: תובענה כספית להפרת שני הסכמים שקיבלו תוקף של פסק-דין בנושא פירוק נכס משותף

ההליך

1. בפניי תובענה כספית שנסכמה בסך 588,035 ₪ ושעילתה הפרה כביכול שהפרה הנתבעת שני הסכמים  שקיבלו תוקף של פסק-דין, בתאריכים: 07.03.2000 ו- 14.03.2004.

אין עורר, כי את שני ההסכמים, וכפי שטוען התובע, יש לקרוא כמקשה אחת והם יכונו דרך כלל בפסק-דין זה: "ההסכם".

2. ליבת התובענה בעובדה כי על-פי ההסכם, צריך היה פירוק וחלוקת תמורת דירה, בין הצדדים, להתבצע (בחלקים לא שווים), ביום 06.03.2007.

3. דא עקא, שרק ביולי 2012 ולאחר הליכים שונים שנוהלו בכאן, תם הליך הפירוק במכר לנתבעת שהמשיכה עם ילדי הצדדים להתגורר לבדה בנכס המשותף, לאמור כחמש שנים ויותר מכפי שקבעו הצדדים בהסכם.

4. אם בכך לא סגי, כך התובע, אזי לשיטתו גם לא פרעה הנתבעת את המגיע ממנה במועד, על-פי הסכם המכר.

5. כפועל יוצא, סובר התובע בתביעתו זו, נגרמו לו נזקי ממון והוא זכאי גם למה שהוא מכנה "פיצוי הסכמי מוסכם". הנתבעת, לשיטתו, הפרה חובותיה לתום לב ואף יצאה נשכרת מאי תשלום דמי שימוש ראויים ועליית ערך הנכס.

טענות התובע בתמצית

6. התובע טען, כי ההסכם העניק לנתבעת הטבות כספיות מפליגות וגם חלוקת הנכס קיפחה אותו ב- 13% לעומת הנתבעת, שהרי הוא זכה על-פי ההסכם רק ב- 37% משווי הנכס ולא ב- 50%.

7. התובע הפנה לתמ"ש 19863-07-10, שהוגש על ידו כשנתיים ומחצה לאחר חלוף המועד למימוש הנכס, כאשר לשיטתו עיכבה הנתבעת את המכר, זאת על-מנת לרכשו במחיר נמוך.

רק ההליך הוא אשר הניב את המכר.

8. הנתבע טען כי אותו הליך מאפשר לו, במסגרת תובענה זו, לתבוע דמי שימוש ראויים.

9. התובע טען, כי אין עורר שהנכס נמכר באיחור בן שנתיים ובהפנותו לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט – 1979 טען כי אין הוא חייב להוכיח נזק, שהרי לטעמו הפרה הנתבעת את ההסכם.

10. התובע טען, כי אפילו הנתבעת הודתה כי ההסכם לא חזה איחור בפירוק.

11. בהפנותו לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1971, טען התובע כי ראוי הוא לפיצוי ויש לקרוא לתוך ההסכם גם "פיצוי מוסכם" וגם פיצוי בשל ביצוע ההסכם על-ידי הנתבעת שלא בתום לב ולא בדרך מקובלת.

12. הנתבע טען, כי התנהלות הנתבעת היתה "אופורטוניסטית" וכי למעשה, בנהלה משא ומתן לרכש הדירה המשיכה הנתבעת ליהנות מן המגורים ולא ביצעה את ההסכם, ודאי לא במועדו, עד שלא נאכפה לעשות כן.

13. התובע טען, כי הצעה שהציעה התובעת כוללת חישוב חיסכון בהוצאות לו, כסכום המשולם על-ידי הנתבעת לאו הצעה ראויה היא.

14. התובע טען, כי הנתבעת חישבה אגב מחילה על חוב מזונות שלו, כסך משולם על-ידי הנתבע, סך שאינו נכון.

15. בכל מקרה, סבר התובע, כי די בכך שהנכס לא נמכר במועד כדי לקרוא על הנתבעת הפרה של ההסכם.

16. התובע טען, כי הנתבעת פתחה בדצמבר 2011 הליך הוצאה לפועל לגביית מזונות, שעה שהליך המימוש, שיכול היה גם לפרוע החוב, היה בעיצומו. לאמור כי לו נמכר הנכס במועד היה מקור סילוק שהיה מאפשר לו לפרוע את חוב המזונות.

17. התובע טען, כי בבקשה ובקבלה מביהמ"ש מינוי כונס נכסים לא פעלה הנתבעת בתום לב, שהרי כוונתה היתה לרכוש בעצמה.

18. התובע טען, כי הנתבעת הקשתה על הצגת הנכס לקונים פוטנציאליים, כי "שידרה" להם "סיכון" בנכס ותחרותה עם כל קונה פגעה לכן במקסום הרווח.

19. התובע טען כי אין כל רלוונטיות לחובות המזונות שצבר הוא ותרופת הנתבעת צריכה היתה להיות אך ורק בדרך של נקיטת הליכי הוצאה לפועל ולא בהסכמה לחשב את החוב כחלק מן הפירעון שלה.

20. התובע טען, כי זכותו למעשה היתה לעכב תשלומי מזונות, שעה שהנתבעת לא קיימה בזמן את חלקה בהסכם למימוש הנכס.

21. התובע טען, כי דרישת זכות הראשונים לרכישה על-ידי הנתבעת היתה הפרת ההסכם שקבע: "הוצאת הדירה למכירה".

22. התובע טען, כי הנתבעת לא כפרה בהעדר זכותה להמשיך ולגור בדירה לאחר המועד שנקבע בהסכם.

23. התובע טען, כי הנתבעת לא קיימה כל פעילות, למעט השגת שומה לשם ביצוע מכר הדירה על מנת להשיג את מכר הדירה לצד ג'.

24. החל מסעיף 66 לסיכומים, עבר התובע לתחשיבי נזק ובהם פערי ריבית על חוב המזונות בין השנים 2007-2012, פיצוי בגין עליית ערך הנכס, פיצוי "מוסכם", דמי שימוש ראויים וכו', הכל כמפורט שם.

25. לבסוף טען התובע, כי יש ליצור מצב המשווה את מצבו הכלכלי כאילו בוצע הפינוי במועד המיועד בשנת 2007.

טענות הנתבעת בתמצית

26. בפתח דבריה טענה הנתבעת, כי משניתן ביום 30.03.11 פסק-דין חלוט בתמ"ש 19863-07-10 ופס"ד זה חלוט הוא, אזי לא ניתן לדרוש או לתבוע בגין עילות שהוכרעו באותו פסק-דין.

27. הנתבעת טענה כי למעשה דווקא התובע הוא שגרם לעיכוב במכר והכל על-מנת לקבל לידיו רב מכפי המגיע לו.

28. לשיטת הנתבעת, מצאה דווקא היא עצמה "רודפת" אחר התובע על-מנת לגרום לפירוקו של השיתוף, בדואגה לשומות וניהול משא ומתן עם התובע בעוד התובע נקט גישת "שב ואל תעשה".

29. הנתבעת טענה בנוסף לטענתה כי העיכוב נגרם בעטיו של התובע כי גם הוא עצמו הפר את ההסכם.

30. הנתבעת טענה, כי החלטה שניתנה ביום 13.03.12 קבעה במפורש כי הנתבע לא הופטר מחיובי ריבית בגין חוב המזונות ולכן אין הוא רשאי לתבוע בגין עניין זה.

31. הנתבעת טענה כי אין ממש בדרישת התובע ליתר השבה בגין פערי המחירים, בין שנת 2007 לבין מועד המכר בפועל וכי כל שבח מאז יש לחלק בשווה, מה גם, כך הנתבעת, שפסק הדין מיום 30.03.11 סיים את ההתדיינות בשאלה זו.

32. הנתבעת הוסיפה וטענה כי התובע אינו זכאי לתבוע על דרך תביעה חוזית דמי שימוש ראויים, לא רק כי לא היא עיכבה המכר, לא רק כי התובע נקט חוסר מעש מוחלט לביצוע המכר, לא רק כי לא נדרש במפורש תשלום כלשהו, לא רק מכיוון שהנתבע הרוויח מעליית ערך הנכס, אלא שבמהלך שנת 2011 מחודש מרץ ועד סוף אוקטובר, שוב ושוב ניסה התובע אפילו לעכב את ביצוע כינוס הנכסים על דרך פנייה מפורשת.

33. התובעת טענה כי התעכבותה בתשלום שאר עלות רכישת הדירה נבעה מדרישות בלתי סבירות של התובע, היא נגרמה בשל חוסר הוודאות של גובה חוב המזונות של התובע, חוב שנגרם בעטיו של התובע ואשר הסתבר כגדול מכפי שטען בטענתו התובע ועם בירור הסכום שולם המגיע, בתוך ימים.

34. הנתבעת טענה שאין לה כל אשם בניסיון הקונה הזר לרכוש על דרך הקטנת הצעתו בסך נמוך ב- 100,000 ₪ מהצעתו הראשונה של אותו קונה.

35. הנתבעת טענה כי אין כל בסיס לטענה שהמחיר על הנכס לא מוקסם והיא לא הבריחה קונה כלשהו.

36. הנתבעת טענה, כי תובענה לנזיקין אינה דרך לתבוע הוצאות משפט שנסתיים בהליך קודם.

דיון והכרעה

37. בבסיס הכרעת ההליך שבכאן יש להבין, כי אם לא יימצא שהנתבעת הפֶרַה הפרה יסודית את ההסכם, אם לא יימצא כי התנהגותה היתה חסרת תום לב בביצוע ההסכם בסופו של יום, אין מקום למתן סעד על-פי התובענה.

38. חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) בשל הפרת חוזה, או החוק לאיסור עשיית עושר ולא במשפט אינם מעניקים פיצוי אוטומטי אם בוצע חוזה באיחור או לא במועד אשר ננקב בו וללא אותו מרכיב של זדון, אשר נועד להפקת רווח לצד הפוגע, כביכול (וראה ע"א 2161/11 דוד דרור נ' יוסף פרץ {פמ"מ – 5/2/2013}).

39. לשון אחר תאמר כי לא די לו לתובע בהצבעה על המובן מכל ולפיו רכשה הנתבעת את חלקו בנכס הרבה לאחר המועד הקבוע בחוזה.

40. התובע צריך להוכיח כי הדברים אירעו באשמתה של הנתבעת אשר ביצעה "הפרה" וזאת בטרם יוכל לטעון ל"נזק", "פיצוי מוסכם", או "עשיית עושר ולא במשפט".

41. ואכן, התובע ער היה למתואר לעיל ואגב סיכומיו ניסה להראות כי כך היו פני הדברים.

האם הפרה הנתבעת את ההסכם

42. אין עורר כי פסק-דין המאשר הסכמה נושא הוא שתי פנים: פנים הסכמיות ופנים של פסק-דין הניתן לאכיפה (וראה ע"א 10148/05 חברת תדי ירושלים בע"מ נ' ברכה כץ-שיבאן {פמ"מ – 15/3/2010}).

43. כנראה לא ימצא עורר על כך שבין המועד שנועד לביצוע המכר לבין מועד המכר בפועל עלו מחירי המקרקעין מאוד ולמעשה המוכר היחיד בעסקה (התובע) הוא אשר הפיק תועלת מיידית מן העיכוב אשר נוצר.

44. אכן צודק התובע כשהוא טוען כי ההסכם לא חזה מצב של עיכוב בביצוע פירוק השיתוף בנכס ואולם, עצם עובדת המשך מגורי הנתבעת בנכס עד לביצוע הרכישה, אין בו כשלעצמו להצביע על הנתבעת עצמה כמפרה.

45. אי מעש כמיוחס לנתבעת על-ידי התובע, וגם זה אינו מדוייק, שהרי הנתבעת פעלה לשומת הנכס וניסתה לרוכשו, עדיין אינו הפרה.

46. "הפרה" בגין הוראה לנתבעת לפנות את הנכס בתום התקופה, דורשת מידה של פעולה אקטיבית מצד הנתבעת שלא לפנות, לא למכור וכו'.

47. אלא שלב מדידת או בחינת קיום "הפרה" חייב להתבונן גם בהתנהגות התובע בזמנים הרלוונטיים והאם ראה הוא את הנתבעת כמפרה ופעל בהתאם?.

48. התובע הרי ידע היטב את מועד המימוש הקבוע בהסכם ולקראת אותו מועד, ודאי לאחריו, היו ברשותו כמה וכמה דרכי פעולה אופרטיביות ובהן, בין השאר, כדלהלן:

• א. מתן הודעה בכתב, כי לטעמו של התובע, ההסכם הופר והוא תובע אכיפתו ו/או פיצוי.
• ב. פניה עם פסק-דין להוצאה לפועל, בבקשה לאכוף את ההסכם, אף למנות כונס נכסים.
• ג. פניה לבית המשפט, על-פי סעיף 7 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, על-מנת לאכוף ביצוע ההסכם.
• ד. למצער, ליתן הודעה מפורשת ולפיה ולטעמו, הופר ההסכם.

49. ככלל וכאמור בסעיף 6 לסיכומיו של התובע:

"משראה התובע כי במשא ומתן ודרכי נועם לא היה ניתן להגיע לסיום המחלוקת, ולאחר שהמתין שנתיים וחצי כדי להימנע מהליך משפטי, הגיש התובע תביעה לביצוע הוראות הסכם לפי סעיף 7 לחוק בתי-המשפט לענייני משפחה במסגרת תמ"ש 19863-07-10 שמטרתו – מכירת הנכס וקבלת חלקו של התובע בניכוי החובות לנתבעת – דהיינו הליך שנכפה עליו כדי לקבל את הזכויות המגיעות לו ממילא על-פי פסק-דין."

50. במילים אחרות, לא רק שהתובע היה ער למתואר בסעיף 48 לעיל, הוא גם ידע כיצד עליו לפעול.

51. אין לי מחלוקת עם הנטען בסיכומי התובע לעניין הסעדים ומקור הסעדים להם זכאי צד שנפגע מהפרת הסכם (וראה למשל, סעיפים 21-25 לסיכומי התובע), אלא ששוכנעתי ולדעתי מסכים גם התובע, כי הנתבעת חתרה למימוש הנכס על-ידי רכישת חלק התובע והצדדים לא הגיעו לעמק השווה, תוך שאין נפקא מינא אם הצעות הנתבעת הוגנות היו אם לאו.

52. הרי התובע לא טען כי הציג את הנכס בעצמו, פעל למכירתו או שהופרעה ללא הרף ובצורה משמעותית כניסת קונים פוטנציאלים שהביא.

53. כתב התובע בסעיף 24 לסיכומיו, כך:

"חובת תום הלב מופיעה בחוק החוזים (חלק כללי) ביחד עם הדרישה לדרך מקובלת.  הדרישה לתום לב ולדרך מקובלת פורשה בפסיקה כדרישה אחת. סעיף 39 לחוק קובע כי "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב" מהווה הוראת יסוד במשפט הישראלי בכלל,  ובמשפט הפרטי בפרט. היא משקפת דוקטרינה "מלכותית" (ראו בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ 'בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מז(4) 702, 708). היא מהווה את ה"נשמה" של מערכת המשפט (ע"א 391/80 לסרסון נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"ד ל"ח(2), 237, 264). היא מציבה בפני הפרט את החובה לנהוג ביושר ובהגינות (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר שבע נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(1) 828, 834).  היא אינה דורשת כי הצדדים יהיו מלאכים זה לזה. היא באה למנוע מצב שבו אדם לאדם זאב. היא מבקשת להנהיג מסגרת נורמטיבית שבה אדם לאדם – אדם(ראו א' ברק, שיקול דעת שיפוטי 473(1987)).

54. אלא שהחובה לפעול בחריצות ובהגינות לביצוע ההסכם לא רק על שכם הנתבעת מוטלת. העובדה כי הנתבעת נותרה לגור בבית, אין משמעה שהיא ורק היא צריכה היתה לפעול לבדה למכר הנכס.

55. ואומר שוב, נסיונה של הנתבעת לרכוש במחיר נמוך לכאורה מזה הנקוב בשומה, עדיין אינו הפרה.

56. ואכן, משהפך הנתבע אקטיבי ועתר למימוש זכויותיו ומונו בסוף היום כונסי נכסים, פעל הוא את הפעולה הנכונה למימוש הנכס. המשא ומתן אשר נוהל קודם להגשת התובענה אינו הפרה של ההסכם. קיומה של הפרה צריך איפה, במקרה שלנו, להיבחן רק בשאלה אם לאחר אותה פנייה למימוש, שוב לא צייתה הנתבעת ולא כך היה.

57. לא ברורה לי טענת התובע, לפיה מינוי כונס נכסים "בעטיה של הנתבעת" הוא הפרה של ההסכם.

58. האופציה לבקש מינוי כונס כתובה בהסכם ובפסק הדין, וגם אם מטרתה של הנתבעת היתה להכשיר לעצמה (כזכותה בחוק) זכות רכישה, אין בכך משום הפרת ההסכם. ההפך, בקשת מינוי לכונס נכסים היא דווקא חתירה למימוש פסק-הדין ולתנאי הנקוב בו.

59. דומני שהתובע ער היה להשקפתי כפי שהבעתי לעיל והוא מצא לנכון לכתוב, מסעיף 46 לסיכומיו פרק העוסק בשאלת "הטלת אחריות על הנתבעת".

60. לשיטתו של התובע, כמובע בסעיפים 46 ו- 47 לסיכומיו:

"שבוחנים את מצב בו נמצאים התובע והנתבעת הרי שיש להטיל את מלוא האחריות על הנתבעת וזאת משום שהנתבעת הייתה בעמדה הנוחה ביותר לקיים את ההסכם כלשונו. הנתבעת בעלת גישה בלעדית לנכס, לא הייתה כל מניעה אובייקטיבית להביא רוכשים (כאשר לתובע לעומת זאת אין יכולת להביא רוכשים לביתה של הנתבעת בניגוד לרצונה למרות שניסה לקבל את הסכמתה). ברצונה הנכס יוצג לרוכשים פוטנציאליים באופן ראוי וברצונה לא- ואכן הנתבעת נקטה בפעולות רבות ומגוונות לסיכול המכירה וזאת במטרה לרכוש את חלקו של התובע במחיר המינימום שאפשר.

מעדות המתווך מר ירון לוי עולה כי היה קושי בתיאום עם הנתבעת להצגת הנכס "הרבה פעמים היו ביטולים בדקה ה- 90 שנאלצתי לבטל שישה שכבר תיאמתי איתם לאותו זמן" "החוסר תאורה שהייתה בבית. לא נפתחו תריסים וגם כשהתבקש לפתוח תריסים זה לא היה פשוט"  ובנוסף יחס עוין כלפי רוכשים "שקונים רצו להתייעץ התשובות לא היו תשובות של אדם שרוצה למכור"  עדות

להתנהלות זו נמצאת במכתב שנכתב בזמן אמת ע"י המתווך (ת/12).

61. אלא שהכבדה על קונה בודד, או המצאות התובעת בעמדה "נוחה יותר" להציג את הנכס אינה בבחינת מניעה או היתר כלפי התובע שלא לצפות מן הצד בחוסר מעש ולצפות שרק האחר יפעל על-פי פסק-הדין.

62. טענות כגון זו שבסעיף 48, לפיהן התנהגות הנתבעת גרמה לקונים פוטנציאליים "להריח" סיכון, גם אם נכונה היא ולא כך השתכנעתי, עדיין אין בה להסביר מדוע לא ניסה התובע להביא קונים מטעמו, ללוותם ולמנוע את "ריח הסיכון" (שהוא עצמו מושג חמקמק), אשר יכול ויגע בחוטמי הקונים.

63. המבקש לטעון כלפי חברו "הפרה", צריך גם להראות כי הוא עצמו נקי כפיים (וראה בג"צ 164/97 קונטרס בע"מ נ' משרד האוצר אגף המכס והמע"מ, נב(1) 289, {פמ"מ – 4/2/1998}),וכן ראה טענות התובע עצמו לעניין תום לב בניהול משא ומתן.

64. אין עורר כי התובע הפר חובותיו שבהסכם וחדל לחלוטין לפרוע מזונות, כי לדבריו "הבין אינטואיטיבית שמותר לו לא לשלם" (וראה סעיף 54 לסיכומיו).

65. אלא שהדין הישראלי אינו יוצר הפטר ממילוי פסק-דין בשל "הבנה סובייקטיבית". פסק-דין דורש ביצועו, אלא אם בוטל (וראה בג"צ 4805/07 המרכז לפלורליזם יהודי-התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' משרד החינוך, סב(4) 571 {פמ"מ – 27/7/2008}).

66. זאת ועוד, למעשה טוען הנתבע כי בכך שהפטיר את עצמו מתשלום המזונות, סיפק הוא "מקור סילוק" לחוב, הוא חלקו בדירה, טענה כזו סותמת את הגולל על כל טענה כנגד הנתבעת לפיה צריכה היתה היא לגבות את החוב דווקא רק בהוצל"פ ולא להסכים לחשב החוב כחלק ממכיר הרכישה.

67. אלא שבמצב כזה, כל עוד לא ברור היקף החוב, תמרן התובע את עצמו למצב בו מתחרה הנתבעת עם כל קונה פוטנציאלי שהוא עצמו אינו מביא ובאמתחתה זכאות לנשיה בהיקף שבמחלוקת.

68. כך גרם התובע במו ידיו לעיכוב בביצוע מימוש הדירה, גם לצורך בירור היקף החוב.

69. פסק-דין למימוש נכס בין בני זוג אינו פוגע בזכות הראשונים שיש לבן זוג לרכוש את חלק רעהו בדירה (וראה סעיף 101 לחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969), והסכמה למכור נכס אינה יכולה להיות שלילת אותה זכות ראשונים ללא אמירה מפורשת.

70. כאשר תובע גורם במו ידיו ובניגוד לדין לחוב וחולק על היקפו, אין הוא יכול לטעון ל"הפרה" בגין זמן אשר עבר עד לבירור היקף החוב.

71. ואגב "הפרה", מדוע לשיטת התובע, "הפרתו" הבלתי מוכחשת אין לה משמעות ורצונו להטיל רק על הנתבעת את יזום המכר, דווקא הוא "הפרה"?

72. מסביר התובע, כי לא רק שנקט עשיית דין עצמית באי תשלום המזונות, אלא שלטעמו הפרה הנתבעת את ההסכם שעה שנקטה הליכי הוצאה לפועל לגביית החוב.

73. לא זה העושה דין עצמי הוא המפר לפי התובע, אלא זה שלטעמו לא התרה בו די (סעיף 52 לסיכומים) לאמור, לא זה שלא שילם הוא המפר, אלא דווקא זה שביקש לגבות החוב ולא בחר ואולץ לגבות החוב דווקא בדרך בה בחר החייב.

74. אל תיפול טעות, בחוב המזונות אין הצדק להשעיית מכר הדירה ואולם, העיד התובע וציטט בסעיף 53 לסיכומיו, כך:

"הנתבעת ניסתה להיאחז בעובדה שבשנת 2009 (כאשר סכום המזונות ירד רק ל- 750 ₪ בחודש) הפסיק התובע לשלם וזאת משום שעל פי הבנתו כאשר היא מחזיקה את הדירה כערובה והתובע זכאי לדמי שימוש ראויים ממרץ 2007 – אז ככל הנראה היא זו שצריכה להעביר לו כספים ולא להיפך. אבל מדובר בכל זאת בתקופה שלאחר שהנתבעת כבר בחזקת מפרה את ההסכם בעצמה ואוחזת בנכס בעל כורחו של התובע. לזה בדיוק התכוון התובע בעדותו שנשאל "בשנת 2009 אתה מפסיק לשלם מזונות בכלל, מדוע"? והתובע השיב "ב- 2009 בתי הגדולה כבר היתה בת 21, לאחר שחרור מצה"ל ועד כמה שאני זוכר זה כבר מחוץ לתקופת המזונות ובני הצעיר היה בן 18, עם כניסתו לשירות הצבאי".  שנשאל מדוע לא שילם על הבן בכל זאת ענה "נכון. זן היתה תקופת המאבק. אין לי הסבר למה הפסקתי לשלם מזונות, אך הרעיון היה לעשות שימוש במכירת הדירה כדי לישר את ההדרים ולהחזיר את החובות בינינו". (שגיאות הכתיב – במקור).

75. לשון אחר תקבע כי התובע ולא איש זולתו החליט "לעכב" את תשלום המזונות, קבע לעצמו וללא הסכמה כי מחלקו בנכס ישולם החוב ובכך קשר בעצמו בין החוב לבין המכר.

76. עוד הסביר התובע בסעיף 54 לסיכומיו, כי סבר שמגיעים לו דמי שימוש ראויים ולכן משהחליט בינו לבינו, אם הפרה התובעת, רשאי גם הוא להפר.

77. סעד עצמי של הפרה כנגד הפרה אינו מוכר בדין החוזים (וראה ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ {פמ"מ – 23/8/2015}). התובע לא זכאי היה "לחשב" דמי שימוש ראויים אשר כלל לא נפסקו לטובתו.

78. ושוב מסביר התובע (סעיף 59 לסיכומיו), כי ההסכם לא כלל מתן זכות ראשונים לתובעת לרכוש, אלא שלשון ההסכם וכפי שציטט גם התובע כדלקמן:

"בהגיע המועד לפקיעת זכות המגורים של האישה בדירה כאמור בסעיף 9.4 לעיל, (הינו ביום 6.3.07) יפורק השיתוף בדירה לאלתר, על דרך מכירתה כפנויה בשוק החופשי לכל המרבה במחיר" (סעיף 10.1 להסכם)

"הצדדים ישתפו פעולה זה עם זה להוצאת הדירה למכירה מיד בהגיע המועד המוסכם לכך כאמור לעיל, לרבות פניה למתווכים, פרסום בעיתונות, הצגת הדירה לקונים, ופינוי הדירה מכל אדם וחפץ ..." סעיף 10.2 להסכם)."

מפנה למעשה לחוק המקרקעין המגדיר כי "פירוק שיתוף" מקנה זכות ראשונים לרכישה במחיר שווה, למציע זר מיטבי לכל בן זוג המתגורר בדירה (וראה סעיף 40 לחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969).

79. ניהול משא ומתן והצעת רכישה על-ידי הנתבעת אינו בגדר הפרה של פסק-הדין.

80. מאליו ברור, כי מרגע שהוגשה תובענה וביהמ"ש החל מפקח על מימוש הנכס, אין לטעון כי אירעה "הפרה", שכן בית-המשפט לא הורה לנתבעת בשום שלב לפנות את הנכס שלא לדבר בעובדה שקל יותר למכור נכס מטופל בו גרים מאשר נכס נטוש.

81. את טיעוניו לעניין ההפרה מקנח התובע בסעיפים 60-65 לסיכומיו, וכך:

"

60. הנתבעת לא מנסה אף להסתיר את חוסר שיתוף הפעולה שלה. היא הסכימה לפרק שיתוף בדירה (עמ' 64 ש' 14) היא הסכימה עם העובדה שלא הייתה לה זכות להתגורר בדירה מעבר ל - 7 השנים (עמ' 64 ש' 11) והינה לשאלת בית המשפט למה לא פרקתם קודם? ענתה "כל מה שכתוב ב נ/ 5. בערך 5.5 שנים אני רודפת אחרי התובע במיילים "אותם מיילים המוכיחים חד משמעית שהנתבעת הפרה את סעיף - 17.1 להסכם ".... לא תהיה למי מהצדדים כל טענה ו/או תביעה, כספית ו/או קניינית ו/או אחרת, האחד כנגד מישנהו, הן במישרין והן בעקיפין". והנתבעת דרשה ואף העמידה כתנאי שבלעדיו אין "ב- 19.2.08 דיברתי שוב עם רונן שננסה להגיע להסכם לגבי מכירת הדירה.... העיקר שנגיע לסכום שהוא מתאים לשנינו ואוכל לקנות את החלק בדירה" (מייל נ/5 מיום 20.2.08 כמעט שנה לאחר פקיעת זכותה למגורים).

61. הנתבעת מודה שלא פעלה לפי הוראות ההסכם. לא פרסמה לא חיפשה קונים ולא הלכה למתווכים. רק מה שעניין אותה זה הערכת שמאי לצורכי הערכה בכמה לרכוש את חלקו של התובע.

62. שנשאלה הנתבעת גם לאחר שבית המשפט נתן 75 ימים למכירת הנכס באופן עצמאי האם השתתפה בפניה למתווך או התחייבות מולו ענתה "זו החלטה שלו, לא שלי. אני לא אחראית על ההחלטות שלו" למרות שההסכם מחייב גם את הנתבעת בפניה למתווכים, הבאת קונים והצגת הנכס. גם שמונו באי כוח הצדדים ככונסי נכסים סירבה לאפשר לכונס להיכנס לנכס ונדרשה הגשת בקשה לפי סעיף 6 לפקודת בזיון בית משפט (ת/ 23) כדי לכפות את הצגת הדירה לרוכשים.

63. ובאשר להצגתה לרוכשים באור יום הוכח באמצעות מיילים (ת/16) שנדרש מעל חודש ימים לאפשר הצגת הדירה לרוכשים באור יום וגם המועד שהוקצה ע"י הנתבעת בין 6:30 ל- 7:00 בבוקר מעיד על חוסר רצינות וזלזול חמור של בנתבעת בהליך. זו הפרה בוטה של סעיף 10.2 להסכם שלמעשה מאפיין את התנהלות הנתבעת לאורך כל הדרך - זלזול ובוז לקניינו, כספו ורכושו של התובע.

64. עצם הגשת התביעה מצד התובע ביולי 2010 לאחר שנתיים וחצי של ניסיונות התובע לממש את ההסכם בדרכי נועם, מחוץ לכותלי בית המשפט, מעידה כי התובע זכאי לסעד. הנתבעת לא יזמה תביעה כי ידעה שאין לה עילה על פי ההסכם לדרוש דבר מעבר להוצאת הנכס למכירה בשוק הפתוח וניצלה את חולשתו של התובע מול ילדיו. והטענה לעיל על רדיפה במיילים למרות איום לא ממומש בפניה לערכאה שיפוטית רק מוכיחה שהיא סמכה על התובע שינקוט בהליך וכל עוד הוא לא עושה זאת, היא יכולה להמשיך בניסיונות הסחיטה ואף להתגורר במחצית הנכס מבלי לשלם דבר ואף לשמור על תכנית חיסכון בצד הצוברת ריבית לא רעה (לפחות לשיטת הנתבעת) על חשבון התובע.

65. יובהר כי מבחינת התובע קיים הבדל מהותי בין אם הנתבעת מיוזמתה מוכרת את הנכס ועוברת דירה (ככל אדם מן הישוב) לבין פעולה שנעשית בכפיה באמצעות הליך משפטי שהאב נוקט נגד האם וילדיהם. והנתבעת ניצלה את החולשה של התובע להימנע מהליך משפטי, עד שלא נותרה לתובע ברירה!"

82. קשה לי לראות הפרה בטיעון כי זו (הנתבעת) שחפצה לרכוש במחיר שומה צריכה היתה גם לנסות, בניגוד לרצונה, ליזום מכר לצד ג' בנסיבות בהן חדל התובע ממעש משמעותי כלשהו.

83. עיכוב בן חודש בהצגת הדירה, אי נקיטת כל פעילות מצד התובע ואי פינוי באין דרישת פינוי אינם הפרה יסודית ואינם הפרה של ההסכם.

84. בתובענה חוזית, באין הפרה, גם אין זכות להשבה או פיצוי.

85. מסכים אני כי למגורי הנתבעת בדירה יש שווי כלכלי, אך שווי זה אינו בגין הפרת חוזה ומקומו, אם בכלל, בתביעת דמי שימוש ראויים אך גם אלו ספק אם בהכרח היו נפסקים לאור המתואר לעיל ואי הפרעתה של הנתבעת למימוש הנכס.

86. בכוונת מכוון לא עסקתי עד כה בעמדות הנתבעת, אלא בסיכומי התובע בלבד.

87. לאור דבריי לעיל, קשה שלא להסכים עם דברי הנתבעת מסעיף 3 לסיכומיה, וכך:

"התכוון ופעל, התובע במהלך חקירתו הודה בכל סעיפי המשנה המפורטים לעיל כדלקמן:

א.         מיום שעתידה הייתה הדירה להימכר במרץ 2007 ובמשך 3.5 שנים, רדפה הנתבעת אחר התובע לפרק השיתוף לצאת למכירת הדירה, אך התובע בחר במודע לעכב את המכירה, להמשיך ולצבור חובות, אשר הצטברו מעל 355,000 ₪, זאת לפי דוח רו"ח שמונה ע"י בית משפט לביצוע האיזון.

ב.         התובע דרש בתמורה לקדום מכירת הדירה ו/או האפשרות לרכישתה ע"י הנתבעת:

1. I. למחוק את כל חוב מזונותיו בסך של למעלה מ-355,000 ₪ אותם צבר

    במהלך שנים.

1. II. לקבל לידיו סך של 800,000 ₪ בלי קשר לחלקו על פי ההסכם שאמור

     להיות 37% מהתמורה, בגין מכירת הדירה, בזמן שהערכת שמאית

     באותה תקופה עמדה על 1,800,000 ₪.

יודגש, מדובר בדרישות אותן דרש התובע מידי הנתבעת במהלך הפגישות שהתקיימו ביניהם (האחת בספטמבר) 2009 ברמת החייל והשניה ביוני 2010 ברמת השרון) עת פנתה הנתבעת שוב ושוב במטרה לקדם פירוק השיתוף, בחקירתו הודה התובע באזני בית המשפט כי דרש זאת מהנתבע (ראה פרוטוקול הדיון עמ' 12 ש' 22-28).

ש.         כמה ביקשת באותה פגישה?

ת.         800,000 ₪, בלי התחשבנות לאחור.

ש.         זאת אומרת, כל מה שאתה חייב לה עבור לתקופה שלא שילמת מוחקים, זה אומר תוספת של 1,130,000 ₪ בערך, 37% מהערך?

ת.         כן.

ש.         כמה קיבלת בפועל ממחיר הדירה?

ת.         300,000 ₪.

ושוב כדי להמחיש את עזות המצח יחזור ויודגש, לאחר תהליך שנוהל על ידי בית המשפט נכבד זה, שכלל את מכירת הדירה וביצוע איזון ע"י רו"ח מטעם בית משפט, יתרת הסכום לה היה זכאי התובע בקיזוז חובותיו הסתכמו ב-384,000 ₪.

סכום זה מול הסכום אותו דרש לקבל (800,000 ₪ + מחיקת חובות בסך של 356,702 ₪ = 1,156,702 ₪ נטו) מהווה את המניע לכל התביעות שהגיש".

88. בהביאה מן הראיות כתבה הנתבעת מסעיף 13 לסיכומיה כך:

"כאמור לעיל מיום שעתידה הייתה הדירה להימכר במרץ 2007 ובמשך 3.5 שנים, רדפה הנתבעת אחר התובע לצאת למכירת הדירה ולפרק השיתוף, אך התובע בוחר במודע לעכב את המכירה, להמשיך ולצבור חובות, אשר הצטברו מעל 355,000 ₪ זאת לפי דוח רו"ח שמונה ע"י בית משפט לביצוע האיזון.

התובע לא שיתף פעולה באופן שיטתי לנושא מכירת הדירה לאורך שנים, החל משנת 2007, מועד בו פנתה אליו הנתבעת במטרה להשלים עניין מכירת הדירה כפי שניתן לראות בתכתובות הרבות בנספחים נ'4-נ'5 במענה לתביעה, ואף עולה מתשובות התובע בתחקיר (ראה פרוטוקול הדיון עמ' 10 ש' 22 עד עמ' 11 ש' 11).

הגדילה הנתבעת שראתה שכל ניסיונותיה לצאת למכירת הדירה נכשלו זה אחר זה, והחליטה לתת הזדמנות נוספת למציאת פתרון מחוץ לכותלי בית משפט, בין הצדדים ביזמת הנתבעת התקיימה פגישה במהלך חודש יוני 2010, שבה הציעה הנתבעת להעביר לתובע את מחיר השמאות 1,800,000 ₪ בהתאם לחלוקה של 37% 63% על פי ההסכם ובנוסף להעביר אליו גם את סכום כינוס הנכסים ואת שכר טרחת עו"ד העתידיים המוערך ב-100,000 ₪, כך שאף שכ"ט התובע היה נחסך. התובע יכול היה ואף הבין כי בידו הצעה שוות ערך למכירת הדירה ב-2,340,000 ₪ אך לצערה לא הסתפק בכך ראה נספח נ'5 מייל מתאריך 28/6/2010 ומייל מ 2/7/2010.

מיותר לציין שהתובע סירב להצעה. באותה פגישה חזר ודרש התובע שהנתבעת תיתן לו 800,000 ₪ ותוותר לו על כל חובותיו!, זאת בתמורה להעברת הדירה לנתבעת.

צא ולמד – התובע הוא זה שמעכב את מכירת הדירה משנת 2007 במשך 5.5 שנים ומתעקש כל השנים לא לאפשר לנתבעת לרכוש את חלקו בנכס לפי הערכת שמאים ואף יותר, ממהר באופן חשוד למכור את הדירה בשנת 2012 ב-2,000,000 ₪ לקונה זר, לפי הערך שקבעה השמאית דליה עסיס לכינוס. לא לפני שגרם לנתבעת הוצאות מיותרות לעו"ד ולכינוס נכסים ולא לפני שמציין הוא באותיות קידוש לבנה על ההנאה הרבה ורווח העצום שזה בו כתוצאה מעלית מחירי הדירות באותן שנים, מהן רק התובע יצא נשכר (ראה פרוטוקול הדיון עמ' 12 ש' 32 עד עמ' 13 ש' 14).

עובדה נוספת שזה המקום להדגיש שהנתבעת היא שלחצה לקדם הליך כינוס למימוש הדירה והכל בשל דרך החתחתים שכפה בהתנהגותו על הנתבעת עובדה שבחקירת התובע הודה בה בפה מלא (ראה עמ' 28 ש' 5-14)".

89. טענות אלו של הנתבעת לא מצאו מענה גם לא בסיכומי התשובה של התובע שלא טרח אפילו לטעון כי הוא עצמו, פרט לסירוב להצעות הרכש של הנתבעת, נקט פעולה אקטיבית למכר הדירה עד אשר הוגשה התובענה ולמעשה גם לאחריה (להבדיל מפעילות ב"כ ככונס נכסים עם מינויו).

90. הולכת לכן ומתגבשת הבנה מוצקה ולפיה צודקת הנתבעת באמרה כי "לא הייתה כל הפרה...".

תום לב ודרך מקובלת

91. יכולנו אולי לחתום את דיוננו בנקודה זו אך מעדיף אני לדון בנוסף בשאלה – האם ביצעה הנתבעת את החוזה בדרך שאינה מקובלת אגב גרם נזק לתובע או שלא בתום לב והכל מבלי שתתרחש הפרה.

92. לכל ברור כי לא מצופה מהנתבעת לנהוג בתובע מנהג חסידות ואם הפיקה היא רווח מן הסיטואציה אם לאו, אין בכך כשלעצמו כדי להוות עילת תביעה.

93. נביט לכן בטענות התובע אודות "נזקיו" או "רווחי הנתבעת" ונבין כי גם בסוג טענותיו אלו של התובע אין ממש.

שילמתי "הוצאות עבור ילדיי

94. זה שנים קובעת הפסיקה כי תשלום שאינו במישרין בעבור מזונות ונשיאה בהוצאות אחרות אינו פרעון מזונות אלא בבחינת "חסד והתנדבות" וסכומים שכאלה אינם מקוזזים מדמי המזונות (וראה תמ"ש (י-ם) 21982-06-12 ד. מ. ש. נ' ח. מ. ש. {פמ"מ – 3/10/2012}).

95. לא מצאתי גם שום ראיה ולפיה הסכימה או התחייבה הנתבעת לקזז מחובו של התובע פרעון הוצאות שאינן נקובות בפסה"ד.

96. אלה שבפועל (וראה דו"ח רו"ח) חושבו הוצאות עבור משקפיים, נסיעה לפולין ועוד וקוזזו מחוב המזונות, בעוד שקיים ספק אם אלו אכן נפרעו בפועל ע"י התובע.

97. המעיין, כפי טענת הנתבעת בעמודים 15 ו-16 לפרוטוקול ימצא כי טענות התובע אין להן בסיס, לא לעניין ביצוע תשלומים על ידיו, לא לעניין אי ביצוע קיזוז מחובו אפילו על תשלומים שלא שילם.

הפרש תשלומי ריבית

98. בסטייה גמורה מן הריבית הנקובה במשק או אפילו בחוק טוען התובע כי הנתבעת חבה לו הפרשי ריבית מיום 6.3.07.

99. טענה זו יש לשלול מכמה טעמים ובראשם הסברי לעיל בדבר דרך התנהלותו של הנתבע ואי קיום הפרה.

100. בנוסף, עוד בשעתו נדרש המומחה לסוגית מועד חישובי הריבית. חקירתו של המומחה נעשתה עוד ביום 13.3.12 והכיצד פתע היום נזכר התובע להלין על ממצאי המומחה משל לא היו.

101. כתבה ובדין הנתבעת מסעיף 31 לסיכומיה כך:

            "בדיון זה העלה ב"כ התובע טענה בגין גובה הריבית לחישוב וכן המועדים לחישוב הריבית לא זאת אף חקר המומחה בגין טענות אילו, טענות שנדחו ע"י המומחה שאף נימק, שמועד פרוק השיתוף נקבע ליום מכירת הדירה וקבלת התמורה בגינה.

            מצורפת תשובת רו"ח בדיון שנערך בתאריך 13.3.12 עמ' 16 ש' 24-30 ועמ' 17 ש' 1-3.

            משיב לעו"ד מויאל

ש.         את כל החישובים שלך כולל ה-5% עשית נכון ליום הדו"ח בעוד שההסכם קובע מפורשות בכל הסעיפים הקשורים לחובות הצדדים שמועד האיזון של הצדדים הוא מועד פקיעת זכות המגורים של האשה לפי סעיף 9.4 להסכם למה לא התייחסת לתאריך זה.

ת.         נושא הדירה הוא מחוץ למערכת. כל עוד לא מכרו את הדירה....

ש.        אני מדבר על סילוק חוב עבר.

ת.         ברגע שלא נמכרה הדירה לא נעשתה התחשבנות ולכן הזזתי את ההתחשבנות להיום. פנו אלי ב-2011, 4 שנים לאחר המועד, לא עשו שום דבר עם הדירה אז רצו שאעשה חשבון על 2007? כשכסף לא עבר בין הצדדים. לכן הזזתי את זה להיום.

בסופו של דיון יצאה תחת ידו של בית משפט נכבד זה החלטה שלא הוגש ערעור או בקשה לתיקון טעות סופר בגינה שמסיימת את כל טענות התובע בגין סעד זה ובגין סעדים נוספים כדלקמן: ראה החלטה מצורפת מיום 13.3.12.

אחזור ואזכיר בהפנותי לסעיף הסעדים שבתביעת התובע כי העתירות שנכללו בתובענה עסקו בפינוי הנתבעת מהדירה, בתחשיב אשר יאפשר ניכוי החוב שחב הנתבע על פי ההסכמים שבין הצדדים, בעתירה לקבוע בטלותה של ריבית קבועה שבאחד ההסכמים ובעתירה לפסיקת דמי שכירות ראויים.

נושאים אלה הוסדרו כל כולם בפסק הדין וכאמור הסכמת הצדדים הביאה את הצדדים לשלב שבו תם ההליך משעה שכל הדו"חות החשבונאיים מצויים בידי הצדדים.

משמעות פסה"ד היא כי הסכמת הצדדים לא כללה הפטרה של התובע ממי מהריביות הקבועה בהסכמים, הוא גם לא מאפשר לו לתבוע שכר ראוי או לעתור לתום בירור החישוב החשבונאי כך שיינתן פס"ד אופרטיבי לעניין גובה החוב...".

תשלום נוסף לתובע ממכירת הנכס בשל עיכוב בפירוק השיתוף

102. אומר במפורש כי החלוקה הבלתי שוויונית של שווי הנכס נקבעה הן בהסכם הגירושין, הן בביצועו בפועל אגב פירוק השיתוף והן במפורש בפסק דיני מיום 30.3.11, אלו כולם מעשי בית דין חלוטים הם.

103. הוסף לכך כי הזמן אשר חלף לא שינה, בבחינת כלים שלובים, גם את מתן כל זכויותיו הממוניות האחרות ממקום עבודתו לתובע ותמצא כי בשום מקום לא ניתן התר לחשב את החלוקה של הנכס שלא כפי הקבוע בפסה"ד הרלוונטיים (37% לתובע ויתרתו לנתבעת).

104. הוא הדין בהעדר כל הסכם או הוראה, בניגוד לפסה"ד המתיר לתובע לתבוע השתתפות בחובות חברה שנותרה לו ושנצברו לאחר הגירושין.

105. עיכוב בביצוע פירוק שיתוף אינו פותח מחדש, בוודאי באין הפרה יסודית, את ההסכם כולו ואינו משנה את חלוקת התמורה כנקוב בהסכם.

דמי שימוש ראויים

106. משקבעתי ביום 13.3.12 בהחלטה חלוטה כי משמעות המצב המשפטי בין הצדדים כי אין התובע יכול לתבוע שכר ראוי, טוב היה לתובע שלא היה עוסק בסוגיה זו.

107. כדי שיוכל אדם, לאחר שניתן פס"ד לפירוק השיתוף לתבוע, צריך הוא להוכיח כי השותף הנוסף לא פעל לפירוק השיתוף, חיבל בו והיה אשם בעיכוב שנוצר (וראה רמ"ש (ת"א)

 15124-07-14 ד. ס. נ' א. ס. {פמ"מ – 4/11/2014}).

108. בנסיבות העניין שבפניי, משמכר הדירה התעכב גם ואולי בעיקר בעטיו של התובע שלא פרע חובו וביקש כי חלקו בנכס יכסה את חובו, לא ניתן להפוך את הנתבעת לשוכרת בכוח של התובע.

109. עוד בשעתו כתבתי אגב תמ"ש (ת"א) 3652-08-10 נ. ג. ואח' נ' ש. ג. (פמ"מ – 25/5/2011) כך:

"זאת ועוד, האם כל שהיה כדין של אדם בנכס הופכת אותו לשוכר בכח של שותף נוסף בנכס ומזכה את הבעלים הנוסף בזכות לשכ"ד ע"פ מחיר השוק בנכס פנוי? האם בכלל נוצרת זכות אוטומטית לקבלת דמי שכירות מעצם המגורים? המענה הינו בשלילה, וכל מקרה ונסיבותיו".

110. אוסיף על כן כי מה צדק יקרא על פסקת דמי שימוש ראויים מחד והפטרת התובע מדמי מדור ילדיו (מהם הופטר בשל העיכוב במכר) מאידך?

111. מאליו ברור כי אין שום היגיון לחשב דמי מדור תאורטיים עבור תקופת קטינות הילדות על-מנת שניתן יהא לעבוד על דמי השימוש הראויים.

112. לדעתי השומה שביצעה הנתבעת ופניותיה לתובע (נ/4 ונ/5) הם הרבה יותר מכפי שעשה התובע עד אשר מונו כונסי נכסים ופינוי הדירה ממילא לא היה עוד בידי או לשיפוט הנתבעת.

113. כתבה הנתבעת ובדין מסעיף 59 לסיכומיה כך:

                        "התובע מודה במהלך חקירתו שנהנה מעיכוב מכירת הדירה! ראה פרוטוקול הדיון עמ' 12 ש' 32 עד עמ' 13 ש' 7 מודה כי לא יזם או דרש כלל למכור הדירה (ראה עמ' 10 ש' 22-23) והיום בחוסר תום לב דורש מהנתבעת דמי שימוש ראויים בסך 229.657 ₪ נוספים.

                        לא זו אף זו, התובע בדבריו מציין כי הנתבעת היא שלחצה על מכירת הדירה ואף "איימה" כי תפנה להליך משפטי של כינוס נכסים באם לא יאות למנות שמאית לקביעת ערך הדירה (ראה תמ"ש 19863-07-10 סעיפים 19-18) ואף מצטט מייל מטעמה.

נוסיף על כך את הנאמר בתצהירו סעיף 17 בו מדגיש התובע שבמרץ 2007 לא רצה לצאת למכירת הדירה על מנת לא להוציא את בנו מהשגרה בתקופת לימודים במעבר דירה, וזאת בניגוד לרצון הנתבעת והכול כאמור בתצהיר התובע.

ואם נוסף נדבך נוסף הרי שבדיון שנערך בתאריך 30/3/11, ב"כ התובע דאז עו"ד הר אבן לאחר ששמעה את טיעוני ב"כ הנתבעת המוכיח שהנתבעת היא זו הדורשת למכור את הדירה ולפרק את השיתוף ולאחר ששמעה את כבוד השופט, ומהכרותה את ההלכה הנהוגה, מוחקת את תביעתה בדין דמי שימוש ראויים.

ואם עסקינן בחוסר רצונו של התובע למכור הדירה עד שנת 2010 הרי שכחוט השני הנתבעת היא זו שממשיכה ללחוץ על מכר הדירה ומבקשת בכדי לקצר לוחות זמנים לבצע זאת בהליך של כינוס והתובע מסרב ומבקש עוד זמן.

                        שלוש פעמים הורה בית משפט נכבד זה לצאת לכינוס נכסים, אך בכל פעם התובע באמצעות ב"כ מגישים בקשה לעכב כינוס הנכסים.

א.         ביום 30/3/11 החלטת בית משפט נכבד זה לצאת למכירה עם דחית הכינוס ב-75 יום. הדירה הוצגה בשוק החופשי למשך 75 יום, אך התובע סירב לצאת לכינוס נכסים!

ב.          ביום 20/6/11 בקשה 4 של ב"כ התובע עו"ד דיינה הר אבן, בקשה דחופה לעכב את הכינוס.

ג.          ביום 3/7/11 החלטת כבוד השופט חד משמעית... "כניסה לכינוס ללא דיחוי".

ד.          ביום 7/7/11 דרישה של ב"כ הנתבעת מב"כ התובע לקיים את ההחלטה ולהתחיל את הכינוס כולל פרסום הדירה!!, זאת בניגוד לנטען ע"י התובע בסעיף 45 של התביעה הכספית.

ה.         ביום 11/7/11 בקשה נוספת של ב"כ התובע לעכב את הכינוס ולעכב גם את פרסום הדירה בעיתון כפי שניתן לראות בסעיף 10 לאותה בקשה! נקבע דיון 27/12/11.

ו.           ביום 23/10/11 מתקבל מכתב מב"כ התובע החדש המחליף את עו"ד דיינה הר אבן בייצוג התובע לב"כ הנתבעת שאומר שדעתו לא נוחה מהחלטת בית משפט למכירת הנכס בהליך כינוס ואין בכוונתו להסכים לה.

"אין דעתי נוחה עם מכירת הנכס תוך 3 שבועות תחת הכותרת כינוס נכסים. דרך זו, בהכרח תפגע ביכולתנו לקבל את מיטב המחיר גם לאחר התמחרות בין מציעים ואין בכוונתי להסכים לפגיעה באינטרס חיוני של מרשי".

ז.          ביום 1/11/11 ב"כ התובע עו"ד יניב מויאל דורש למנותו ככונס יחיד!

ח.         ביום 22/11/11 ב"כ התובע מגיש בקשה נוספת תחת הכותרת בקשה דחופה למתן צו נגד ב"כ הנתבעת והנתבעת, ראה ת/31, ומתעלם מהסחבת שהתובע ייצר במשך חודשים ארוכים, ודורש צו להמשיך ולהראות את הנכס ללא הליך כינוס נכסים.

ט.         בקשה זו נדונה בפני בית משפט נכבד זה, שובע לאחר מכן ושוב נפסק לצאת לכינוס נכסים, כך שביום 1/12/11 ניתנה החלטת בית משפט נכבד זה בשלישית לצאת לכינוס נכסים למשך 90 יום...".

114. ואכן, וכפי שטוענת הנתבעת, המעיין בעמ' 12-13 לפרוטוקול ימצא הודאה בכל פה של התובע ולפיה עיכוב הליכי הכינוס בעטיו גם לעטיית שווי הנכס.

115. רשאי התובע אכן להרוויח מעליית השווי ולנסות ליזום שכזו, אך אין הוא זכאי לרווח נוסף על דרך "דמי שימוש ראויים".

116. בדין הפנתה איפה הנתבעת לעמ"ש (ת"א) 48595-05-10 ולעמ"ש (ת"א) 7396-12-09 הקובעים כי תרומת התובע לעיכוב והתנהלותו יש בהן לבטל זכותו לדמי שימוש ראויים בבחינת מחילה עליהם.

ההיה פיצוי מוסכם ובאה עת לגבותו?

117. דומה שאין עורר כי בקיזוז חוב המזונות של התובע צריכה הייתה הנתבעת לרכוש את חלק התובע בהעברת סך כ-385,000 ₪ (מעט פחות).

118. אין עורר כי 300,000 ₪ מתוך הסך דלעיל הועברו במועד ואילו הסך הנוסף עוכב באין בהירות אודות גובה חוב המזונות של התובע שקוזזו מן המגיע מהווה חלק מן המכר.

119. בדיעבד ומשנתברר כי העברה שצריכה הייתה הנתבעת לעשות לא הייתה כ-200,000 ₪ כפי שדרש התובע אלא פחות ממחצית מכך, ברור כי לגובה דרישת התובע לא היה בסיס.

120. לשון אחר, דרישת התובע שלא מולאה להעביר לו את מלוא הנגזרת של הסכם המכר בינו לנתבעת ללא התחשבות בחוב לא הייתה סבירה מכמה טעמים:

א.         התנהלות התובע עצמו על פני שנים והימנעותו מפרעון המזונות, כמו גם תביעתו לפיצוי חסר בסיס, על נקלה יכלו לגרום לנתבעת לסבור כי כל תשלום בעודף לא במהרה יוחזר, אם בכלל.

ב.         על פני שנים הובן לכל כי קיזוז החוב מן המגיע לתובע מהנכס הוא חלק מהליך הרכישה.

ג.          לכתחילה, היה ברור שהדרישה לתשלום ללא התחשבות בגובה החוב תגרום עיוות חשבונאי.

121. הנובע מכל האמור לעיל ושעה שעצם היווצרות החוב היא מעשה חד צדדי של התובע ובידו היה לסלקו בכל עת, אזי אין כל בסיס לדרישת "פיצוי מוסכם", פיצוי שספק גמור אם "הוסכם" במקום כלשהו בלא מציאת הפרה יסודית.

"האם נמנע מקסום הרווח"

122. אומר בפתח הדברים כי סעיף 102 לחוק המקרקעין מעניק לכל אחד מיחיד הצדדים זכות לרכוש את חלק האחר בנכס במחיר אותו הציע קונה מיטבי.

123. ביהמ"ש אינו אמור לשלול כעצת התובע את זכות הנתבעת לרכוש על דרך הצבת דרישות לנתבעת לשלם מחיר גבוה משמעותית יותר מזה שמציע אותו קונה מיטבי.

124. עקרון מקסום הרווח אינו עקרון על. זה האחרון יכול לסגת מפני עקרונות חשובים אחרים ובהם מניעת ריב ומדון (וראה תמ"ש (ת"א) 19946/97 ד. צ. נ' מ. ה. {פמ"מ – 31/12/1997}) ועוד.

125. למעשה אוחז התובע במקל משני קצותיו. פעם אחת דרש ודורש הוא לעכב מכירה לאור רצונו למקסם הרווח ומאידך מבקש הוא פיצוי בגין השתהות.

טיעון שכזה נעדר הגינות הוא.

126. לא נוכחתי לדעת (ולמעשה נוכחתי ההפך) כי אותו קונה זר בודד שנמצא הפחית הצעתו בעטיה של הנתבעת ולא מטעמיו האופורטוניסטיים (וראה עמ' 51).

127. למעשה אין בחומר הראיות שום ראיה ולפיה היה בנמצא קונה שהסכים לשלם לפי שווי של יותר משני מיליון ₪ והעובדה כי בינו לבינו סבר התובע ואף הציע את הדירה בשווי גבוה ב-200,000 ₪, אין בה מאומה.

128. הסכמת התובע למכור לאותו רוכש זר בגובה 2 מיליון ₪ הופכת את טענתו בכאן לטיעון שאינו כלפי מקסום הרווח אלא טיעון על זהות הרוכש (הנתבעת). טיעון שכזה אינו תואם את הדין.

הוצאות משפט והוצאות כינוס

129. משדחיתי את טיעוני התובע לפיהם הנתבעת הפרה כביכול מי מההסכמים או ביצעה אותם שלא בתום לב, ברור שהנתבעת אינה צריכה לשאת לבדה בהוצאות עבור כינוס הנכסים או השומה.

130. משמסתיים הליך משפטי לא ניתן לתבוע הוצאות משפט בגינו בהליך אחר, שהרי גם לעקרון סופיות הדיון ערך משלו (וראה ע"א 5610/93 יוסף זלסקי נ' המועצה המקומית לתכנון ולבנייה ראשון לציון, נא(1) 68 {פמ"מ – 7/4/1997}).

131. בשעתו אגב תמ"ש (ת"א) 1353-09-10 י' כ' נ' ש' כ' ק' (פמ"מ – 27/9/2012) ובהלכי בעקבות כב' השופט שאול שוחט, הסברתי מה ניתן לתביעה עם תום הליך ומה לא, וכך הסברתי:

            "תום הליך משפטי

40. אומר ראשית, כי לטעמי יש לראות את כל 13 החודשים (אשר חלפו עד אשר עזבו התובעים את ישראל) כסכסוך מתמשך אחד ורציף אשר ניתן לראותו כמי שהחל ברצונה של הנתבעת להתגרש מהתובע ולשם כך עקרה היא את ילדיה מרוסיה, מרכז חייהם ומקום חייהם הרגיל, הגיעה עימם לישראל בהציגה מצג כוזב ולפיו תשוב היא לרוסיה, ומשהגיעה הנתבעת לישראל עשתה כל שביכולתה המשפטית להותיר את הקטינים בישראל.
41. לצורך התביעה שבפני הטענה ולפיה היות ההליך המשפטי עוסק בשאלה, היכן הפורום שידון במשמורת הקטינים שונה מהליך לפי חוק אמנת האג (העוסק למעשה באותו נושא בדיוק), אינה אלא סמנטיקה גרידא, להטוטנות לשונית בה מנסה הנתבעת להתלות. שהרי מבחינה מהותית ועובדתית מדובר במעשים זהים ובמהות זהה מעשי חוטפת הם והם מדברים בעד עצמם.

ויודגש כי הנתבעת אינה מכחישה את הנטען בדבר דרך התנהלותה, כל הגנתה בכך שכאמא יש לגיטימציה להתנהלות שכזו.

43. הדין הישראלי חותר לכך שכאשר תם הליך משפטי בפס"ד חלוט לא יתחדש ההליך. למגמה זו ניתן למצוא פנים רבות למשל על דרך ההלכות שנקבעו לעניין השתק עילה או פלוגתא (וראה ע"א 151/87 ארצי חברה להשקעות בע"מ נ' רחמני,  פ"ד מג (3) ע"מ 497)), קציבת זמן שלאחר מכן אין לערער עוד (וראה תקנה 397 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד -1984) וכו'.

בהביאי מתוך ספרו של כב' הנשיא בדימוס אורי גורן בספרו "סוגיות בסדר הדין האזרחי" (מהדורה עשירית) תשס"ט, פרק כ"א, ע"מ 333,  לעניין הצורך בסופיותו של הדיון אצטט כדלהלן:

" משניתן פסק דין, מהווה פסק הדין סוף פסוק להתדיינות נוספת בעניין נושא הפסק. זהו העיקרון של "מעשה-בית-דין". ביסוד עקרון זה עומד אינטרס הציבור וכמותו אינטרס בעלי הדין להליך, כי יהיה סוף לדיון המשפטי, שלא יהיה נתון להליכים נוספים בשל אותה עילה או בשל אותה פלוגתה. פסק דין שניתן מהווה "מעשה-בית-דין".       

45. ואולם האם אכן חוסם הדין הישראלי לחלוטין תובענה בגין נזקים שנגרמו אגב ובשל הליך משפטי? ואם התשובה היא בכן, הכיצד באה לעולם עוולת הנגישה שכל מהותה מתן פיצוי לאחר תומו של הליך סרק.
46. אנו יודעים, כי מחד משתקפות ההוצאות הרבות הנגרמות עקב חטיפת קטין בהוצאות משמעותיות המושתות אגב ההליך הספציפי ואולם לא בכל המקרים כאשר מסתיים אירוע החטיפה גם נחסמת דרכו של בעל הדין מלתבוע נזקיו לאחר פסיקת הוצאות משפט, בוודאי לא הוצאות אשר התגלו לאחר סיום ההליך (וראה בע"מ 3241/09 פלונית נ' פלוני (פורסם במאגרים משפטיים) [פורסם בנבו]".

132. באין אשם מובהק, בוודאי לא אשם רב משל התובע בתוצאת הדברים, וודאי שאין כל מקום לנסות ולחייב את הנתבעת כעת בהוצאות משפט עבור הליך שהבשיל לכינוס הנכסים, על התארכותו גם בשל רצונות התובע.

133. אשר לשכ"ט המומחה, אותו מבקש התובע להטיל על הנתבעת לבדה, כאן לחלוטין חדל אני להבין, שהרי לו היה התובע פורע חובותיו למזונות במועד ו/או לא תורם לעיכוב במכר, מה צורך היה באותו מומחה. ועוד לא דיברנו בפסה"ד בהסכמה מיום 13/3/12 הסותם לכאורה הגולל על טענות התובע בעניין זה.

סוף דבר

134. התובענה נדחית.

135. לאור היקף התובענה והתארכות ההליכים יישא התובע בהוצאות הנתבעת בסך 50,000 ₪.

136. 136. אני מתיר פרסומו של פסק דין זה ללא פרט מזהה כלשהו אודות הצדדים.

137. המזכירות תסגור התיק.

ניתן היום,  ה' חשוון תשע"ז, 06 נובמבר 2016, בהעדר הצדדים.

חתימה