ת"צ 27454-12-14 קוסוביץ נ' רשת חנויות רמי לוי שיווק השיקמה 2006 בע"מ ואח'

 לפני בקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה הייצוגית שבכותרת. עניינה של התובענה בטענת המבקשת כי במקרים של חסרים במלאי מספקת המשיבה ללקוחותיה המזמינים מוצרים באתר האינטרנט, מוצרים חלופיים יקרים יותר מאלו שהוזמנו על ידם, מבלי שניתנה לכך הסכמת הלקוחות. מהטעמים שיפורטו להלן סברתי כי יש מקום לאשר את הבקשה, ולתת להסדר הפשרה תוקף של פסק דין.

א. רקע

1. ביום 14.12.2014 הגישה המבקשת, באמצעות באי כוחה, תובענה ובקשה לאישורה כתובענה ייצוגית נגד המשיבה, רשת חנויות רמי לוי שיווק השקמה 2006 בע"מ (להלן: "המשיבה" או "רשת רמי לוי"). ביום 21.10.2015 הגישה המבקשת תובענה ובקשת אישור מתוקנת (להלן:"בקשת האישור המתוקנת").

2. כאמור, עניינה של בקשת האישור המתוקנת בטענה כי במקרים של חסרים במלאי, מספקת המשיבה ללקוחותיה המזמינים מוצרים באתר האינטרנט שלה (להלן:"האתר") מוצרים חלופיים יקרים יותר מאלו שהוזמנו על ידם, מבלי שניתנה לכך הסכמת הלקוחות.

3. לטענת המבקשת, עם ביצוע הזמנה באתר נכרת בין הלקוח למשיבה הסכם, אשר לפיו מחוייבת המשיבה למכור ולספק ללקוח מוצרים בהתאם למחירם כפי שמופיע בהזמנה. אספקת מוצר חלופי מבלי לקבל את הסכמתו המפורשת של הלקוח לכך, מהווה הפרה של הסכם זה, שכן היא מנוגדת להוראות תקנון האתר, המורה כי: "אתר רמי לוי יהא רשאי לשנות ו/או לבטל הזמנה ובלבד שימסור על כך למזמין הודעה לפני מועד האספקה" (סעיף י"א 5 לתקנון האתר בנוסחו בעת הרלוונטית).

   עוד נטען כי התנהלות המשיבה סותרת את הוראות סעיף 2(א)(13) לחוק הגנת הצרכן התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן"), בהטעותה את הלקוח בסוגיית המחיר.

4. ביום 26.1.2015 הגישה המשיבה את תשובתה לבקשת האישור המתוקנת (להלן: "התשובה"). בתשובה טענה כי תקנון האתר מתיר לה להשלים חסרים בהזמנה; כי הנחה מתבקשת היא שמחירו של מוצר חלופי לא יהיה זהה בהכרח למחירו של המוצר המקורי שהוזמן; כי אספקת מוצר חלופי תחת מוצר שאינו במלאי פועלת לטובת הלקוח, שכן אחרת תצא הזמנתו חסרה; וכי בכל מקרה שמורה ללקוח האפשרות להשיב את המוצר החלופי ולקבל את מלוא תמורתו חזרה.

5. עוד טענה המבקשת כי במסגרת ביצוע ההזמנה באתר יכול הלקוח לסמן, ביחס לכל מוצר בהזמנתו, איזה מוצר חלופי ירצה לקבל במקומו, במקרה שהמוצר הנבחר יהיה חסר במלאי. הוסבר, כי במקרה של לקוח שלא ציין את העדפתו, "המלקט" (עובד המשיבה אשר אוסף את המוצרים בהתאם להזמנה) מונחה ליצור עמו קשר טלפוני כדי לקבל הסכמתו לאספקת המוצר החלופי. זאת, בהתאם לנהליה הפנימיים של המשיבה. רק במקרה ולא נוצר קשר עם הלקוח, מספקת המשיבה מוצר חלופי על פי שיקול דעתה. עוד ציינה המשיבה, כי כיום (קרי, בניגוד למצב ששרר עובר להגשת התובענה) עומדת בפני הלקוח גם האפשרות לסמן כי אינו מעוניין בקבלת מוצר חלופי.

6. ביום 15.2.2016 הוגשה תגובת המבקשת לתשובה (להלן: "התגובה"). בימים 7.3.2016 ו-21.4.2016 התקיימו דיוני קדם משפט, במסגרתם נידונו חלופות אפשריות לפשרה בין הצדדים. ביום 13.7.2016 התקיים דיון קדם משפט נוסף, בו נידונה סוגיית הגמול ושכר הטרחה למבקשת ולבאי כוחה (בהתאמה).

7. ביום 14.8.2016 הגישו הצדדים בקשה לאישור הסדר פשרה (להלן: "הבקשה" ו-"הסדר הפשרה", בהתאמה). ביום 17.8.2016 הוריתי לפעול לגבי הבקשה לאישור הסדר הפשרה בהתאם להוראת סעיף 18(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו- 2006 ותקנה 12(ד) לתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע-2010. דהיינו, על פרסום הסדר הפשרה והבקשה לאישורו להתייחסויות הציבור ועל העברתם לעיון היועץ המשפטי לממשלה והממונה על הגנת הצרכן.

8. חבריי הקבוצה לא הגישו התנגדויות או בקשות לצאת מהקבוצה, ואיש מהם לא התייצב לדיון שהתקיים ביום 10.10.2016 בעניין אישור הסדר הפשרה (להלן: "דיון האישור"). בא כוח היועץ המשפטי לממשלה, עו"ד אלעד אסרף (להלן: "ב"כ היועמ"ש") הגיש עמדתו ביחס להסדר הפשרה ביום 9.10.2016, ונטל חלק בדיון האישור. הוא הודיע כי אינו מתנגד להסדר הפשרה, אך ביקש להעיר לגביו מספר הערות. מרביתן יידונו להלן.

   ב. עיקרי הסדר הפשרה

9. להלן עיקרי הסדר הפשרה אליו הגיעו הצדדים. מובהר כי האמור לעיל הוא תיאור לא ממצה של הסדר הפשרה, וכי בכל מקרה של סתירה בין התיאור שיובא להלן לבין נוסח הסדר הפשרה, יגבר נוסח הסדר הפשרה (אלא אם מהקשר הדברים עולה כוונה אחרת).

   • הגדרת הקבוצה – חברי הקבוצה הוגדרו בסעיף 20 לבקשת האישור כ-"כל צרכני אתר הקניות באינטרנט של המשיבה אשר חויבו בסכומים שונים וזאת כתוצאה מפערים בין מחיר המוצרים בעת ביצוע ההזמנה לבין החיוב בפועל עבור מוצרים חלופיים יקרים יותר וזאת מבלי שנתנו את הסכמת המפורשת לאותם פערים".

     למען הסר ספק מובהר כי אין בהגדרה זו של חברי הקבוצה כדי להכליל בה צרכנים עתידיים של המשיבה, דהיינו לקוחות שיבצעו רכישות לאחר מועד מתן פסק דין זה.

   • עילות התביעה – עילות התביעה נגד המשיבה הוגדרו בסעיפים 16 - 37 לבקשת האישור המתוקנת, והן כוללות: הפרת ההסכם בין המשיבה ללקוחות האתר; הפרת הוראות תקנון האתר; הפרת הוראות סעיף 2 (א) לחוק הגנת הצרכן, הפרת חובה חקוקה ועשיית עושר ולא במשפט.

     עוד טענה המבקשת כי ככל שתבקש המשיבה להתגונן על בסיס הוראה מהוראות תקנון האתר, או מאוגדן נהלי העבודה שלה, הרי שדינה של ההוראה להתבטל מחמת היותה תניה מקפחת בחוזה אחיד.

   • התחייבויות המשיבה – המשיבה הבהירה כי היא תמשיך לעשות מאמץ סביר לאתר כל לקוח לו בכוונתה לספק מוצרים חילופיים, ולקבל את הסכמתו להחלפה (פרוטוקול 10.10.2016, עמוד 8 שורה 18). בנוסף התחייבה המשיבה על פי פרק ב.2. של הסדר הפשרה לשכלל את המנגנון לפיו נהגה בשלושה נדבכים:

     1. הקלטת שיחות: המשיבה תחל בהקלטת שיחות הטלפון הנערכות עם הלקוחות לצורך קבלת הסכמתם לאספקת מוצרים חלופיים במקרה של חסר במלאי. זאת, תוך שלושה חודשים ממועד מתן פסק דין זה.

     2. הפרדת המוצרים החלופיים: לקוחות, שהמשיבה לא תצליח לקבל את הסכמתם הטלפונית להחלפת המוצרים, יקבלו מוצרים חלופיים במקום מוצרים שהזמינו וחסרו במלאי, כאשר המוצרים החלופיים ייארזו בשקית נפרדת שתישא סימון ייחודי ("שקית המוצרים החלופיים"). בנוסף, תונפק עבורם חשבונית קניה המבחינה בין המוצרים המקוריים והחלופיים.

        לקוח אשר בחר באפשרות שלא לקבל מוצר חלופי ביחס למוצר מסוים, ולא הושג טלפונית – לא יסופק לו מוצר חלופי. לקוח שהושג טלפונית – יסופק לו מוצר חלופי בהתאם להסכמתו הטלפונית.

        בתגובה שהגיש ביום 9.10.2016 העיר ב"כ היועמ"ש בעניין זה, כי לשיטתו חיוב הלקוח בגין מוצר חלופי יקר יותר מהמוצר שהוזמן ללא קבלת הסכמת הלקוח טרם החיוב, מנוגדת להוראות סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן. ב"כ היועמ"ש הציע לפיכך כי המוצרים החלופיים יסופקו כשהם ארוזים בנפרד, והחיוב בגינם ייעשה רק לאחר שתתקבל הסכמת הלקוח במועד האספקה. אפשרות זו נידונה בדיון האישור והובהר כי אינה ישימה.

     3. הטבה עתידית: למשך תקופה של שלושה חודשים תינתן הטבה מיוחדת ללקוחות שלא יושגו טלפונית: במקרה של חסר במלאי, המשיבה תספק במקום המוצר המקורי שהוזמן, מוצר חלופי (ככל שקיים) במחיר המוצר המקורי. זאת, גם כאשר המוצר החלופי יקר מהמקורי.

        בתגובה שהגיש ביום 9.10.2016, העיר ב"כ היועמ"ש כי ההטבה שהצדדים הסכימו עליה מעוררת מספר קשיים: היא אינה ניתנת לחברי הקבוצה שנפגעו בפועל, היא "כובלת" את הלקוח למשיבה, שכן היא חלה על רכישות עתידיות אצל המשיבה; היא אינה בשליטת חבר הקבוצה, כי אם בשליטת המשיבה; והיא אינה תואמת את היקף הפיצוי הראוי לדעתו בנסיבות העניין.

        כמו כן העיר כי היעדרם של נתונים מספריים (בכתב התביעה ובהסדר הפשרה) אודות משך תקופת הגבייה עבור מוצרים חלופיים יקרים יותר והיקפה, משפיע על היכולת להעריך את מידת ההוגנות של הסדר הפשרה ושווי הפיצוי הניתן במסגרתו.

   • ויתור – בסעיפים 24 - 25 לבקשה (במסגרת פרק ב.4 שכותרתו "מעשה בית דין, ויתור וסילוק") נקבע:

     24. חברי הקבוצה המאושרת יראו כמוותרים על כל טענה ו/או דרישה ו/או תביעה ו/או זכות ו/או סעד בכל הקשור לענייני התובענה, בין שידועות כיום ובין שייוודעו בעתיד, לרבות כלפי המשיבה ו/או כל מי הקשור אליה ו/או מי מטעמה, ולא תעמוד לחברי הקבוצה המאושרת זכות, מכל מין וסוג שהוא, לרבות לפיצוי נוסף כלשהו בקשר עם ענייני התובענה.

     25. למען הסר ספק מובהר, כי פסק הדין כאמור לעיל יהווה מיצוי סופי ומוחלט של טענות המבקשת וחברי הקבוצה המאושרת, ועם נתינתו יתגבש אוטומטית ביחס לכל אחד ואחד מחברי הקבוצה המאושרת ויתור וסילוק ביחס לכל ענייני התובענה.

     לאור כלליותו של נוסח זה, מובהר בזאת כי על פי הדין מעשה בית דין שייווצר בעקבות הסדר הפשרה (ה"וויתור" בלשון הצדדים) מתייחס אך ורק לעילות התביעה כהגדרתן בבקשת האישור המתוקנת (ראה סעיף 9.ב. לעיל).

   • המלצה לעניין גמול ושכר טרחה – ב"כ הצדדים לא הגיעו להסכמות ביחס לגובה הגמול שישולם למבקשת ושכר הטרחה אשר ישולם לבאי כוחה, והותירו את ההכרעה בעניין זה לבית המשפט, כאשר ביום 4.9.2016 הוגשו טיעוני המשיבה בסוגיה זו, וביום 25.9.2016 הוגשו טיעוני המבקשת (ראה סעיף 14 להלן).

     ג. אישור הסדר הפשרה

10. הסדר הפשרה מהווה לשיטתי הסדר "ראוי הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה". השיקולים אשר עמדו לנגד עיני היו הבאים:

    • סיכויי התביעה – טענתה המרכזית של המבקשת, על פיה לא ניתן מבחינה חוזית לחייב לקוח לשלם בעבור מוצר חלופי סכום גבוה מזה אותו הסכים לשלם על המוצר המקורי שהזמין, היא טענה חזקה מבחינה משפטית. כך, בוודאי כאשר בתקנון האתר אין התייחסות מפורשת לעניין זה, וכשהלקוח לא נתן הסכמה כללית ומפורשת להספקת מוצרים במחיר גבוה משהזמין (ודוק, ככל שתמצא התייחסות כזו בתקנון האתר יש מקום לבחון היטב האם היא עולה בקנה אחד עם הוראות חוק החוזים האחידים). ואולם, מבחינה צרכנית אין זה ברור האם זוהי התוצאה הרצויה מבחינת הלקוח הממוצע. סוגיית המפתח במחלוקת שלפניי היא, כאמור, מה דינו של לקוח אשר הזמין מוצר החסר במלאי, לא בחר במוצר חלופי בעת ההזמנה, והמשיבה לא הצליחה ליצור עמו קשר טלפוני כדי לברר עמדתו לגבי קבלת מוצר חלופי (להלן: "לקוח שלא הושג"). האם ברירת המחדל העדיפה מבחינת לקוח כזה היא קבלת מוצר חלופי (לרבות מוצר חלופי יקר יותר) או אי אספקה של המוצר כלל, תוך הותרת הזמנתו חסרה? לשאלה זו אין תשובה חד משמעית, ובוודאי שיתכנו מצבים בהם לקוח שלא הושג יעדיף לקבל מוצר חלופי יקר מעט יותר על פני החלופה שלא יסופק לו כלל מוצר מהסוג הנחוץ לו. כפועל יוצא מכך, השאלה האם קיימת קבוצה שניזוקה מהתנהלות המשיבה היא שאלה שאין לדעת בוודאות כיצד תוכרע, ומה תהא השלכתה על העילות הנזיקיות של התובענה. עוד אציין כי גם הטענות הנוגעות להפרת הסכם ע"י המשיבה מחייבות פרשנות של הוראות תקנון האתר, ואינן ברורות מאליהן. לאור זאת, סברתי שהסכם הפשרה מבטא איזון סביר בין הסיכויים והסיכונים של כל אחד מן הצדדים.

    • ההסדרה העתידית - כאמור, לשאלה מהי ברירת המחדל העדיפה מבחינת לקוח שלא הושג, אין תשובה חד משמעית. לאור זאת, סבורני כי מנגנון ההסדרה העתידית שגובש במסגרת הסדר הפשרה מהווה פתרון מוצלח לקושי שתואר לעיל. יצירת הפרדה בין המוצרים שסופקו על פי ההזמנה לבין המוצרים החלופיים, הן ברמת האספקה הפיזית (באמצעות שקית נפרדת) והן ברמת החשבונית, מגדילה משמעותית את ההסתברות שהצרכן יהיה מודע בעת קבלת הזמנתו לכך שחלק ממנה סופק באמצעות מוצרים חלופיים, שמחירם גבוה מזה של המוצרים המקוריים שהזמין. באופן זה, גם אם ברירת המחדל של קבלת מוצר חלופי אינה תואמת את העדפותיו האישיות, הוא צפוי לבטא אותן באמצעות החזרת המוצרים החילופיים (זכות שעמדה לו גם עובר להגשת התובענה, ושתוסיף לעמוד לו) או במסגרת הרכישה הבאה. באופן זה הנזק, אם אכן נגרם כזה, מתוחם לרכישה אחת לכל היותר (שגם במסגרתה קיימת האפשרות להזדכות על המוצר).

11. גובה ואופן הפיצוי – אין חולק כי מנגנון המעניק פיצוי ישיר לחברי הקבוצה הנפגעת הוא הפתרון המיטבי אליו יש לחתור. יחד עם זאת, בנסיבות העניין שלפניי התרשמתי כי קיים קושי ממשי באיתורם של חברי הקבוצה: לקוחות שלא סימנו את העדפתם בקשר לקבלת מוצר חלופי, לא הושגו טלפונית, קיבלו מוצר חלופי יקר בשעה שהעדפתם האישית היא לא לקבל מוצר חלופי כלל ולא הזדכו על המוצר. בנסיבות אלה, ההטבה שסוכמה במסגרת ההסדר מתאפיינת בקירוב סביר בין חברי הקבוצה הנפגעת לבין קבוצת הנהנים מן ההטבה. משך תקופת ההטבה אף הוא סביר בעיני, בהתחשב בכך שמרכז הכובד של ההסדר טמון בסוגיית ההסדרה העתידית, ובכך שקשה להעריך את היקף הנזק שנגרם לחברי הקבוצה.

     

12. שיקולים אלה, בצד העדר התנגדויות, מובילים אותי למסקנה כי יש מקום לאשר את הסדר הפשרה כמבוקש, ולתת לו תוקף של פסק דין.

    ד. מינוי בודק ופרסום הסדר הפשרה

13. במקרה שלפני מצאתי כי ניתן לאשר את הסכם הפשרה ללא מינוי בודק. זאת, בשים לב לכך שההסדר גובש לאחר שנשמעו הערות בית המשפט , וכן לאור העובדה שמרכז הכובד של ההסדר מצוי כאמור בסוגיית ההסדרה העתידית של התנהלות המשיבה, באמצעות המנגנון שתואר לעיל. בנסיבות אלה, איני מוצא שמינוי בודק יועיל לבחינת ההסדר.

    ה. גמול לתובע המייצג ושכר טרחה לבא כוחו

14. כאמור, ב"כ הצדדים לא הגיעו להסכמות ביחס לגובה הגמול שישולם למבקשת ושכר הטרחה שישולם לבאי כוחה והותירו את ההכרעה בעניין זה לבית המשפט, לאחר שהגישו טיעוניהם בסוגיה. המשיבה טענה כי בנסיבות העניין אין מקום לפסוק למבקשת ובאי כוחה גמול ושכר טרחה (בהתאמה) בגובה של למעלה מ-20,000 ש"ח (במצטבר). לשיטתה, בפסיקת הגמול ושכר הטרחה יש להתחשב בעובדה שבקשת האישור המתוקנת מהווה "סבב שני" של הליכים, לאחר שהעובדות בבקשת האישור המקורית התבררו כשגויות. עוד טענה כי הגמול ושכר הטרחה צריכים להיגזר משווי ההטבה שניתנה לציבור, כאשר את שוויה של הטבה זו אמדה המשיבה בהתאם לעלות הטמעתם של השינויים הנדרשים על ידה על פי ההסכם. המבקשת ובאי כוחה הדגישו את התועלת הרבה שצפוי ההסדר להניב לשיטתם לכלל לקוחות האתר, וביקשו לפסוק למבקשת גמול בסך של 25,000 ש"ח, ושכר טרחה לבאי כוחה בסך של 100,000 ש"ח (בצירוף מע"מ).

15. לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים, אני פוסק כי המשיבה תשלם למבקשת גמול בסך של 20,000 ש"ח, ושכר טרחה לבאי כוחה בסך של 80,000 ש"ח בתוספת מע"מ. שיעורים אלו משקפים להערכתי יחס הולם בין התועלת שצמחה ללקוחות האתר מניהול ההליך, לבין גובה הגמול ושכר הטרחה. זאת, בשים לב לשלב הדיוני בו מצוי ההליך, להשקעה שנדרשה עד כה מבאי הכוח המייצגים, ולסכומי שכר הטרחה והגמול הנהוגים בתיקים מסוג זה. בהקשר זה יוער, כי ערך ההטבה שהושגה נבחן גם על פי התועלת שמפיקים ממנה חברי הקבוצה, ולא רק על פי עלותה מבחינת המשיבה.

     

     

    ו. סוף דבר

16. לאור האמור הריני מאשר את הסדר הפשרה, בהתאם למפורט בפסק דין זה.

17. ההטבה העתידית, כמפורט בפסקה 9.ג.(3) לעיל, ובסעיף 21.4 להסכם הפשרה, תינתן בתקופה 1.1.2017 - 31.3.2017 (ועניין זה יפורסם בהודעה שתינתן על פי פסקה 18 להלן).

18. הצדדים יפרסמו על חשבון המשיבות הודעה בדבר אישור הסדר הפשרה בהתאם לסעיף 25(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות בשניים מארבעת העיתונים היומיים הנפוצים בישראל. גודל הפרסום יעלה בלפחות 33% על הקבוע בתקנות הגנת הצרכן (האותיות בחוזה אחיד ובתנאי הכלול במידע אחר המיועד לצרכן), תשנ"ה-1995. ב"כ הצדדים יגישו לאישור בית המשפט נוסח הודעה כאמור בתוך 7 ימים ממתן פסק דין זה.

19. הצדדים ימסרו לבית המשפט הודעת עדכון בדבר ביצוע הסכם הפשרה עד ליום 16.4.2017.

20. הגמול למבקשת, כאמור בסעיף 15 לעיל, ישולם בתוך 30 ימים ממתן פסק דין זה. 5/8 משכר טרחת באי הכוח המייצגים ישולמו בתוך 30 ימים ממתן פסק דין זה והיתרה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית על פי חוק, תשולם בתוך 10 ימים ממתן החלטה בדבר השלמת ביצוע הסדר הפשרה.

21. המזכירות תעביר פסק דין זה למנהל בתי המשפט לשם רישומו בפנקס התובענות הייצוגיות.

    תז"פ: 29.11.16, 17.4.17.

    ניתן היום, כ' חשוון תשע"ז, 21 נובמבר 2016, בהעדר הצדדים.