השופטת ע' ארבל:
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו ב- א 2082/00 (כב' השופטת ה' אחיטוב-הרטמן) אשר דחה את תביעת הנזיקין שהגיש המערער נגד המשיבים בגין ירי שבוצע לעברו על-ידי המשיב 1 (להלן: המשיב); וערעור שכנגד על פסק דין זה בגין החלטתו של בית המשפט שלא לפסוק הוצאות לטובת המשיב חרף דחיית התביעה.
המחלוקת העובדתית
1. בין הצדדים בתיק נתגלעה מחלוקת עובדתית מהותית בנוגע לאירועים שהביאו את המשיב לירות לעבר המערער, עובדה שלגביה אין מחלוקת. לפי גרסת המשיב, בלילה שבין 9.4.97-8.4.97, בסביבות השעה אחת אחר חצות, הוא שמע רעשים מן הקומה התחתונה בבית הוריו שם שהה באותה עת. לשמע הרעשים, ירד המשיב במדרגות, באיטיות ובשקט, וראה מבעד לחלון חדר האוכל דמות עם כפפות וסוודר ירוק "מתעסקת עם החלון". המשיב שב לחדרו, נטל רובה מסוג M-16 שהיה ברשותו בגין שירותו הצבאי, ומכשיר טלפון סלולארי, ועלה לגג הבית. מן הגג ראה המשיב שני גברים, הראשון לבוש חולצה משובצת, וחברו, אשר עמד בסמוך לחלון חדר האוכל ו"התעסק איתו", לבוש חולצה ירוקה. עתה חייג המשיב למשטרה, דיווח על הימצאותם של פורצים בדירתו וציין כי הוא חמוש. בחלוף כ-10 דקות, במהלכן הוסיף המשיב להתבונן בשני הגברים, שב המשיב והתקשר למשטרה על מנת לבדוק מדוע טרם הגיעו ניידות לביתו. בשלב זה ראה המשיב כי הגברים החלו רצים וכשהבחין, במרחק אווירי של כ- 8 מטרים מן המקום שבו עמד על גג הבית, באחד מהם רץ לכיוון חצר השכנים צעק לעברו: "עצור או שאני יורה" ולאחר מכן ירה באוויר. או אז, ראה המשיב את ידו של הגבר החשוד מורמת כלפי מעלה כשהיא אוחזת בחפץ כלשהו, חש מאוים, ועל-כן ירה לעברו שתי יריות באמצעות נשקו, דבר שגרם לגבר החשוד, הוא המערער, נזקי גוף. בעדותו טען המשיב כי ירה במערער בטרם הגיעה המשטרה למקום. בחקירתו במשטרה טען המערער כי הבחין בניידת המשטרה בטרם ירה. ממזכר משטרת ישראל עולה כי השוטרים שמעו את שתי היריות לאחר שהגיעו למקום האירוע.
גרסתו של המערער לאירועים שונה, כאמור, בתכלית. לפי דבריו, בליל האירוע הוא בילה עם חברו רן שוורץ בעיר נתניה. לאחר חצות הלילה, ביקשו השניים ללכת לנערת ליווי אותה פגש המערער קודם לכן. הם החנו את מכוניתם ברחוב הראשי הסמוך לכתובת מגוריה של נערת הליווי והחלו פוסעים לביתה בשביל המצוי בשטח פתוח. בשלב מסוים בעודם צועדים בשביל, החלו נורות לעברם יריות. המערער ניסה להימלט מן הירי וקפץ מעבר לגדר בנויה שהייתה מצויה בסמוך, אלא שאז נורו לעברו שתי יריות מרובה מסוג M-16 והוא נפגע והתמוטט. מאוחר יותר קבע מומחה רפואי מטעם המערער כי בעקבות הירי נגרמו לו 61.7% נכות לצמיתות. 11 חודשים לאחר קרות האירוע הגיש המערער תביעה נזיקית נגד המשיב בטענה לעוולת תקיפה לפי סעיף 23 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין). כן הוגשה תביעה נגד המשיבה 2 בטענה לאחריות ישירה לנזקי המערער, שכן, לפי הנטען, הרובה שבאמצעותו בוצע הירי ניתן למשיב שלא כדין, ולחלופין בגין אחריותה השילוחית לירי שבוצע על-ידי המשיב המשרת בצה"ל. מן העבר השני, הגיש המשיב תביעה שכנגד, בטענה כי המערער גרם במעשיו להתלקחות האירוע ועל-כן אחראי הוא לכל נזק שנגרם למשיב, ובכלל זה נזקים נפשיים שונים.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
2. בית משפט קמא בחן את התשתית הראייתית שסיפקו הצדדים לתמיכה בגרסאותיהם ומצא לדחות את גרסת המערער לאור מה שהגדיר כ"סתירות מהותיות (..) במידה משמעותית (...) לגבי מירב הפרטים העניינים שהעידו לגביהם באופן שלא ניתן להקים גרסה כלשהי מאוסף הנתונים" (עמ' 9 לפסק הדין). לדברי בית המשפט, סתירות אלה פוגעות במהימנותם של עדי המערער. עוד קבע בית המשפט כי על רקע קריסתה של גרסת המערער, ובהיעדר הסבר חלופי להימצאותו במקום בעת האירוע, מובילה בחינת הראיות "על פי עקרונות לוגיים המגלמים את ניסיון החיים והשכל הישר", "למסקנה הגיונית אחת ויחידה" ולפיה הימצאותם של המערער וחברו במקום "אינה יכולה להיות תמימה ומקרית" (עמ' 18 לפסק הדין). באשר לגרסת המשיב, מצא בית המשפט כי העובדה שגרסה זו, המספקת תיאור "מוחשי וציורי" של האירועים, ניתנה במשטרה סמוך מאוד לאחר האירוע, משליכה על אמינותה ומהימנותה. כן סבר בית המשפט, כי הסתירות הקלות הקיימות בין דברי המשיב במשטרה לבין האמור בתצהיר חקירה ראשית שנתן, לאו סתירות הן, ואין בהן כדי לפגוע במהימנותו. לאור כל זאת, מצא בית המשפט כי המערער נורה על-ידי המשיב בעת שעסק בפעילות עבריינית, או למצער בהיותו מסיג גבול בחצרו של המשיב ובעת שהתנהג בדרך שהיה בה כדי לאיים.
לאור מסקנותיו העובדתיות, בחן בית המשפט את האפשרות לדחות את התביעה מחמת הפרת חובת תום לב מצד המערער. אף שמצא כי המערער מסר גרסה שקרית מתוך כוונה פסולה להסתיר מעיני בית המשפט את התנהלותו הפלילית בעת האירוע, ואף שקבע כי בהתנהגותו עשה המערער שימוש לרעה בהליכי משפט ונהג בחוסר תום לב קיצוני, סבר בית המשפט כי טרם בשלה השעה להביא לדחיית תביעתו של ניזוק אך מחמת טעמים אלה. חרף כך, ראה בית המשפט לדחות את התביעה לאור התקיימותן של הגנות השוללות את אופייה העוולתי של התנהגות המשיב. כך, מצא בית המשפט כי יש לראות בהתנהגותו הפלילית של המערער, אשר לכל הפחות נכנס לחצריו של המשיב תוך הסגת גבול, ובכיוון ידו באופן מאיים לעבר המשיב החמוש לאחר שזה הזהירו בקריאה ובירי לאוויר, הסתכנות מרצון מצדו השוללת את זכותו לפיצוי. עוד מצא בית המשפט כי הירי של המשיב לעבר המערער עולה כדי הגנה עצמית לפי סעיף 24(1) לפקודת הנזיקין. לפי קביעתו, אף אם התנהגות המערער לא כללה שימוש ממשי בכוח, האיום שהיה גלום בה שיווה לה אופי תוקפני, ובהיעדר צידוק חוקי, רשאי היה המשיב להתגונן מפניה. עוד פסק בית המשפט כי התנהגותו של המשיב לא חרגה מן הסביר בשים לב לאיום שחש לחייו מצד המערער לאחר שזה הרים את ידו לעברו, ולאווירת הלחץ שאפפה את האירוע. לבסוף, מצא בית המשפט כי התנהגותו "הרעה" של המערער היא אשר הביאה למעשהו של המשיב, ובכך מגלמת היא אשם תורם המצדיק את דחיית התביעה במלואה. באשר לתביעה שכנגד, הרי שאף זו נדחתה על-ידי בית המשפט, לאחר שקבע כי לא נמצאה תשתית לקיומה על עילת תביעה ולא נמצא קשר סיבתי בין נזקיו הנטענים של המשיב להתנהגותו של המערער. נגד קביעה אחרונה זו לא הוגש ערעור. בית המשפט סיים דבריו בהדגשת חריגותו של המקרה ועמידה על נסיבותיו יוצאות הדופן. לאור נסיבות מיוחדות אלה, החליט בית המשפט שלא לעשות צו להוצאות באיזו מן התביעות. שני הצדדים מצאו לערער על פסק הדין.
הערעור העיקרי
טענות המערער
3. את טענותיו פותח המערער בהשגה עובדתית. לדבריו, בית המשפט נמנע מלקבוע ממצא עובדתי ברור בנוגע לאשר אירע, אלא הסתפק בקביעה כי גרסתו העובדתית של המשיב מקובלת עליו וכי יש לדחות את גרסת המערער. עוד טוען הוא כי בית המשפט כלל לא דן בשאלה אם אמנם התרחש ניסיון פריצה לביתו של המשיב ובשאלת קיומן של ראיות למעורבות המערער בפריצה הנטענת, ועל כן אין זה ברור מאין שאב את מסקנותיו העובדתיות הפוזיטיביות בעניין זה. כך או כך, גורס המערער, בהעדפתו את גרסת המשיב, התעלם בית המשפט משקריו ומהסתירות המהותיות שנמצאו בין אמרותיו השונות, וכן מן העובדה כי תשריט משטרת ישראל מחזק את גרסת המערער בנוגע למהלך האירועים, לירי ולהימלטותו מעבר לגדר הבית שבו נמצא פצוע.
מוסיף המערער וטוען כי אף לו היה מקום לאמץ את גרסתו העובדתית של המשיב, מסקנתו של בית המשפט כי בנסיבות המקרה מותר היה לירות באדם בורח באמצעות רובה, בתוככי העיר נתניה, בחשכה מוחלטת וכששוטרים נוכחים במקום, הינה מסקנה שיש לדחות משפטית ומוסרית. לדידו, השימוש שעשה המשיב ברובה, שהוא חפץ מסוכן כמשמעות המונח בסעיף 38 לפקודת הנזיקין, מעביר את נטל הראיה אליו להוכיח שלא התרשל, דבר שלא נעשה. לצד זה טוען המערער, כי דברי המשיב לפיהם ירה במערער שלא על מנת להרוג, מעידים כי הירי שביצע המשיב לווה בכוונה, דבר המגבש את עוולת התקיפה. עוד מוסיף הוא, כי העובדה שבחקירתו במשטרה לא ידע המשיב להסביר מדוע ירה במערער, ואף הודה כי לא נשקפה סכנה לחייו, שוללת את תחולתה של ההגנה הקבועה בסעיף 24 לפקודת הנזיקין.
במקביל לטענותיו נגד המשיב, מעלה המערער שורה של טענות נגד המשיבה 2, שלפיהן, בתמצית, רובה ה-M16 באמצעותו ירה במערער, שהוחזק על-ידו באישור המשיבה 2, ניתן לו בניגוד לפקודות, בניגוד למדיניות הצבא ובניגוד לקריטריונים הקבועים לנשיאת נשק. לטענתו, בהחלטתה לאפשר למשיב לשאת נשק בעת יציאתו מביתו, התרשלה המשיבה 2 בתפקידה, ולאור קיומו של קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין התרשלותה זו לבין הנזקים שנגרמו למערער, נושאת היא באחריות ישירה לנזקים אלה. את מסכת טענותיו חותם המערער בטענה כי המשיבה 2 נושאת גם באחריות שילוחית לנזקים שנגרמו לו עקב הנשק שסיפקה למשיב.
טענות המשיב
4. המשיב פותח טענותיו בדחיית השגותיו העובדתיות של המערער, המתעלמות, לדידו, מקביעתו החד-משמעית של בית משפט קמא כי גרסת המערער קרסה מכל וכל, וכי גרסת המשיב אמינה עליו. לדבריו, לקביעות אלו של בית המשפט, לפיהן המערער הגיע באישון לילה לבית הוריו של המשיב כדי לפרוץ את הבית תוך הסגת גבול והסתובבות בחצר הבית בנסיבות מחשידות, היה בסיס איתן בחומר הראיות ואל לו לבית המשפט של הערעור להתערב בהן. במצב דברים זה, סבור המשיב, יש בהגשת הערעור תוך חזרה על הטענות העובדתיות שנדחו זה מכבר על-ידי בית המשפט שלדיון משום הפרת חובת תום הלב המצדיקה לבדה את דחיית הערעור.
על בסיס המסכת העובדתית שנקבעה על-ידי בית המשפט המחוזי, טוען המשיב, העמידה פריצת המערער וחברו לביתו, את רכושו תחת סכנה, והרמת ידו של המערער לעברו בתנועת ירי, לאחר שקרא לו כי יעצור, עוררה חשש סביר בקרבו כי אף חייו מצויים בסכנה. במצב דברים זה, לאחר שהתקשר פעמיים למשטרה, אך זו בוששה לבוא, ולאור האיום שחש, רשאי היה המשיב לנקוט הגנה עצמית כקבוע בסעיף 24 לפקודת הנזיקין, ולאחר שהזהיר את המערער וירה לאוויר, גם לירות לעברו. לטענת המשיב, זכותו זו נסמכת גם על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהעלה למעלה חוקתית את ההגנה על חייו, גופו וכבודו של אדם, ואת ההגנה על קניינו. עוד מושתתת הזכות להפעיל כוח על סעיף 18 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), המתיר למחזיק במקרקעין כדין להשתמש בכוח סביר כדי למנוע הסגת גבול וכדי להוציא אדם שתפס את המקרקעין.
מוסיף המשיב וטוען, כי במעשיו הכניס עצמו המערער באופן מודע למצב מסוכן, ומכאן שירייתו במערער חוסה תחת הגנת ההסתכנות מרצון. לדבריו, המערער היה מודע למצב הדברים שגרם לנזק ובחר לחשוף את עצמו לנזק תוך ידיעת הסיכון הכרוך בסיטואציה שאליה הכניס את עצמו. את שורת טענותיו בערעור העיקרי חותם המשיב באומרו כי התנהגותו הרעה של המערער היא אשר הביאה לירי שגרם לפציעתו, ומכאן שבצדק פטר בית המשפט אותו מחובת פיצוי.
טענות המשיבה 2
5. גם המשיבה 2 סבורה כי בהיעדר פגם היורד לשורש הקביעות העובדתיות שנקבעו על-ידי בית המשפט המחוזי, אין מקום להתערב בהחלטתו לדחות את גרסת המערער, ועל בסיס זה היא פורסת את טענותיה. לדברי המשיבה 2, יש לדחות את טענת המערער לקיומה של אחריות שילוחית מצדה לירי שביצע המשיב, שכן אף בהנחה שמתקיימים יחסי עובד-מעביד בין המדינה למשיב גם בעת שזה האחרון נמצא בחופשה, ברי כי משנקבע שהמשיב נעדר אשמה לגבי הירי שביצע לעבר המערער, לא מתקיים התנאי לפי ה"עובד" ביצע עוולה, וממילא לא קמה אחריות שילוחית של המשיבה 2. עוד טוענת המשיבה 2, כי גם לו נמצא המשיב אשם בירי שביצע, הרי שירי זה בוצע שלא "תוך כדי עבודתו", שכן חל איסור, שהמשיב היה מודע לו, לעשות שימוש בנשק באירוע בעל אופי פלילי, ומכאן שאין לראות במשיבה 2 אחראית לירי באופן שילוחי.