1.התביעה שלפניי עוסקת בסכסוך שכנים בכל הקשור לגג הבניין המשותף (שטרם נרשם ככזה) שבו מתגוררים עתה התובעים (או חלק מהם) והנתבעים 1, 4 ו- 5 וכפי שיבואר להלן. עיקרו של הסכסוך הינו בין התובעים לבין הנתבעים 4 ו- 5.
2.הרקע לסכסוך הינו חוזה מכר, שנחתם ביום 27.7.07 בין הנתבע 1 לבין הנתבעים 2 ו- 3, באשר למכירת זכויותיו של הנתבע 1 בדירה המצויה בבניין (וכפי שיתואר להלן) לנתבעים 2 ו- 3.
יובהר כבר עתה, כי אלו האחרונים מכרו זכויותיהם לנתבעים 4 ו- 5, המתגוררים עתה בבניין.
הצדדים והמקרקעין מושא המחלוקת
3.התובעים 1 ו-2 הינם בני זוג, התובע 3 והנתבע 1 הינם ילדיהם.
4.המגרש, הינו מגרש מס' 86, בחלקה 7, גוש 16575 ששטחו הכולל הינו 574 מ"ר (להלן: "המגרש").
5.על המגרש בנו התובעים 1 ו- 2 בניין בן 4 קומות (לעיל ולהלן: "הבניין") אשר טרם נרשם כבית משותף ואשר היה מיועד למגורים להם ולבניהם, התובע מס' 3 והנתבע מס' 1.
6.בשלב מסוים, העבירו התובעים 1 ו - 2 זכויותיהם במבנה לנתבע מס' 1 ובעקבות העברה זו, נרשם הנתבע מס' 1 כבעלים של 150/121082 חלקים בחלקה.
הנתבע מס' 1, החזיק בפועל בדירה בקומה הרביעית. יוער, כי בהסכם המתנה שבין התובעים 1 ו- 2 לנתבע 1 נרשם, כי זה מחזיק בדירה שטח של 178 מ"ר.
7.בשלב מאוחר יותר, מכר הנתבע מס' 1, את זכויותיו הנ"ל לנתבעים 2 ו- 3 וזאת בהתאם להסכם מכר מיום 21.7.07.
יוער כבר עתה, כי גם בהסכם מכר זה נרשם, כי שטחה הכולל של הדירה, בקומה הרביעית, אותה מחזיק הנתבע 1, מסתכם לסך של 178 מ"ר.
8.אחר הדברים האלו, מכרו הנתבעים 2 ו- 3 את זכויותיהם בדירה בקומה הרביעית לנתבעים 4 ו- 5.
9.בין לבין, נתגלע סכסוך בין התובעים לבין הנתבעים 2 ו- 3, באשר לזכויות השימוש בגג ובאחת החניות במגרש שעליו בנוי הבניין.
10.על מהותו של הסכסוך אעמוד להלן, ואולם, להשלמת התמונה ייאמר, כי בשלב מסוים נערכה טיוטה (או שמא הסכם) אשר כונה "הסכם הבנות בין שכנים", אשר התאריך המופיע עליו הינו 19.9.08 ועליו חתומים התובעים 1 ו- 3 והנתבעים 2 ו- 3.
עוד אוסיף כבר עתה, כי הצדדים חלוקים באשר לתוקפו של מסמך זה ואולם, ברור כי איש מהצדדים לא דיווח עליו למשרד מיסוי מקרקעין, או ללשכת רישום המקרקעין.
11.להשלמת התמונה ייאמר, כי התובע מס' 3, מחזיק בפועל בדירה בקומה השלישית של המבנה ולזכותו רשומה הערת אזהרה על 150/121082 חלקים.
טענות הצדדים
12.התובעים 1 ו- 2 טוענים, כי הגם שהם לא חתומים על הסכם המכר שבין הנתבע 1 לנתבעים 2 ו- 3, הרי שבפועל מה שמכר הנתבע 1 לנתבעים 2 ו- 3 היה את הזכויות בדירה בלבד, ללא כל הצמדות וללא כל זכויות נוספות בגג הבניין, או זכויות בחניה כלשהי.
לטענתם, נוסח ההסכם הינו ברור, כשם שגם הדיווח למשרדי מיסוי מקרקעין מעיד בעליל, כי אכן לבד מהזכויות בדירה, לא נמכר דבר.
13.עוד טוענים התובעים ביחס ל"הסכם ההבנות", כי אכן נוהל בינם לבין הנתבעים 2 ו- 3 מו"מ באשר לרכישת הזכויות בגג הבניין ובחניית רכב, ואולם, מו"מ זה לא הבשיל לכלל הסכם מחייב ולראיה התובעת 2 לא חתומה כלל על הסכם ההבנות.
14.עוד טוענים התובעים, כי כאשר רצו הם לבנות עוד יחידת דיור על גג הבניין, ופנו בבקשת היתר בניה, פנו הנתבעים 2 ו- 3 לוועדה המקומית לתכנון ובניה והגישו התנגדות בטענה, כי הזכויות בגג המבנה שייכות להם.
משכך, הוועדה המקומית לתכנון ובניה נצרת, הפנתה את הצדדים לבית המשפט המוסמך לצורך הכרעה בשאלה הקניינית שהתעוררה.
15.עוד טוענים התובעים, כי בטרם, שנחתם הסכם בין הנתבעים 2 ו- 3 לנתבעים 4 ו- 5, פנו אליהם אלו האחרונים, לצורך בירור זכויותיהם של הנתבעים 2 ו- 3 בממכר והתובעים הבהירו להם מפורשות, כי אין לנתבעים 2 ו-3 כל זכויות לא בגג המבנה ולא בחנייה נוספת.
16.לאור כל האמור, מבקשים התובעים סעד הצהרתי, שכך נוסח על ידם;
"לאור כל האמור לעיל מתבקש כב' ביהמ"ש להזמין את הנתבעים לדין וליתן פסק דין הצהרתי לפיו יצהיר כב' ביה"מש כי התובעים ו/או מי מהם הינם הבעלים הבלעדיים בגג המבנה הקיים על המגרש, והשטחים הנלווים למגרש וכי לנתבעים או מי מהם אין כל זכויות חזקה בלעדית או בעלות בגג המבנה או שטחים אחרים במבנה או סביבו, לרבות בחניות לרכבים, וכן לחייב את הנתבעים ביחד ולחוד בהוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד + מע"מ עליו".
17.עוד אוסיף, כי גם בעיקרי הטיעון מטעמם, כך ביקשו התובעים, שבית המשפט יצהיר, כי הם בעלי הזכויות הבלעדית בגג ובשטחים הנלווים וכי לנתבעים אין זכויות חזקה בלעדיות או בעלות בגג המבנה לרבות, בחניות לרכבים.
18.יוער כבר עתה, כי מדובר בשני סעדים הצהרתיים שונים, האחד ולפיו יינתן סעד הצהרתי, כי הגג והחניה הינם בבעלותם הבלעדית של התובעים והשני, לפיו הנתבעים אינם בעלי הזכויות הבלעדיים בשטחים אלו.
פועל יוצא ממתן הסעד ההצהרתי השני הינו, כי מדובר בבעלות משותפת, וכל כך למה? על שום שהסעד המבוקש הוא הצהרה ולפיו הנתבעים אינם בעלים בלעדיים ..., ללמדך, כי אין מניעה שאלו האחרונים יהיו בעלים במשותף!
טענות הנתבעים
19.הנתבעים 2 ו- 3 טוענים, כי במצב שנוצר ולפיו, מכרו הם את זכויותיהם לנתבעים 4 ו- 5 שוב אין הסעד המבוקש מופנה אליהם, שכן לכל הדעות הם כבר אינם מחזיקים בחלק כלשהו של הבניין.
20.לגופם של דברים, טוענים הנתבעים, כי מלכתחילה סוכם איתם שלדירה הנמכרת יוצמדו הזכויות הן בגג המבנה והן בחניה אלא, שהתובעים ביקשו שלא לכלול זאת בהסכם.
לטענתם, בסמוך לפני חתימת הסכם המכר, חתמו התובעים על מפה המתארת את הזכויות שנרכשו ומפה זו מלמדת, כי אכן הממכר כלל הצמדה של הגג והחניה (ראה סעיף 12 לכתב ההגנה של נתבעים אלו).
21.עוד מפנים הנתבעים 2 ו- 3 להסכם ההבנות וכן למעשים שנעשו בשטח בפועל, המעידים כי מיד לאחר הסכם המכר, פעלו הצדדים בהתאם להבנות בעל-פה ביניהם הן לעניין החניה והן לעניין השימוש הבלעדי של הנתבעים בגג.
22.הנתבעים 4 ו- 5, כך בכתב הגנתם טוענים, כי הנתבע מס' 1 מכר לנתבעים 2 ו- 3 את מלוא זכויותיו בדירה, לרבות הצמדות הן בגג הבניין והן בחניה.
לעניין זה מפנים נתבעים אלו לטופס המש"ח, ממנו עולה, כך לטענתם, שבנוסף לדירה, הועברו זכויות גם בגג המבנה, גם במחסן וגם בחניה.
העדים
23.מטעם התובעים העידו עוה"ד סאמר אבו אחמד (להלן: "סאמר") אשר ערך את הסכם המכר שבין הנתבע 1 לנתבעים 2 ו- 3 ואשר הוא זה שהיה מעורב בהסכם ההבנות, כשם שגם הוא היה זה שערך את ההצהרה למשרד מיסוי מקרקעין (טופס המש"ח).
24.בתצהירו העיד סאמר, כי הסכם המכר, לא כלל הצמדות כלשהן, כך כלשונו "גג הדירה, נשאר בבעלות התובעים ..." (סעיף 7 לתצהירו). יוער, ועוד אדרש לכך להלן, כי במסגרת עדותו בעל-פה הבהיר סאמר, כי " הגג משותף בין הצדדים ..." (עמ' 10 שורה 21) ובהמשך שם, במענה לשאלה ישירה הבהיר סאמר, כי הגג משותף "הואיל והצדדים גרים במושע ואין שם תכנית חלוקה ...".
באשר להסכם ההבנות טען סאמר, כי זה לא הבשיל לכדי הסכם מחייב ואולם, לא ידע להסביר מדוע בהסכם זה צוין, כי הזכויות בגג שייכות לצד ב', דהיינו, לנתבעים 2 ו- 3.
ואולם, לשיטתו לא מדובר בהסכם העברת זכויות בגג.
25.עוד העיד התובע מס 1 ולטענתו, בשום שלב לא הייתה לו כוונה למכור זכויות בגג או, בחניה וכי אלו מעולם לא היו חלק מהרכוש המשותף, אלא שלו ושל אשתו בלבד.
באשר לתשריט במ/1 (ולהלן אדרש לכך ביתר פירוט), הרי שזה נערך ללא כל קשר למכירת הזכויות לנתבעים 2 ו- 3, אלא כחלק מהכנת הבניין לרישום בית משותף.
התובע, לא ידע אף הוא להסביר מדוע בהסכם ההבנות נכתב שהזכויות בגג הינם של הנתבעים 2 ו- 3 ואולם, לשיטתו, אין לכך כל נפקות, שכן אשתו, התובעת מס' 2, לא חתומה על הסכם זה ומכל מקום, הנתבעים 2 ו- 3 בזמנו, לא רצו לחתום על הסכם הבנות זה ומשכך, זה בטל ומבוטל.
26.הנתבע מס' 1, תמך בעיקרון בעדותו של אביו, התובע מס' 1, וברוב הגינותו אישר, שאביו הוא זה שהיה "הרוח החיה" בחתימת ההסכמים.
27.מטעם הנתבעים העידו הנתבע מס' 3 ואביו.
לטענתם, היה ברור מלכתחילה, כך במשא ומתן שקדם להסכם, כי הזכויות בגג הינם חלק מהממכר וכי רק בגין בקשתו של התובע מס' 1, לא בא הדבר לידי ביטוי בהסכם המכר.
עדים אלו בתצהיריהם טענו, כי עובר לחתימת הסכם המכר הוצג בפניהם התשריט במ/1 ואולם, בעדותם בעל-פה, הסתייגו במעט מעניין זה ועל כך להלן.
עוד העידו עדים אלו, כי עניין הצמדת הגג והחניה לא הוזכר בהסכם, שכן כך ביקש מהם התובע 1, והם מצדם לא התעקשו על כך, שכן הוסכם, כי סך של 10,000 דולר ישולם על ידם רק בעת מימוש זכויות הבניה על הגג.
28.עוד הצהירו עדים אלו, כי בסמוך לאחר חתימת הסכם המכר, בנו הם גדר מפרידה בין החניה הצמודה לדירת הנתבעים 2 ו- 3 לחניה הצמודה לדירת משפחת התובעים, יצקו רצפה מבטון לחניה המוצמדת לדירתם, חיברו את שעון החשמל של הגג לדירת הנתבעים 2 ו- 3, התקינו מעקה למדרגות המובילות לגג ואף התקינו דלת יציאה לגג.
29.באשר לנסיבות חתימת הסכם ההבנות טוענים עדים אלו, כי הייתה זו יוזמה של התובע מס' 1 להעלות על הכתב את ההבנות שבין הצדדים.
לטענתם, התובע מס' 1 פנה אליהם כשנה לאחר חתימת ההסכם והציג בפניהם טיוטה של הסכם, שביחס אליו העיד האדיה עווד (להלן: "עווד"), אביו של הנתבע 2, מספר הערות ולאחר מכן נפגשו הצדדים שוב אצל סאמר, אשר הודיע, כי יכין הסכם תוך יומיים.
לאחר כיומיים, כך לטענת עווד, התקשר אליו טלפונית סאמר, הודיע כי הכין הסכם וכי התובעים חתמו עליו. עווד, כך בתצהירו הפנה את סאמר להשאיר את ההסכם אצל התובע 1 ולאחר מכן התובע 1 העביר את ההסכם לנתבעים 2 ו- 3, ואלו השאירו אותו אצלם עקב כעסו של עווד על סאמר.
על אותן עובדות, פחות או יותר, הצהיר גם הנתבע מס' 2.
30.עוד העיד הנתבע מס' 4, אולם מרבית תצהירו, הינו עדות מפי השמועה או, מפי הסברה, באשר הוא מסתמך בעיקר על מה שמסרו לו הנתבעים 2ו- 3 ועל המסמכים אשר הועברו לרשותו.
דיון והכרעה
31.בטרם דיון והכרעה אבקש להידרש לשתי עובדות/טענות אשר הועלו עוד במסגרת ישיבת קדם המשפט בתיק זה, שעניינן התשריט במ/1 וטופס המש"ח, על מה שיש בו ועל מה שאין בו.
32.אתחיל בטופס המש"ח. כזכור, הנתבעים ובמיוחד הנתבעים 4 ו- 5 טענו, כי בהתאם לטופס המש"ח הזכויות בגג ובחניה נמכרו להם (כך בכתב ההגנה ובתצהירים מטעמם! אולם, חזרו בהם מטענה זו).
ועל מה הסתמכו הם? על טופס המש"ח אשר צורף לכתב התביעה ואשר שם בסעיף 4, בפרק תיאור המבנה, מסומן במילה "אין" חניה, הסקה ומיזוג אוויר, ואילו באשר לגג, קרקע (חצר) ומחסן כתובה המילה "שטח" ואילו המילה "אין", לא מסומנת.
מכאן מסיקים הנתבעים, כי נמכרו להם זכויות בגג, בחצר ובמחסן.
33.כדי לפטור מחלוקת זו סוכם, כי הצדדים יציגו בפני בית המשפט טופס מש"ח ריק "על מנת להיווכח האם המילה "שטח" שבסעיף 3 לטופס המש"ח ביחס לגג, לקרקע ולמחסן, הינם חלק אינטגרלי מהטופס, או שמא הוספה בהדפסה מאוחרת".
טופס כזה הומצא אכן לעיוני וממנו עולה באופן ברור, כי המילה "שטח" הינה חלק מהטופס, ולא הוספה על ידי מי מהצדדים.
זאת ועוד, סאמר העיד מפורשות, כי הוא זה שערך את טופס המש"ח ובשום אופן לא הוסיף מילים אלו לטופס המש"ח, שכן ולדבריו "הצמדות" אלו, כלל לא נכללו בממכר.
בעיקרי הטיעון מבקשים הנתבעים 4 ו- 5 שלא לקבוע מסמרות על פי טופס המש"ח, אלא רק על סמך גמירות הדעת של הצדדים.
אעיר לעניין זה, כי הנתבעים מושתקים עתה מלטעון כך, שהרי בהסכמה הדיונית סוכם שיוגש טופס מש"ח ריק, כדי לפתור את המחלוקת שהעלו הנתבעים עצמם!
עתה משהוברר, כי טופס המש"ח הריק אינו תומך בעמדתם, שוב לא יכולים הם לחזור בהם.
מכל מקום גם לגופם של דברים וכפי שאראה להלן, לא הוכחה גמירת הדעת לה טוענים נתבעים אלו.
34.באשר לתשריט במ/1 - אין ספק שבתשריט זה אכן הוצמדו לדירה מס' 3, היא הדירה מושא המחלוקת, הזכויות בגג וכן חניה בשטח של כ- 36 מ"ר.
עניין זה הובהר עוד בטרם נשמעו ראיות הצדדים ובהסכמה, הוזמן למתן עדות המהנדס מר ג' א.(קרוב משפחה של התובעים) אשר ערך את התשריט כדי להעיד אודות נסיבות עריכת התשריט.
35.מר ג'ריס העיד, כי הכין את התשריט לבקשת התובע, כי אכן הגג והקרקע (לא חניה) מוצמדים לדירה מס' 3 ואולם, אין בתשריט כשלעצמו לקבוע זכויות כלשהן, ולטענתו מדובר בסקיצה שהוכנה לבקשת התובע לצורך רישום בית משותף.
36.לעניין התשריט, העידו כזכור סאמר, התובע ועדי הנתבעים.
טרם שאפנה לעדים אלו, הרי שברור הוא, שהתשריט במ/1 לא היה חלק מהסכם המכר, כשם שאין על גביו חתימות של הנתבעים ולא של כל בעלי הזכויות בבניין.
לטעמי, די בכך כדי לקבוע שאין לתשריט זה, כל נפקות באשר להסכם המכר שבין הנתבע 1 לנתבעים.
ער אני לכך, שהתשריט נחתם או, נערך כיומיים לפני חתימת הסכם המכר ואולם לטעמי, לבד מסמיכות זמנית ואולי מקרית, אין בכך דבר, שהרי וודאי שהנתבע 1, לא חתום על התשריט, והוא וודאי אינו יכול למכור את מה שאין לו.
37.עוד אוסיף, כי גם עדות עדי הנתבעים 2 ו- 3 לעניין זה לא הייתה נקיה מספקות, שכן במהלך חקירתם הנגדית, ובניגוד לאמור בתצהיריהם, לא היו בטוחים עדי נתבעים אלו, שאכן התשריט במ/1 הוצג בפניהם עובר לחתימת ההסכם, וכך העיד עווד במענה לשאלה, האם היה לעו"ד סאמר כשערך את הסכם המכר את התשריט במ/1?
"ת. אני חושב שכן יש לו.
ש. אתה בטוח?
ת. לא שאלתי אותו".
ובהמשך מאשר עווד, שסאמר היה צריך לציין בהסכם שהממכר מתייחס גם לגג וחניה ובכל אופן אין לו הסבר למה זה לא צוין.
כך גם הנתבע 2 לא ידע להגיב אם ראה את התשריט לפני או אחרי החתימה על הסכם המכר.
38.ניתן אפוא לקבוע באופן ברור, כי התובעים 1 ו- 2 לא הקנו לנתבע 1 יותר מאשר 150 חלקים בחלקה וממילא, זה לא יכול היה למכור לנתבעים 2 ו- 3 יותר ממה שהיה לו, ואלו האחרונים לא יכולים היו למכור לנתבעים 4 ו- 5 יותר ממה שהיה להם.
39.טענות הנתבעים כולם, חלקם מפי עצמם וחלקם מפי השמועה לפיה, היה הסכם בעל-פה באשר למכירת הזכות בגג, או כאילו, כביכול, הסכם ההבנות היה נספח לחוזה המכר, שבין הנתבע 1 לנתבעים 2 ו- 3, אינן יכולות לעמוד להם לנתבעים על שום הסיבות הבאות;
א.כאמור לעיל ההסכמים, הן אלו שבין התובעים 1 ו- 2 לנתבע 1, והן אלו שבין הנתבע 1 לנתבעים 2 ו- 3, מדברים בעד עצמם וכאמור לעיל, אין בהם אזכור ולו ברמז של מכירת זכויות מעבר ל- 150 חלקים, ואין בהם הפניה כלל לתשריט במ/1.
ב.מדובר כידוע בעסקת מקרקעין וזו צריכה להיות בכתב, טענה להסכם בעל-פה, גם אם היה כזה, לא תועיל להם לנתבעים.
ג.טופס המש"ח, כמו גם הרישום בלשכת המקרקעין מעיד אף הוא, כי לא נמכרו לנתבעים 2 ו- 3 זכויות כלשהן, מעבר לזכות ב- 150 חלקים.
ד.בסעיף 2 להסכם ההבנות נכתב כאילו, כביכול, מדובר בנספח להסכם המכר מיום 21.7.07 ואולם, נתבע 1 שעמו נחתם הסכם המכר, כלל לא חתום על "הסכם ההבנות", כשם גם שעל הסכם זה לא חתומה התובעת 2.
(להלן, אדרש בקצרה לטענות היות התובע 1, מיופה כוחה).
ה.הסכם ההבנות לא אומת ולא אושר על ידי עוה"ד סאמר אבו אחמד, לא דווח כדין לרשויות המס ואף לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין.
ו."הסכם ההבנות" מצהיר אמנם, כי "הגג הנוכחי בעת חתימה על הסכם זה בבעלותו של צד ב' ..." (קרי, הנתבעים) ואולם בשום שלב אין בפנינו הסבר, כיצד זה הפך הגג להיות בבעלותם, שעה שלא קדם לכך הסכם כלשהו בכתב, המסדיר זאת!.
ז.אין חולק, כי בין הסכם המכר לבין מועד עריכת "הסכם ההבנות" חלפה למעלה משנה (!). אין חולק גם כי זה מעולם, עד להגשת התביעה, לא הוחזר כשהוא חתום על ידי כל הצדדים הרלוונטיים, לתובעים, או לעוה"ד סאמר על מנת שזה יבצע רישום על פיו.
ח.ואולי חשוב מכל, עסקינן בבית משותף, אמנם כזה שטרם נרשם ואולם, יש להחיל עליו בהתאם לסעיף 77א' לחוק המקרקעין, התש"ל - 1970 את מרבית ההוראות החלות על בתים משותפים.
ממילא, לא ניתן לבצע עסקה בחלק מן הרכוש המשותף. ראה לעניין זה סעיף 55(ב) לחוק המקרקעין וכן ע"א 28/86 דר נ' גדעון ובהתאם להפניה אליה הפנה אותי ב"כ התובעים וכדלהלן;
"סעיף 55(ב) קובע, כי עיסקה בדירה תחול גם על החלק ברכוש המשותף הצמוד אליה, וכי אין תוקף לעיסקה ברכוש המשותף בנפרד מן הדירה. הוראה זו היא תולדה הגיונית מן האמור בסעיפים 13 ו- 54. סעיף 13 קובע, כזכור, כי אין תוקף לעיסקה במקרקעין (מונח המוגדר בסעיף 6 לחוק ואשר עליו חלים סעיפים 7 ו- 8 לחוק), המתייחסת לחלק מסוים במקרקעין, והכל כשאין בחוק הוראה אחרת. ההוראה האחרת לענייננו מצויה בסעיף 54, אשר לפיו תהא דירה בבית משותף נושא נפרד לבעלות, לזכויות ולעיסקאות".
40.איני מתעלם מהפניית ב"כ הנתבעים 4 ו- 5 בסיכומיו לרע"א 259/99 חברת פליציה ראובן ואח' נ' ציפורה סופיין ואח', ושם כאמור בסעיף 10(ה) וכדלהלן;
"יוצא אפוא, גם בבית שאינו רשום כבית משותף, מוכרת זכות הדיירים לשימוש ולהנאה בחלקי הרכוש המשותף כהגדרתו בסעיף 77א לחוק, אלא אם הוצאו חלקים ממנו והועברו לשימוש בלעדי של אחד הדיירים בדרך המוכרת על-פי הדין. גריעה כזו מחייבת קבלת הסכמתם של כל הדיירים, ושאלה אם תנאי זה נתקיים בענייננו".
אלא ששם נאמר מפורשות שהדבר צריך להיעשות בדרך המוכרת על פי חוק.
עוד נאמר שם כך;
"... ואין בעניין זה הבדל בין בית משותף שנרשם לזה שטרם נרשם כאמור בע"א 118/78 גוב ארי חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' כהן [17], בעמ' 811:
"...כדי לתת קיום להוראותיו של סעיף 6 לחוק מכר (דירות), תשל"ג-1973, אין אלא להסיק, כי גם לגבי בית המיועד להירשם כבית משותף יש ליישם אותם כללים ולפנות לאותן הגדרות אשר היו חלות אילו היה מדובר כבר בבית שנרשם".
(ב) גריעה מהשטח המשותף חייבת להיות מפורשת בכתובים ועליה להיות מוצגת באורח קונקרטי, ואין די בקיום הוראה כללית בחוזה המכר המשיירת לקבלן המוכר שיקול-דעת לגרוע בעתיד שטחים מהרכוש המשותף בלא פירוט קונקרטי של שטחים מוגדרים (ע"א 268/78 יורשי סמרה פרסי ז"ל נ' וינטראוב [18], בעמ' 817; פרשת מיאב [16], בעמ' 857; דויטש בספרו הנ"ל [20], בעמ' 684).
(ג) גריעה מהרכוש המשותף לאחר חתימת חוזה המכר בין הקבלן לדייר המתבצעת שלא בהסכמתו המפורשת של הדייר איננה תופסת, וכדי שתיחשב תקפה מן הבחינה המשפטית, עליה לזכות בהסכמתם המפורשת של כל רוכשי הדירות. אין מסיקים הסכמה או ויתור מכללא על דרך ההתנהגות או הימנעות מהגשת תביעה. אומר דויטש בספרו הנ"ל [20], בעמ' 684:
"ההסכמה של הרוכש צריכה להיעשות במפורש, בניגוד לדיני החוזים הרגילים, המאפשרים גם הסכמה משתמעת. הדבר נובע מן המדיניות שנועדה להבטיח את ודאותה של ההסכמה של הרוכש, אשר מאבד חלק מקניינו לטובת הזוכה בהצמדה".
עוד אבקש להפנות בעניין זה דווקא לפסק דין אליו הופניתי על ידי הנתבעים 4 ו- 5 וכוונתי לע"א 374/08 צדוק קטן נ' דידה ברכה הורנשטיין ואח' (25.12.12) וכדלהלן;
"לבסוף, וזה עיקר בעיניי, ספק אם ניתן לטעון שלשם הצמדת רכוש משותף די בהסכמה על דרך של התנהגות או מחדל. המלומד ח' דגן כותב בספרו נגד הגמשת כללי הניהול של בית משותף. כך ,למשל, לגישתו אין לאפשר מצב בו שתיקתו של בעל דירה תאפשר לבעל דירה אחר לעשות כרצונו ברכוש המשותף. לדידו כדי להגשים את תכלית החוק יש " ... לשמר את הכללים הנוקשים של מותר ואסור; לתמרץ כנגד הגמשתם מתוך הדעה שבין שכנים, משטר של זכויות ברורות עדיף על משטר של שיתוף פעולה דינמי" (ח' דגן קניין על פרשת דרכים (תשס"ה) 391). כלומר, כדי לעשות שימוש ברכוש המשותף או להוציא מגדרו חלקים מסויימים יש לעמוד על קיום התנאים הקבועים בחוק המקרקעין ובתקנון המצוי - הכוללים הסכמה מפורשת של הדיירים הנוספים בבניין או חלקם. מעבר לצורך אציין, כי ייתכן שבמקרים חריגים ביותר, בהם לא עמד דייר בתנאי החוק או התקנון ולא קיבל הסכמה לעשות שימוש ברכוש המשותף, לא תשמע טענתם של דיירים אחרים הטוענים נגד השימוש ברכוש המשותף, למשל, כאשר התנהגותם מלווה בחוסר תום לב, או אם הדייר, אשר עשה שימוש ברכוש המשותף, יוכיח הסתמכות של ממש על התנהגות הדיירים, שכבר יצרה שינוי נסיבות משמעותי (השוו, למשל, לשיקולים שנמנו בעניין רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 297 (הנשיא ברק) וכן 242-240 (השופט י' טירקל) (1999); השוו גם לזמיר - חוק המכר, עמ' 719). אך, כאמור, אין זה המקרה בענייננו. על כן, בנסיבות המקרה, אינני סבור שיש לראות בהתנהלותה של המשיבה הסכמה או ויתור, שכן "עמדתם הפסיבית של השכנים אינה יכולה ליצור זכויות קנייניות יש מאין" (ע"א 2307/99 מכלוף נ' חג'ג' (לא פורסם, 10.6.2001), אליו הפנה גם בית משפט קמא)".
לעמדתו זו הסכימו כל חברי ההרכב שם לרבות כב' השופט רובינשטיין (כתוארו אז) וזאת בניגוד למשתמע מהציטוט אותו ציטט ב"כ הנתבעים 4 ו- 5 (בסעיף 41 לסיכומיו) ויודגש, כב' השופט רובינשטיין כתב במפורש, כי המשפט העברי שונה בעניין זה מן המשפט האזרחי, וחבל שב"כ הנתבעים מפנה לציטוט אשר בעליל אינו משקף את המשפט האזרחי הנוהג.
זאת ועוד, בפתח חוות דעתו, כך כתב השופט רובינשטיין;
"מסכים אני לחוות דעתו המקיפה של חברי השופט זילברטל. אטול חרות לעצמי להזכיר את עיקר הטענות העולות הימנה לדידי. בראש וראשונה ועיקר מהוה חוות הדעת תזכורת לחובות המוטלות על מוכרים המבקשים להחריג חלקים מן הרכוש המשותף, "לפתח חטאת רובץ" (בראשית ד', ז'), ועל כן הוראות סעיף 6 לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 הן כמעט (כמובן מושאל כמובן) בחינת "ייהרג ואל יעבור", קרי, אין לחרוג מהן אלא באופן מוסכם, כתוב ומפורט כדבעי. ככלל, על בתי המשפט בבואם לשקול טענות בדבר החרגת חלקים מן הרכוש המשותף להטיל את הנטל על המבקש להחריג להוכיח את ההסכמה בעניין זה, ולהקפיד עמו ביותר. הדברים נאמרים מעבר למקרה זה, ומטרתם כמטרת חוק המכר (דירות), קרי, להגן על רוכשים".
משכך אפוא, בנדון שבפנינו ושעה שלא הוצאו באופן מפורש מן הרכוש המשותף חלקים כלשהם ושעה שלא כל בעלי הזכויות חתמו באופן מפורש על רצונם בהוצאת חלקים מהרכוש המשותף, גם אם זה ב"מושע", שוב לא ניתן לקבוע כי הגג והחניה, הוצאו מן הרכוש המשותף והם מוסיפים להיות חלק מן הרכוש המשותף.
41.כאן גם המקום להדגיש, כי דברים שאמרתי לעיל שכוחם יפה כלפי הנתבעים 2 ו- 3 (וממילא 4 ו- 5) כך גם כוחם יפה כלפי התובעים!
לאמור, הגג והחניה מעולם, לא הוצאו מן הרכוש המשותף וממילא לא ניתן להצהיר, כי הם רק בבעלות התובעים!!!
42.כאמור לעיל, עניין זה מקבל חיזוק מעדותו של סאמר, אשר הוא כעד תביעה אישר בעדותו, כי בעת חתימת חוזה המכר שבין הנתבע 1 לנתבעים 2 ו- 3 לא הייתה כלל התייחסות לרכוש המשותף, לא בדרך של הצמדתו למי מהדיירים, ולא בדרך של הוצאתו מהרכוש המשותף ולפיכך, זה נותר כרכוש משותף!
43.טענה נוספת בפי הנתבעים הינה, כי בדרך של התנהגות הוכח שאכן הייתה כוונה להצמיד להם את הגג ואת החניה.
אקדים ואומר, כפי שכבר כתבתי לעיל, גם אם כך היה, אין בכך כדי להוות תחליף להסכם בכתב הדרוש בעסקת במקרקעין, ואין בכך כדי להוות תחליף להסכמה מפורשת כדרישת הפסיקה, כפי שצוטטה לעיל!
44.עוד יצוין, כי גם אם בזמן מסוים הייתה הסכמה או הבנה ולפיה, הנתבעים 2 ו - 3 רשאים להשתמש בגג או בחניה, בין באופן בלעדי ובין באופן הדדי עם האחרים, הרי שלכל היותר מדובר במתן רשות להם בלבד, רשות שאין ספק שבוטלה על ידי התובעים וראה לעניין זה עדות הנתבע 2 עצמו בעמ' 41 שורה 26.
מכל מקום, שעה שהנתבעים 4 ו- 5 ביקשו לקנות את הזכויות מהנתבעים 2 ו- 3, הובהר להם מפורשות על ידי התובע שיש סכסוך בגין התמורה על הגג.
45.בנוסף וגם מבחינה עובדתית, איני סבור שנעשו מעשים המעידים על בעלות בלעדית של הנתבעים 2 ו- 3 בגג או בחצר.
התובע למשל, העיד לעניין זה, כי מלכתחילה מונה החשמל של הגג היה מחובר לדירה 3, עת הייתה זו בהחזקת בנו, וכן העיד לגבי הקיר המפריד בין החניות שזה נבנה עוד בטרם נחתם הסכם המכר בין הנתבע 1 לנתבעים 2 ו- 3. הוא הדין גם לעניין יציקת הבטון לכל שטח החניה, שנעשתה כטענתו על ידו.
באשר למפתח לגג, הרי ברור הוא שמסירת מפתח לנתבעים 2 ו- 3 שעה שדוד השמש שלהם מונח על גבי הגג, אין בה כדי להעיד על מתן זכות קניינית בלעדית בגג!
46.זאת ועוד, וכמפורט לעיל גם אם ניתנה רשות, הרי שזו בוטלה שעה שהתובע 1, כך לטענת הנתבע 4, "ניתק לו את הגז ובנה גדר ללא רישיון, על מנת לחסום את החניה".
47.עוד יוער לעניין זה, כי גם מעדות הנתבע 2 ואביו עולה, כי יציקת הבטון של כל החניות נעשו באופן שהתובע נשא בעלות של שני שליש והנתבעים 2 ו- 3 בשליש (ראה עמ' 41 שורה 14). מהאמור עולה אפוא, כי הצדדים התייחסו לכל החניות כרכוש המשותף!
48.סוף דבר, כי גם בעניין זה לא יועילו לנתבעים 4 ו- 5 הטענות, כאילו, כביכול, היה הסכם ברור, כתוב ומדווח, באשר להצמדות כלשהן לדירה בה מתגוררים עתה נתבעים אלו.
ודוק, הנתבע 4 אישר מפורשות, כי ידע מה מצבו של התובע ביחס לגג, עוד בטרם חתם על החוזה עם הנתבעים 2 ו- 3! ראה עמ' 43 שורה 19.
חוות דעת המומחים
49.עניין כמעט אחרון שיש לענות בו, הוא חוות דעת המומחים מטעם הנתבעים 4 ו- 5.
אלו צרפו שתי חוות דעת, האחת של שמאי המקרקעין מר סאמר קווער שהכין חוות דעת לעיריית נצרת בגין אומדן היטל השבחה והשנייה, של מר ג'וזף קובטי שהכין חוות דעת לפי בקשתו של הנתבע מס' 4.
50.שני עורכי חוות הדעת התייצבו לחקירה נגדית על חוות דעתם.
51.טוענים ב"כ הנתבעים 4 ו- 5, כי עובדה היא שנתבעים 4 ו - 5 נאלצו לשלם היטל השבחה ומכאן ראיה שהם רכשו זכויות במקרקעין משותפים ולא רק בדירה!
טענה זו בכל הכבוד לא תועיל לנתבעים 4 ו- 5 שהרי הם לא יכולים היו לקנות יותר ממה שהיה לנתבעים 2 ו- 3, ואלו לכל הדעות לא שילמו היטל השבחה ולא נרשמו בלשכת רישום המקרקעין, או אפילו בדיווח למיסוי מקרקעין כבעלי זכויות ברכוש המשותף!
משכך אפוא, נתבעים אלו, לא יכלו להעביר יותר ממה שהיה להם!
משכך אפוא, חוות הדעת של מר סאמר קעואר, לא תועיל לנתבעים 4 ו- 5.
52.זאת ועוד, צודקים התובעים, כי השמאי מר סאמר קעואר, נתן חוות דעתו לצורך שומה להערכת שווי הזכויות בגג. דהיינו במועד זה, טרם נערכה עסקה כלשהי הקשורה לזכויות בגג.
53.גם חוות דעתו של מר ג'וזף קובטי, לא תועיל לנתבעים.
כל שטען הוא שיש תקן חניות וצריך לעמוד בתקן זה.
על כך אין חולק ושעה שירשם הבית המשותף ויערך תקנון, סביר להניח שלכל דירה תוצמד חניה או יותר ואולם, עד שכך ייעשה, החניות שייכות ב"מושע" לכלל בעלי הדירות.
איני מתעלם גם מהטענה שהיו שנים בהם כביכול מי שהשתמש בחניות היו הנתבעים 2 ו- 3 ולא התובעים. ומה בכך? כל עוד הדבר נעשה בהסכמה, אין בכך כל בעיה, ואולם, שעה שאחד התובעים, מתנגד לכך, שוב לא יוכל השותף האחר לטעון לחזקה בלעדית.
התייחסות קצרה לטענות הנתבעים
54.הנתבעים מפנים להודאתו של התובע בבית המשפט ולפיה, אם היו משלמים לי 10,000 דולר הכל היה מסתדר, אלא שהתובע השיב - "כן היה מתקדם אבל אז לא היו זכויות בניה על הגג והיום יש ..." (עמ' 16 שורות 1 - 4).
הנה כי כן, התובע אינו חולק על כך שבשלב מסוים אכן רצה להסדיר את הזכויות בגג, ואם הייתה התקדמות, ואולם לטעמי, עקב האפשרות לקבלת זכויות בניה נוספות, המצב השתנה, ושעה שאותו הסכם הבנות לא השתכלל, שוב אין הוא כבול לאמור בו.
55.לעניין זה וכפי שכבר כתבתי לעיל, התובע צודק, "הסכם ההבנות" לא נחתם על ידי כל בעלי הזכויות בבניין. הוא אינו מעיד על מועד בו נרכשו כביכול הזכויות בגג והועברו לצד ב' (דהיינו, לנתבעים 2 ו- 3) וממילא הוא אינו תקף. משכך גם את אמירתו של התובע, יש לפרש על רקע המצב הקודם, שאז אם הייתה הסכמה, הייתה התקדמות שפירושה, כך להבנתי, החתמת כל בעלי הזכויות על "הסכם ההבנות", החתמת כולם על התשריט במ/1, דיווח למיסוי מקרקעין, ורישום בלשכת רישום המקרקעין בכל דרך חוקית שתבחר על ידי עורך הדין, לרבות רישום הבית כבית משותף על ההצמדות שאליהן יסכימו הצדדים!
57.עוד מאריך ב"כ הנתבעים 4 ו- 5 לטעון, כי הייתה הסכמה מפורשת לגריעת חלקים מהרכוש המשותף.
לעיל כבר הראיתי שלא כך הוא ואחזור על כך!
על התשריט לא חתומים כל בעלי הדירות. על הסכם ההבנות לא חתומים כל בעלי הזכויות בניגוד לאמור בסעיף 25 לסיכומי הנתבעים 4 ו- 5 - הנתבעים 2 ו- 3 לא חתמו על הסכם ההבנות בנוכחות התובע 1!!
58.עוד טוען לעניין זה ב"כ הנתבעים 4 ו- 5, כי גם סאמר וגם התובע אישרו שהנתבעים 2 ו-3 קיבלו את החזקה ברכוש.
מעדות סאמר אכן, משתמע שהגג היה בבעלות הנתבעים 2 ו- 3 ואולם ובכל הכבוד הראוי זכויות במקרקעין, אינן עוברות סתם כך! וכאמור, לא מצאתי כל מסמך המאשר זאת.
באשר לעדות התובע 1, הרי שבכל הכבוד, זה חלק על עו"ד סאמר ולא אישר כלל שהגג היה בבעלות הנתבעים 2 ו- 3 או, בחזקתם הבלעדית!
59.ב"כ הנתבעים שב ותולה יהבו בהסכם הבנות, ואת דעתי באשר לכך כבר כתבתי לעיל. אוסיף עוד ואומר, כי גם לשיטתו שלו, "הסכם ההבנות" לא העביר את הזכויות שכן כתוב בו, ש"במועד זה הבעלות בגג לצד ב" אולם, מתי ובאיזה מסמך בכתב, עברה בעלות זו? לכך אין לנתבעים כל הסבר.
60.עוד טוען ב"כ הנתבעים 4 ו- 5 כי יש לראות את "הסכם ההבנות", כהסכם שיתוף, אולם ושוב וכאמור לעיל, שעה שלא כל הצדדים חתומים עליו, לא ניתן לראותו כזה, כשם גם ששעה שזה לא נחתם במועד, רשאים היו, וכך עשו, התובעים, לחזור בהם מהסכם זה!
באשר לטענה, כאילו, כביכול, כל הצדדים ידעו על הסכם הבנות זה, הרי שבכל הכבוד, טענה זו לא הוכחה!
61.כאמור לעיל, אדרש עתה לטענות הנתבעים ולפיה, התובע 1, פעל כמיופה כוחה של התובעת 2.
לעניין זה הופניתי לת"א 47399-05-13 מרג'יה נ' ברקאי, אלא ששם ובכל הכבוד הראוי הסיק בית המשפט מתוך עדותה של התובעת, שאכן היא הייתה מודעת וייפתה את כוחו של בעלה לחתום על ההסכם שם.
מה שאין כן, כמובן בענייננו, התובעת 2, כלל לא נחקרה, ואיני סבור שמדובר ב"מחדל" הרובץ לפחם של התובעים!
לו רצו הנתבעים לבסס קונסטרוקציה של בעלים כמיופה כח, צריכים היו הם לזמן את התובעת 2 למתן עדות!
62.עוד הפנו הנתבעים 4 ו- 5 לכך ששעה שמדובר בעסקאות שבין בעלי הדירות לבין עצמם, הרי שאין תחולה לחוק הממכר (דירות) והצדדים יכולים להסכים על ביצוע הצמדות בינם לבין עצמם, וניתן ליתן תוקף גם להסכמה חוזית משתמעת ... גם טענה זו לא תועיל לנתבעים.
ראשית, משום שקבעתי שגם הסכמה חוזית משתמעת לא הייתה ושנית, על שום האמור בסעיף 62 לחוק המקרקעין, הקובע מפורשות שצריך הסכמה של כל בעלי הדירות, מה שכאמור לא היה בנדון שבפנינו.
63.הערה אחרונה לפני סיום, התיק שבנדון התחיל בתביעה לסעד הצהרתי, על שני הראשים שבה, שהגישו התובעים כנגד הנתבעים, והנה עתה בסיכומיהם מבקשים הנתבעים להפוך הקערה על פיה ולבקש סעד הצהרתי הפוך המצהיר, כי הם הם בעלי הזכויות בשטחים שבמחלוקת.
סבורני, כי דבר זה צריך היה שייעשה על דרך של תובענה שכנגד, ולא רק בדרך של התגוננות, שכן ככלל המוציא מחברו, דהיינו הנתבעים מבקשים עתה סעד הצהרתי שכזה - עליו הראיה.
סוף דבר
64.סוף דבר אפוא, אני קובע, כי התובעים לא הוכיחו כי הם הבעלים הבלעדיים של הזכויות בגג ובמבנה הפועל יוצא הוא, כי כל הרכוש המשותף יהא אשר יהא, הינו אכן רכוש המשותף לכלל בעלי הזכויות, ואין למי מהם הצמדה בלעדית או זכויות בלעדיות בשטח ספציפי כזה או אחר.
תרופתם של הצדדים ברישום בית משותף ובתקנון לו, אשר יסדיר את נושא ההצמדות.
65.בנסיבות העניין, כל צד יישא בהוצאותיו.
המזכירות תמציא העתק פסק דין זה לצדדים.
ניתן היום, ד' תמוז תשע"ו, 10 יולי 2016, בהעדר הצדדים.
