ראשית, יש להתייחס לסוגי התימוכין הקנייניים לזכויות העותרת שמבוקש לנצלן במסגרת היתר הבנייה המבוקש.
אין חולק כי זכויות הבנייה שבמקרקעין הן משותפות וטרם חולקו.
הצורך בהסכמת השותפים לשם ניצול זכויות בנייה משותפות בא לידי ביטוי בפסיקה ובספרות המקצועית. ראו: ע"א 11965/05 עזבון המנוח קליין נ' דוד שרון, פרופסור (לא פורסם, מיום 27.8.2009), פסקה 42 לפסק דינה של כב' הנשיאה מ. נאור; ע"א 7156/96 שואעי נ' בכרך, פ"ד נג(1) 469, 476; וכן ראו מ' בניאן דיני מקרקעין עקרונות והלכות (2002), 781.
כך גם בהתאם לפס"ד בני אליעזר שצוטט ע"י וועדת הערר בהחלטתה, זכויות בנייה הן נכס משותף, למרות שהן לא "רכוש משותף" של הבניין כמשמעותו בחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969, "ולכן על ניצול זכויות הבנייה להיעשות בהסכמה בין השותפים, או בעקבות הכרעה שיפוטית" (סע' כד' לחוו"ד של כב' המשנה לנשיאה, השופט א. רובינשטיין). אין חולק כי לא הושגה הסכמת הדיירים לניצול זכויות הבנייה ע"י העותרת כמבוקש על ידה בבקשה להיתר, ואין חולק כי לא הושגה הכרעה שיפוטית שקבעה את חלוקת זכויות הבנייה בין הדיירים. לפיכך צדקה וועדת הערר בקביעתה שבקשת העותרת נעדרת תימוכין קנייניים, ויש להסדיר תחילה את חלוקת זכויות הבנייה בטרם תידון בקשת ההיתר, מה גם שמימוש חלקי של זכויות בניה, עלול לפגוע בערך הזכויות של בעלי יתר הדירות.
ביהמ"ש העליון בפס"ד בני אליעזר הבהיר (סע' כג'-כז' לחוות דעתו של כב' השופט א. רובינשטיין, המשנה לנשיאה):
"כג.לדידי, טעם מרכזי שבגינו נוטה הכף לכיוון הסדרתו של הנושא הקנייני תחילה נעוץ בבקשת המשיבה לנצל מחצית מזכויות הבניה, קרי, מחצית מפוטנציאל הבניה הקיים והעתידי המיוחס לחלקה על-פי תכנית המתאר הרלבנטית (רע"א 2821/95 לוסטיג נ' מייזלס, פ"ד נ(1) 517, 527). ... הפסיקה טרם הכריעה בשאלת טבען המשפטי של זכויות הבניה .... חרף המחלוקת בדבר טיבן של זכויות הבניה, נדמה כי ניתן לראות בהן מאפיינים של נכס משותף:
"זכויות הבנייה הינן נכס בבעלות משותפת, אף-על-פי שאינו חלק מן הרכוש המשותף. הזכויות הללו נובעות מהבעלות בקרקע, וכיוון שהקרקע עליה ניצב בית משותף שייכת במשותף לדיירים, אף זכויות הבנייה עליה שייכות להם במשותף" (ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4) 673, 680 - הנשיא (כתארו אז) שמגר).
(ראו לעניין זה גם ע"א 19/81 ביבי נ' הורברט, פ"ד לז(2) 497, 501; ע"א 5043/96 גלמן נ' רפול, פ"ד נד(3) 389, 393; ע"א 3451/07 קאופמן נ' כהן (לא פורסם), פסקה 9 לפסק דינה של השופטת חיות). כנכס משותף ניתן להחיל על זכויות הבנייה את דיני השיתוף (גם לעניין פירוק השיתוף), אם מכוח חוק המקרקעין, ואם מכוח דיני השיתוף בחוק המיטלטלין, תשל"א-1971 אותם ניתן להחיל, בשינויים המחויבים, גם על זכויות (ראו סעיפים 9 ו-13 לחוק המיטלטלין; דויטש, שם, 666-665; פסק דינה של השופטת חיות בעניין ישעיהו, 468-467).
... החלת דיני השיתוף על זכויות בניה משמעותה, כי בדומה למצבים שתוארו מעלה, בהם בעל זכויות בנכס המבקש לעשות ברכוש המשותף שימוש שאינו סביר או העלול לגרוע מזכויות שותפיו, זקוק להסכמתם. הצורך בהסכמה נובע גם מן האמור ביחס לשוויין הכלכלי של זכויות הבניה. כאמור, שווי המקרקעין מושפע עמוקות מזכויות הבניה המיוחסות לו, וניצול זכויות הבניה על ידי אחד מן השותפים משמעה האפשרי במקרים מסוימים הוא פגיעה בערך המקרקעין (ובבית משותף - בערך הדירות), ולכן על ניצול זכויות הבניה להיעשות בהסכמה בין השותפים, או בעקבות הכרעה שיפוטית".
(ההדגשות כאן ולהלן שלי, י' ש').
באשר לחשיבות זכויות הבנייה בקביעת שווים של מקרקעין ראו עוד: א' איזנשטיין, יסודות והלכות בדיני מקרקעין (חלק ג', תשס"א) 99.
אינני מקבלת את פרשנות העותרת לפס"ד בני אליעזר לפיה ההלכה שנקבעה בו חלה רק כשמדובר בבנייה ברכוש המשותף, כבאותו מקרה, ולא על מקרה כשלנו בו עסקינן בבנייה בחלקתה של העותרת בלבד, תוך ניצול החלק היחסי בלבד של זכויות הבנייה. פסק דינו של כב' השופט רובינשטיין הוא חד משמעי כמפורט לעיל, ומעבר לבנייה ברכוש המשותף שנאסרת ללא הסכמת הדיירים אחרים, הוא גם שולל שימוש בחלק יחסי של זכויות בנייה משותפות ללא הסכמת הדיירים האחרים, מאחר שגם הן מהוות "נכס משותף".
יתר על כן, העותרת אף טענה כי פס"ד בני אליעזר אומנם "מצביע על מורכבות" גם כאשר מדובר בניצול של חלק יחסי מזכויות בנייה, אולם לשיטתה, בפס"ד זה "נאמר במפורש" שניתן לפתור מורכבות זו ע"י הוכחה כי הניצול הוא לא יותר מחלקו היחסי של מבקש ההיתר בזכויות הבנייה המשותפות. העותרת מפנה בהקשר זה לסוף פיסקה כו' של פסה"ד. דא עקא, עיון בפיסקה זו ובאלה שלפניה, מעלה בבירור שלא זו בלבד שלא נקבעו שם הקביעות להן טוענת העותרת, אלא שנאמר שם ההיפך. ביהמ"ש קבע כי מבקש ההיתר חייב להשיג את הסכמת השותפים האחרים לשימוש בזכויות. יתר על כן, נאמר, כי העובדה שאחד הדיירים מחזיק ב- 50% מזכויות הבנייה הבלתי מנוצלות אינה מובילה בהכרח לתוצאה שהוא גם יוכל לממשן בפועל בחלקה שלו, בה הוא מחזיק לבדו:
"כה.מעבר לפגיעה הכלכלית האפשרית בערך המקרקעין או הדירות על-ידי ניצול לא מוסכם, שהוא משמעותי במישור המעשי - ישנו גם סיכון, כי שימוש בלתי מבוקר בזכויות הבניה יגרע בפועל מזכויות הבניה של יתר השותפים, שהרי אין הכרח שזכויות הבניה יתחלקו, פיסית, באופן שוה לכל המקרקעין:
"אין בהכרח תאימות בין החלוקה הפיזית של היחידות בבית המשותף ובין האפשרות לממש – כדי אותו חלק עצמו - את זכויות הבנייה בהן. במלים אחרות, העובדה שמי מן הצדדים מחזיק ב-50% מזכויות הבנייה הבלתי מנוצלות, אין משמעותה בהכרח כי יוכל לנצל זכויות אלה בחלק שאותו הוא מחזיק פיזית בבית המשותף" (עניין ישעיהו, 467 - השופטת חיות)".
(סעיף כ"ה לפסה"ד)
בקשה לדיון נוסף בעניין פס"ד בני אליעזר נדחתה ע"י ביהמ"ש העליון, שהוסיף:
"בית המשפט בענייננו אף הבהיר כי "נראה כי מצויים אנו בגדרי פסק הדין בעניין אייזן, לפיו מוסדות התכנון רשאים לעכב את בקשת המשיבה ולהפנותה לערכאה אזרחית להכרעה בסוגיה הקניינית" [ההדגשה במקור]. אכן, כפי שאף הובהר בפסק הדין, עצם קיומן של התנגדויות מצד בעלי זכויות בנכס אינן מונעות – כשלעצמן – את קיום הדיון בבקשה להיתר בנייה. אלא שמוסדות התכנון רשאים יהיו לעכב את הדיון בבקשה, במקרים המתאימים לכך, כאשר מתעוררת שאלה קניינית מהותית הדרושה הכרעה. אין מדובר, אפוא, במקרה זה בהלכה חדשה בעלת השלכות רוחב שיצאה תחת ידו של בית משפט זה, אלא, בעיקרו של דבר – ביישומם של עקרונות יסוד בדיני התכנון והבניה המוכרים זה מכבר".
(דנ"מ 668/11 בני אליעזר בע"מ נ' הועדה מקומית לתכנון ולבניה גבעתיים (לא פורסם, מיום 24.7.2011 ) סע' 6 לפסה"ד).
הרציונאל שמאחורי הפסיקה בסוגיה הוא להביא להאחדה בין דיני הקניין ודיני התכנון, והטעמים לכך הם גם הגיוניים במישור התיאורטי וגם מעשיים מבחינת ההתנהלות של ציבור בעלי הזכויות, כך הודגש עיקרון זה:
"סבורני, כי עמדה זו מובילה גם לתוצאה רצויה של מעין "תמיכה הדדית" בין דיני הקניין לדיני התכנון והבנייה, אשר כשלעצמי אני רואה בה חשיבות, וכך נזדמן לי לומר בעבר "אך פשיטא שהמצב הנכון והרצוי הוא כי שני המסלולים, הקנייני והתכנוני - ילכו יחדיו, כי במהות לכך נועדו" (ראו רע"א 10165/06 כאסתירו נ' אטל (לא פורסם) פסקה ז'; פרשת סטרולוביץ הנזכרת)".
(סע' כז' לפס"ד בני אליעזר).
טעם נוסף שהובע בפסיקה באשר להשהיית הדיון בבקשת ההיתר עד להכרעה במישור הקנייני הוא הצורך במניעת בניה בלתי חוקית, או הכשרה בפועל של בנייה בלתי חוקית:
"בספרות הוצע נימוק נוסף לגישה שננקטה בעניין אייזן, לפיו דיון על ידי מוסדות התכנון בהיבטים תכנוניים של בקשה הנעדרת "תימוכין קנייניים", עשוי להוביל להכשרתה בפועל של בנייה לא חוקית. כך למשל, מתן היתר בניה לבניה ברכוש המשותף, בהיעדר "תימוכין קנייניים" לעשות כן, עשוי להכשיר בניה המנוגדת לחוק המקרקעין ולהביא לפגיעה בזכויותיו של שותף בנכס. נטען, כי כדי למנוע מצב זה על מוסדות התכנון, לדון בהיבטים התכנוניים רק לאחר שהוכח היסוד הקנייני לבקשה (ראו מ' בניאן דיני מקרקעין עקרונות והלכות (2002), 755-754; ראו והשוו עע"ם 9057/09 איגנר נ' בן נון (לא פורסם), פסקה 30) נימוק זה יש בו - בכל הכבוד - טעם, וראו פרשת סטרולוביץ הנזכרת".
(סע' יד' לפס"ד בני אליעזר).
מאחר שהגעתי למסקנה כי צדקה וועדת הערר בכך שדחתה את בקשת ההיתר כל עוד לא הושגה הסכמת הדיירים לבקשת ההיתר, לאור המחלוקת בדבר השימוש בזכויות הבנייה, מתייתר הצורך להכריע בטענות הנוספות של העותרת שנוגעות לנימוקים האחרים של וועדת הערר, בעניין הלימת הבקשה למטרותיה של תמ"א 38, ובעניין היות התכנון המבוקש מאולץ ובלתי ראוי. גם אם נופלים הנימוקים של וועדת הערר בדבר הלימה למטרותיה של תמ"א 38 ובדבר היות התכנון בלתי ראוי, עדיין עומד הנימוק של וועדת הערר כי היא רשאית לעכב את החלטתה למתן ההיתר עד להכרעת המחלוקת באשר לזכויות הבנייה שטרם חולקו. כך גם מתייתר הצורך להכריע במחלוקת העובדתית האם יש קיר משותף בין דירת העותרת לדירת אבגריאן, והאם דירת העותרת היא מבנה ואגף נפרד לחלוטין. בכל מקרה יש להכריע תחילה במחלוקת בדבר השימוש בזכויות הבנייה שטרם חולקו. הוא הדין גם לגבי טענת העותרת כי ממילא לא ניתן להחיל את תמ"א 38 על המגרש בכללותו, מאחר שדירת אבגריאן היא מבנה חדש יחסית, שנבנה לאחר שנת 95, וכבר חוזק מפני רעידות אדמה, כך שהוא ממילא לא יהיה זכאי לזכויות שמעניקה תמ"א 38.
באשר לטענת העותרת כי אבגריאן לא היו רשאים להגיש את הערר מאחר שכולו נשען על עילה קניינית, ללא התנגדות תכנונית להקלות שנתבקשו ע"י העותרת - מקובלת עליי טענת וועדת הערר כי התנגדות אבגריאן להיקף הפרוייקט שכולל בניין בן 5 קומות נוגע למעשה גם להקלות שעניינן מספר יחידות הדיור והקלה כמותית לעניין זכויות הבנייה. הן בהתנגדות והן בערר אבגריאן ציינו את העובדה שהבנייה תחסם אוויר אור ונוף וכו', ואכן ההקלות המבוקשות שמתייחסות בין היתר גם למספר יחידות הדיור ולגובה הבניין משפיעות על חסימות מסוג זה.
באשר לטענת העותרת כי בקשה המוגשת מכוח תמ"א 38 פטורה מקבלת הסכמת הדיירים לפני מתן ההיתר, לאור ההסדר הספציפי שקבוע בסע' 2ו-5 לחוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה) תשס"ח – 2008 (להלן: "חוק החיזוק"). העותרת הפנתה ל- עת"מ 48961-09-14 ועד הבית של רח' סורוקה 33א' ואח' נ' משרד הפנים/מנהל תכנון ואח' (לא פורסם, מי8ום 24.12.2004) שתומך לטענתה בפרשנות זו. מעבר לעובדה שמדובר בפסיקה מחוזית, שאיננה הלכה מחייבת, עיינתי בפסק דין זה ומצאתי שאינו תומך בפרשנות העותרת. ביהמ"ש בפרשה זו ציין מפורשות שלפי הלכות ביהמ"ש העליון חובה שלמבקש ההיתר יהיו "תימוכין קנייניים", ואם אין לו תימוכין כאלו, וועדת הערר רשאית לעכב את החלטתה בבקשת ההיתר עד להכרעה בשאלה הקניינית. עוד ציין ביהמ"ש באותה פרשייה כי באותו מקרה היו למבקשי ההיתר "תימוכין קנייניים" מאחר שהיה שם בית מורכב, וכל בעלי הדירות באותו אגף בו נתבקשו עבודות הבנייה נתנו את הסכמתם. בענייננו לא הובהר שעסקינן בבית מורכב. בכל מקרה ציין ביהמ"ש באותו מקרה כי כאשר לא ברור אם יש תימוכין קנייניים למבקש ההיתר יש לוועדות התכנון, ובכללן וועדת הערר, שיקול דעת רחב להחליט האם לעכב את הדיון עד להכרעת הערכאה המתאימה בשאלה הקניינית (ראו ס' 16-19 לפס"ד זה). לא זו אף זו, ביהמ"ש באותה פרשייה הוסיף כי גם באותו מקרה שנדון לפניו, אילו סבר המוסד התכנוני שאין לתת את היתר ויש להמתין להכרעה הקניינית, לא הייתה בכך חריגה מסמכות המוסד התכנוני וספק אם היה מקום להתערב בהחלטה כזו:
"כאן ראוי להעיר כי קיימים מצבים בהם ההכרעה בשאלה האם למבקש ההיתר "תימוכין קנייניים" אם לאו לא תהא ברורה. במצבים כאלו יש לוועדות התכנון שיקול דעת רחב להחליט האם לעכב את הדיון עד הכרעה של הערכאה המתאימה בדבר זכויות הקניין. דומה כי גם במקרה הנוכחי, אילו הוועדה המקומית הייתה סבורה כי יש להמתין להחלטת המפקחת, לא הייתה החלטה שכזו חורגת מסמכותה של הוועדה וספק אם היה מקום להתערב בה. במצבי ביניים שבהם זכויותיו של מבקש ההיתר אינן חד משמעיות צריך להותיר לוועדת התכנון שיקול דעת רחב אם לדון בבקשה או להמתין".
(סע' 19 לפסה"ד הנ"ל).
הנה כי כן, אין ממש בעתירה דנן ודינה להידחות.
סיכום