם נקטו התובעים נשאו פרי מבחינתם ונמצא בסיס לתלונתם, גם אם לא קיבלו את מלוא הסעדים שרצו. על כן אין מקום לשיפוי הנתבעים בגין הוצאות בהליכים אחרים, וטענות הקיזוז נדחות.
התביעה כנגד הנתבעת 3 - העירייה
37.כאמור לעיל, התובעים טענו כי הנתבעת 3 הפרה את חובתה לאכיפת החוק, לא הפעילה את סמכויותיה ולא נקטה בכל הליך כנגד הפעלת גן הילדים. כמו כן נטען כי מדיניות העיריה בנוגע לאכיפת חוק התכנון והבנייה ביחס לגני ילדים הפועלים ללא היתר לשימוש חורג, מהווה מדיניות פסולה ובלתי סבירה. התובעים טענו בנוסף כי העיריה התרשלה בבדיקת תלונותיהם ולכן היא אחראית לנזקיהם.
בפסיקה נקבע כי לא כל עילת התערבות על פי דיני המשפט המנהלי שקולה לאי סבירות נזיקית. "קביעה לפיה הרשות פעלה שלא כדין, אין משמעה מיניה וביה, קביעה שהרשות פעלה גם ברשלנות. סמכות סטטוטורית שניתנה לרשות, אינה מקימה מאליה חובת זהירות ברשלנות... לא כל אימת שרשות ציבורית פועלת שלא כדין, צומחת לפרט עילת תביעה בנזיקין. שאם נאמר כך, נמצאנו מטשטשים את ההבחנה בין המשפט המנהלי – ציבורי לדיני הנזיקין במשפט הפרטי, עד כדי זהות בין השניים." (כב' השופט י' עמית, ת"א (מח' חי') 653/02 ח. יעקבי בניה והשקעות נ' עיריית חדרה, 31.10.05)
בהמשך נקבע שם כי יתכנו מקרים בהם פעולה שנעשתה שלא כדין תהווה גם עוולה נזיקית- "פגיעה בקניין או באינטרס מוגן אחר, עשויה להחשב כעוולה בנזיקין שהיא בת- פיצוי, תוך בחינה של מידת הפגיעה, סוג האינטרס המוגן וטיבו, אופי הסמכות שהופעלה, היקף שיקול הדעת במסגרת הסמכות, טיב הפגם שנפל בהפעלת הסמכות, מידת חומרתו של הפגם או מידת החומרה של הפרת החובה המוטלת על הרשות, ההשלכות על התובע ועל כלל הציבור, וכיו"ב שיקולים."
נקבע שם בנוסף כי במכלול השיקולים בבחינת הטלת אחריות בנזיקין על רשות מקומית, יש להתחשב גם בשיקולים נוספים של מדיניות שיפוטית ובהם, בין היתר, הצורך להבטיח לעירייה חופש פעולה, לקבוע סדרי עדיפויות ולשקול שיקולי מדיניות סבירים. כמו כן יש לקחת בחשבון את המעמסה אשר תוטל על הרשות המקומית במידה ותוטל אחריות בנזיקין, את החשש מפני ריבוי תביעות ומפני הרתעת יתר.
38.העובדה כי הרשות בחרה שלא להפעיל את סמכויותיה כנגד גן הנתבעים, אין משמעותה כי הנתבעים פטורים מאחריות במישור האזרחי ואינה מובילה כשלעצמה לחיוב הרשות בנזיקין. מבדיקות העירייה עלה כי מבחינת ההפרעה לציבור, לא מדובר במפגע שהעירייה מצאה לנכון לאכוף סגירתו. העובדה כי מבחינת התובעים נגרמה להם אי נוחות, אינה מעידה כי העירייה נהגה בחוסר סבירות עת סברה כי אין די באי נוחות זו כדי לפעול כנגד הגן. גם בבחינה לאחר מעשה בהליך זה מצאתי כי מדובר באי נוחות שאינה עולה לכדי מטרד, מסקנה ממנה עולה כי העירייה פעלה בסבירות בזמן אמת.
בהתאם לסעיף 10 בפרק "מדיניות כללית" בקובץ הנחיות עבודה בעניין אכיפת חוק התכנון והבנייה (נספח ב' לתצהיר הנתבעת 3): דו"ח בגין שימוש חורג במקרקעין, לרבות שימוש חורג למטרת גן ילדים יינתן ע"י המפקח כאשר השימוש הוא בניגוד לייעוד החל על המקרקעין וכן כאשר התקבלה תלונה בנוגע לשימוש החורג ממי שהוכיח שנפגע מהשימוש או שהשימוש מהווה מפגע/מטרד או במקרים אחרים שיש בהם עניין לציבור בהתאם לשיקול דעת התובעת.
מדיניות הרשות המקומית ביחס לשימוש בדירת מגורים למטרת גן ילדים, עולה בקנה אחד עם המגמה שהשתרשה בפסיקה ביחס להליכים בהם ראוי לנקוט (או לא לנקוט) כנגד הפועלים בניגוד לחוק בנושא זה.
בהחלטתה מיום 08.01.14 עמדה וועדת הערר על השיקולים והצרכים השונים וסיכמה את עיקרי הדברים. צוין כי במצב התכנוני הקיים, הפתרון של שימוש חורג לדירות מגורים לצורך גני ילדים לגיל הרך הינו פתרון הכרחי. וועדת הערר הפנתה להחלטת בית המשפט העליון בעעמ 4875/12 גרומר ואח' נ' ועדת הערר המחוזית, 03.11.13, במסגרתה נקבע כי אין לשלול את האפשרות להפעלת גני ילדים בשכונות מגורים גם כאשר היא עלולה לגרום לחוסר נוחות לתושבי השכונה מסיבות שונות דוגמת רעש ועומסי תנועה. עם זאת, קובעת וועדת הערר כי גם אם מאשרים שימוש חורג שכזה, יש לוודא כי הפגיעה בשכנים תהיה מאוזנת וסבירה וכך נאמר: "במרבית המקרים שימוש חורג מדירת מגורים לגן ילדים אכן יגרום פגיעה מסוימת בשכנים, אלא שתפקידם של מוסדות התכנון הינם לוודא כי מדובר בפגיעה מאוזנת וסבירה לאור התכלית הציבורית החשובה של גני הילדים מצד אחד וזכות הקניין של הפרט מצד שני." (עמ' 5, פסקה 31).
בעת"מ (מרכז) 53288-10-15 צפריר ואח' נ' ועדת הערר המחוזית, 29.5.16, הועלתה טענה לפיה התביעה העירונית של הועדה המקומית איננה אוכפת את הדין על יתר הגנים באזור הפועלים ללא היתר כדין. בעניין זה הפנה בית המשפט המחוזי לבג"ץ 6243/08 התנועה לשמירת אדמות הלאום נ' שר הבטחון, 02.12.10, לפיה הכלל הוא כי בית המשפט לא יתערב על נקלה בשיקול דעתן של הרשויות המוסמכות בקביעת מדיניות אכיפת החוק שגיבשו ובסדרי העדיפויות שנקבעו לצורך כך, אלא במצבים בהם הוכחה התנערות מלאה או הימנעות בלתי סבירה מאכיפת החוק או כאשר סדרי העדיפויות נגועים בחוסר סבירות קיצוני או בפגם אחר שנתגלע בחוקיותם.
39.בענייננו, הוכח כי תלונותיהם של התובעים לא נפלו על אוזניים ערלות. בהתאם לעדותה של מפקחת הבניה, הגב' ענת ידעי, התבקשה על ידי התובעת העירונית לבדוק את המקרקעין ובהתאם לכך ערכה פיקוח ובדקה את המטרדים מושא התלונה. לדבריה, לא מצאה כי תלונות התובעים מוצדקות ולכן, בהתאם להנחיות העבודה, לא רשמה דו"ח בגין עבירת שימוש ללא היתר. ביחס לבניית התוספת ללא היתר, העדה הסבירה כי לא מצאה ראיות המצביעות על מועד ביצוע העבירה ומאחר ויתכן כי חלה עליה התיישנות, לא הגישה דו"ח בגין הבניה. בעדותה טענה העדה כי ביקרה בשטח פעמים רבות ואף קיבלה אישור חריג לערוך בדיקות בשעות הבוקר המוקדמות, מעבר לשעות עבודתה הרגילות.
מבחינת התנהלות הנתבעת 3 עולה כי אין המדובר בהתנערות בלתי סבירה מאכיפת החוק ולכן אין עילה להתערבות בית המשפט בעניין זה. אמנם הרשות לא בחנה את המטרד מתוך ביתם של התובעים, אולם בעשותה כן לא התעלמה מחובתה אלא בחנה את המטרד הנטען מההיבט הציבורי ולא מצאה מקום לנקוט בהליכים פליליים. בהתאם להנחיות עבודה על פיהן פעלה הרשות, נוהגת היא לתת דו"ח לשימוש חורג במקום שיש תלונה והוכח כי המתלונן נפגע מהשימוש או שהשימוש מהווה מטרד. אכן התרשמתי כי בדיקות הרשות לא בחנו לעומק הנדרש את אי הנוחות הנטענת של התובעים, אולם לא מצאתי כי מדובר ברשלנות.
גם אם חרגה הרשות מאמת הזהירות הנדרשת, משיקולי מדיניות משפטית לא מצאתי כי ראוי להטיל עליה את הסיכון הכלכלי לפיצוי בגין אי נוחות שנגרמה לשכן מפעילות ללא היתר של שכנו.
תלונות התובעים עליהן מבססים את עילת תביעתם לרשות החלו בראשית 2012 וכל תלונה זכתה לבדיקת המפקחת. בתגובת העירייה מיום 19.4.12 הובהרה עמדתה כי מדובר בסכסוך שכנים והמטרדים שנבחנו לא עולים לכדי עבירה פלילית. אכן לאור אופי התלונות ניתן לקבל את עמדת הרשות כי מבחינתה חלק מהתלונות נראו קטנוניות אשר אינן מחייבות נקיטת הליכים כנגד הגן, וזאת לאור המדיניות הארצית לאפשר שימוש חורג לגנים. סמוך לאחר תלונות אלו הגישו התובעים את ההליך הקודם במסגרתו הגיעו לפשרה אשר הכפיפה את פעולות הגן להיתר לשימוש חורג. היתר כאמור ניתן ביום 30.7.13. בבחינת מכלול הנסיבות, לא מדובר במקרה קיצוני המחייב להטיל על הרשות את תוצאות הפרת החוק של שכניהם של התובעים.
לא למותר לציין כי במסגרת הסכם הגישור עליו חתמו הצדדים, הסכימו התובעים לחתום על מכתב לעיריית אשקלון המבקש לעצור את ההליכים בנוסח המצורף להסכם. בעדותה, בתגובה לדברי ב"כ הנתבעת 3 לפיה העובדה שחתמה על הסכם גישור מהווה ראיה לכך שהסכימה לעצירת הפסקת הליכי האכיפה כנגד הנתבעים, טענה התובעת כי הייתה מוכנה להביע חמלה כנגד השכנה שעמדה בפני סגירת עסקה וכי השאירה לעצמה זכות להמשיך בהליכים במידה וההסכם לא יקוים. הנתבעים פונים לבית המשפט בטענה לפיה העיריה איננה אוכפת את החוק, שעה שבעצמם הסכימו לעצירת ההליכים כנגד הנתבעים. עובדה זו ושימוש התובעים עצמם בגן מלמדת כי רמת המטרדים שיצר הגן הייתה סבירה ועמדת הרשות לא מצדיקה חיובה בפיצוי התובעים.
40.מסקנתי שונה באופן עקרוני ביחס לדרישה לחיוב הרשות בהוצאות שנגרמו לתובעים לצורך הנעת הנתבעים לפנות להליך של שימוש חורג. למרות מסקנתי כי שיקולי מדיניות משפטית מחייבים להימנע מהטלת אחריות על הרשות בגין הנזק עצמו, לו הייתה מחייבת הרשות את הנתבעים לפנות להליך לשימוש חורג, סביר כי היה מתייתר ההליך הקודם. ההנחיות לפיהן פעלה הרשות מצדיקות הפנייה להליך היתר לשימוש חורג אם הוכח כי המתלונן נפגע מהשימוש. נדמה כי הרשות ראתה בתובעים כמתלוננים ללא הצדק סביר, וזאת מבלי שבחנה מספיק את אי הנוחות שנגרמה להם מפעילות הגן.
עם זאת, לא מצאתי הצדקה לשפות את התובעים בכל ההוצאות שנגרמו להם שעה שלא פעלו כנגד הרשות כדי שתגרום לכך שיחל בהליך לשימוש חורג, ולאור מכלול נסיבות העניין. על כן היה מקום לחייב את הרשות לשלם לתובעים סך של 10,000 ₪.
41.עם זאת, ולמרות המסקנה כי על הרשות לשלם סכום מסוים לתובעים בגין מחדלה להפעיל סמכויותיה, מצאתי מקום לפטור את העירייה מחבות על בסיס טענת העדר היריבות שהעלתה.
בע"א 324/82 עיריית בני-ברק נ' רוטברד, פ"ד מה(4) 102, 119 נקבעה ההפרדה בחבות בין עירייה לוועדה המקומית בכל הנוגע להפעלת הסמכויות לפי חוק התכנון והבניה:
"יש להבחין בין פעולותיה של העירייה, שנשלטות על-ידי פקודת העיריות [נוסח חדש], לבין פעולותיה של הוועדה המקומית, שנשלטות על-ידי דיני התכנון והבנייה (בעבר פקודת בנין ערים, והחל מיום .12.6.66- חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965). חוק התכנון והבניה יוצר הבחנה ברורה בין הוועדה המקומית כרשות לתכנון לבין הרשות המקומית. הוועדה מתוארת כגוף נפרד ומוגדר בפרק ב', סימן ג' לחוק. הכלל המצביע על הפרדה זו קבוע, בעיקר, בסעיף 17לחוק (סעיף 18לחוק מתאר מצב ספציפי, ולפיו כשמרחב תכנון מקומי כולל רק רשות מקומית אחת, תהא מועצת הרשות המקומית לוועדה המקומית. זהו פתרון פראקטי, שהיה אף בפקודת בנין ערים, המתאים למרחב שכזה, אך אין בו כדי לפגום בכלל ההפרדה הנ"ל). על ההפרדה האמורה, ועל כך שהוועדה המקומית היא גוף משפטי נפרד, ניתן ללמוד גם מפרק ט' ומסעיף 223לחוק. מכאן, שהוועדה המקומית היא גוף משפטי נפרד מן העירייה, והיא רשאית לתבוע וניתן לתבוע אותה, בשל מעשים או מחדלים, והכול - במנותק מן העירייה."
על כן אין לקבל את טענת התובעים כי אין הבדל בין העירייה לוועדה המקומית. למרות שנדמה כי העירייה עצמה לא מבחינה בין האישיות המשפטית של הוועדה המקומית לתכנון ובניה לבין העירייה מאחר ואף ההנחיות עליהן נשענת יצאו מהלשכה המשפטית של העירייה וכל בעלי התפקידים העידו כי הינם עובדי עירייה, אולם למעשה לעניין הפעלת סמכויות פיקוח המפקחת הינה עובדת של הוועדה המקומית. ההוראות בסעיף 27(א) לחוק התכנון והבניה הינן זהות להוראה שנדונה בפסק הדין הנ"ל ובסעיפים 223, 258 לחוק עולה כי הפעלת הסמכויות לאכיפה פלילית לפי החוק מוקנית לוועדה המקומית. על כן אין רבותא בטענה כי המפקח הוא עובד העירייה שעה שסמכויותיו הינם בגדר תפקידו עבור הוועדה המקומית
בע"א 324/82 הנ"ל נקבע מפורשות ביחס לטענות דומות, מפי כב' השופט א' ברק, שם עמ' 135-134:
"כאשר ועדה מקומית מפעילה את סמכויותיה השלטוניות, היא אינה פועלת כאורגן של העירייה. היא פועלת בשמה שלה ובעבור עצמה ולא בשם זולתה או בעבורו. היא אינה משמשת "אני אחר" (alter ego) של זולתה. היא פועלת - באמצעות אורגנים משלה - עבור עצמה. דבר זה מתבלט יפה אם נשווה את פעולתה של ועדה מקומית, הפועלת במרחב תכנון מקומי הכולל תחום רשות מקומית אחת (סעיף 18), לבין פעולתה של ועדה מקומית, הפועלת במרחב תכנון שבתחומו נמצאת יותר מרשות מקומית אחת (סעיף 19). בשני המקרים, הסמכויות של הוועדה המקומית ומהות פעולתן דומות ביותר. השוני הוא בעיקר בהרכב. קשה להלום, כי הוועדה האחת פועלת כאורגן של זולתה, ואילו הוועדה האחרת אינה פועלת כאורגן כלל. נראה לי, כי הגישה הראויה היא לראות בשתי הוועדות המקומיות גופים משפטיים, הפועלים לעצמם ולא לזולתם. ...
על-כן נראה לי, כי יש לקבוע שהוועדה המקומית, שעה שהיא פועלת במשפט הפרטי, אינה פועלת כאורגן של העירייה ואינה מטילה אחריות בנזיקין על העירייה."
על כן אין בסיס לתביעה כנגד העירייה ואני מורה על דחייתה. בנסיבות העניין אין מקום לפסיקת הוצאות לטובת העירייה.
סוף דבר
41.גן הילדים שהפעילה הנתבעת 1 בבית הנתבעים 1-2, גרם לאי נוחות לתובעים עקב הרעש שעלה מהגן וההפרעה לתנועה. מאחר והגן פעל בהעדר היתר לשימוש חורג, די באי הנוחות שהוכחה כדי לזכות את התובעים בפיצוי.מנגד, מאחר והתובעים נעזרו בשירותי הגן טרם המועדים בגינם תבעו, ומאחר והתרשמתי כי לא חל שינוי מהותי באופי פעילות הגן, מצאתי מקום לפסוק פיצוי על הצד הנמוך.
אני מחייב את הנתבעים 1-2 לשלם לתובעים סך של 15,000 ₪ נכון למועד פסק הדין.
הנתבעים 1-2 יישאו בהוצאות התובעים ובשכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 10,000 ₪.
התביעה כנגד הנתבעת 3 נדחית ללא צו להוצאות.
ניתן היום, י"ח כסלו תשע"ז, 18 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.
