ת"צ 17420-12-11 דרין נ' סלקום ישראל בע"מ

1. לפניי בקשה לאישור הסדר פשרה בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, לפי סעיף 18 בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006.

רקע

2. ביום 11.12.11 הגיש המבקש בקשה לאישור תובענה ייצוגית לפי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, כנגד המשיבה. הבקשה הוגשה בגין כך שהמשיבה חייבה את לקוחותיה בתעריף העולה על פי 1.25 מתעריף הגלישה המוסכם ב"חבילת הגלישה", מבלי שעמדה בחובתה לשלוח להם מסרונים, המפרטים את השעה והתאריך בהם ניצלו 75% ובהתאמה 95% מחבילת הגלישה, בסמוך ככל הניתן למועד הניצול. בקשת האישור הוגשה בהתאם לפרט 1 שבתוספת השנייה בחוק תובענות ייצוגיות (להלן: "בקשת האישור" ו"חוק תובענות ייצוגיות", בהתאמה).
3. תמצית בקשת האישור

המבקש רכש מהמשיבה מנוי לשימוש בטלפון נייד עבור ביתו (להלן: "המנויה"). על פי תנאי ההתקשרות זכאית המבקש לחבילת גלישה בהיקף של MB 512 בחודש תמורת 59 ₪, היינו חיוב של כ-0.11 ₪ עבור כלMB  1 גלישה (להלן: "תנאי ההתקשרות", "חבילת הגלישה" ו"יחידת גלישה", בהתאמה).

ביום 18.10.11 בשעה 21:17 שלחה המשיבה למנויה מסרון ובו הודיעה לה כי ניצלה 75% מחבילת הגלישה "עד לתאריך 18/10/2011 21:16:03 בסיומה תחויב בתעריף מזדמן הגבוה משמעותית מתעריף חבילתך הנוכחית" (להלן: "המסרון הראשון" ו"תעריף מזדמן", בהתאמה). עם קבלת המסרון חדלה המנויה מניצול יזום של חבילת הגלישה על מנת שלא להגיע לחיוב ב"תעריף מזדמן". למרות זאת, כעבור כשעה ורבע שלחה המשיבה למנויה מסרון נוסף ולפיו "הנך גולש בתעריף מזדמן ללא כל חבילת גלישה שעלול להגיע לחיוב של אלפי שח". בשיחה של המנויה ביום המחרת עם נציג המשיבה התברר כי חויבה בתעריף מזדמן עבור 168.3 יחידות גלישה בסכום של 682 ₪ (4.03 ₪ לכל יחידת גלישה, היינו למעלה מפי 36 ממחיר יחידת גלישה לפי הסכם ההתקשרות), אשר חרגו מחבילת הגלישה שנרכשה. נציג המשיבה אישר כי ככל שהמנויה חרגה מחבילת הגלישה הדבר נעשה לפני שנשלח המסרון הראשון וכי למשיבה אין אפשרות לערוך מדידה במהלך גלישה אלא רק בסיומה. משהתקבל פירוט הגלישה התברר כי המנויה חויבה בתעריף מזדמן, החורג מהמחיר המוסכם כבר ביום 18.10.11 החל  מהשעה 19:38, כשעה וחצי לפני קבלת המסרון הראשון.

סעיף 75ד ברישיון של המשיבה (להלן: "רישיון המשיבה"), כפי שתוקן ביום 12.12.10, קובע כדלקמן:

"75ד.   הודעה על ניצול חבילת גלישה 

75.1ד.   בעל הרישיון ישלח מסרון למנוי אשר ניצל 75% ו-95% מחבילת גלישה. המסרון ישלח למספר הטלפון של המנוי ומספר טלפון נוסף של המנוי, כפי שצוין על ידי המנוי בעת ההתקשרות, בסמוך ככל הניתן למועד הניצול כאמור. המסרון יכלול, לפחות את אלה: שיעור ניצול החבילה, מועד עריכת חישוב הניצול (תאריך ושעה) ומספר הטלפון שאליו מתייחס המסרון. לענין זה, 'חבילת גלישה' - כמות יחידות של שירות גלישה באינטרנט הסלולרי בארץ (להלן: 'שירות גלישה'), המסופקת למנוי בתעריף קבוע ללא תלות בהיקף הצריכה בפועל.

           סעיף זה יחול רק כאשר התעריף של יחידת שירות גלישה, לאחר ניצולם המלא של כל יחידות שירות הגלישה הכלולות בחבילת הגלישה, הינו למעלה מפי 1.25 מתעריף יחידת שירות גלישה במסגרת חבילת הגלישה".

לפי סעיף 75ד. לרישיון המשיבה, היה עליה לשלוח למנויה מסרון המודיע כי ניצלה 384 יחידות גלישה (75% מחבילת הגלישה) ומסרון נוסף המודיע כי ניצלה 486 יחידות גלישה (95% מחבילת הגלישה). על כן משלוח המסרון הראשון אודות ניצול 75% מחבילת הגלישה בעת שכבר נוצלה למעלה מ-125% מחבילת הגלישה, תוך חיוב החריגה לפי תעריף מזדמן, נוגדת את הוראת סעיף 75ד ברישיון המשיבה.

הקבוצה בשמה הוגשה בקשת האישור היא "לקוחות המשיבה אשר מאז יום 12.12.10 חוייב חשבונם בתעריף הגבוה מפי 1.25 מתעריף הגלישה 'בחבילת הגלישה' בגין שירות גלישה באינטרנט הסלולרי בארץ, מבלי שקיבלו מהמשיבה הודעות כנדרש, בסמוך לאחר ניצולם 75% ובהתאמה 95% מחבילת הגלישה ו/או קיבל הודעות מוטעות בדבר ניצול החבילה" (סעיף 4 בבקשת האישור).

העילות בגינן הוגשה בקשת האישור – הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"). החובות החקוקות שהופרו הן: סעיף 2 בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 בדבר איסור הטעיה (להלן: "חוק הגנת הצרכן"), סעיף 75ד ברישיון המשיבה וסעיף 11 בחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: "חוק התקשורת"); הפרת חוזה; סעיף 1 בחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר").

הסעדים שנתבעו בבקשת האישור – מתן פסק דין הצהרתי האוסר על המשיבה לחייב את לקוחותיה בתעריף העולה על פי 1.25 מתעריף הגלישה שהוסכם בחבילת הגלישה, אלא אם שלחה מסרון המפרט את השעה והתאריך בהם ניצל הלקוח 75% ובהתאמה 95% מחבילת הגלישה; השבת הסכומים שנגבו ביתר החל מיום 12.12.10 בתוספת הפרשי הצמדה וריבית.

4. תמצית תגובת המשיבה

סעיף 75ד ברישיון אינו קובע כי משלוח ההודעות מהווה תנאי לחיוב בתעריף מזדמן (כטענת המבקש). נהפוך הוא. התעריף המצוין בסעיף זה (פי 1.25 מתעריף יחידת שירות גלישה במסגרת חבילה) מהווה תנאי - ולמעשה הוראת תחולה - למשלוח הודעות הניצול. סעיף 75ד דן בהודעות ולא בתעריפים.

מעיון בפלט הגלישה שצירף המבקש כלל לא ניתן ללמוד אודות המועד המדויק בו נוצלו 75% מחבילת הגלישה שלו, או על המועד בו מוצתה חבילת הגלישה.

לקוחות המשיבה שחורגים מחבילת הגלישה שרכשו מחויבים בתעריף גלישה מזדמן, הגבוה מהתעריף שבחבילה. על מנת להימנע מחיוב בתעריף המזדמן בודקים לקוחות רבים של המשיבה את יתרת נפח הגלישה שנותרה בחבילה במגוון דרכים שהמשיבה מעמידה לרשותם.

הרגולטור החליט (במסגרת ס' 75.1ד ברישיון) כ"רשת ביטחון" נוספת, כי חברות הסלולר יעדכנו את לקוחותיהן בדבר ניצול חבילת הגלישה על ידם, וזאת "בסמוך ככל הניתן למועד" שבו הלקוחות ינצלו 75% ו-95% מחבילת הגלישה שרכשו. כלומר אין חובה על המשיבה לשלוח הודעות מיד כשהלקוח חוצה את הרף של 75% מחבילת הגלישה, אלא ניתן לשלוח את ההודעה במועד הסמוך ככל הניתן לחציית רף הגלישה הנדרש ולמעשה לאחר שהלקוח כבר חצה רף זה.

הרגולטור קבע ברישיון כי ההודעות יישלחו "בסמוך ככל הניתן" נוכח הקשיים והבעיות הטכנולוגיות המונעות את האפשרות למשלוח הודעות ניצול חבילות גלישה ב"זמן אמת", כפי שהעלו בפניו נציגי המשיבה עובר לתיקון הרישיון, ובמסגרת ההליכים לתיקונו (בתחילה דובר על משלוח הודעות מיד עם ניצול 75% ו-95% להבדיל מהנוסח שהוחלט של "בסמוך ככל הניתן"). הרגולטור קבע "חיוב השתדלות".

כאשר הרגולטור הורה על משלוח הודעה במועד סמוך ככל הניתן לניצול החבילה, הוא הניח כי ייתכנו לקוחות שימשיכו לגלוש בזמן זה.

עוד נטען להעדר עילת תביעה אישית של המבקש שכן הוא אינו לקוח של המשיבה.

5. בתשובתו חזר המבקש על טענותיו והבהיר כי בעת משלוח המסרון הראשון המודיע כי נוצלו 75% מחבילת הגלישה בשעה מצוינת (כך שלמעשה הודע לו על יתרת ניצול של 25%), בפועל לא נותרה יתרה לניצול והמנוי כבר מחויב בתעריף הגבוה משמעותית מתעריף חבילת הגלישה.
6. לאחר שהתקיימו שלושה קדמי משפט (בימים 16.4.10, 3.10.13 ו-24.2.14) במהלכם הודיעו הצדדים כי הם מנהלים מגעים לסיום ההליך בפשרה ולאחר שניתנו אורכות רבות, נקבע התיק להוכחות (ר' החלטה בדיון מיום 24.2.14).
7. ביום 23.9.14 הגישו הצדדים בקשה לאישור הסדר פשרה (להלן: "הסדר הפשרה המקורי") לפי סעיף 18 בחוק תובענות ייצוגיות.
8. ביום 30.9.14 קבעתי בהחלטה כי הקבוצה עליה חל הסדר הפשרה אינה תואמת את הקבוצה שבשמה הוגשה בקשת האישור. לכן הוריתי לצדדים לתקן את בקשת האישור או הסדר הפשרה "באופן שתהא הלימה בהגדרות הקבוצות שבהן... על מנת שהסדר הפשרה יביא לסיום המחלוקת במלואה כפי שמתוארת בבקשת האישור ולא רק לסיום חלקה...".
9. ביום 7.10.14 הגישו הצדדים הסדר פשרה מתוקן (להלן: "הסדר הפשרה השני"). כמו כן הגישו הצדדים הודעה על תיקון הגדרת הקבוצה שבבקשת האישור כך שתשונה התקופה הרלוונטית לתובענה. בהתייחס לאי התאמות נוספות עליהן הצבעתי בהחלטתי מיום 30.9.14, הגישו הצדדים הבהרות שלטעמם מייתרות את הצורך בביצוע תיקונים נוספים.
10. בהחלטה מיום 19.10.14 קבעתי כדלקמן: "מהודעת הצדדים עולה כי הם עומדים על ההגדרות שנקבעו בהסדר ההפשרה. אני סבורה שעל הצדדים לתקן את בקשת האישור באופן שתהא הלימה מלאה בין הגדרת הקבוצה שבה לבין ההגדרה שבהסדר פשרה. התיקונים הנדרשים הם:... ככל שלא יפעלו הצדדים כאמור יקבע דיון לבירור העניין".
11. ביום 20.10.14 הודיעו הצדדים כי הם מבקשים לתקן את הגדרת הקבוצה בבקשת האישור כך שתהא הלימה מלאה בינה לבין הגדרת הקבוצה בהסדר פשרה השני. בהחלטתי מיום 23.10.14 התרתי את תיקון בקשת האישור כמבוקש והוריתי לצדדים להמציא עותק מבקשת האישור המתוקנת למנהל בתי המשפט לשם רישומה בפנקס תובענות ייצוגיות לפי סעיף 6(א) בחוק תובענות ייצוגיות (להלן: "בקשת האישור המתוקנת").

וזו הגדרת הקבוצה שבבקשת האישור המתוקנת: "כל לקוח או מנוי אשר במהלך התקופה שמיום 13.3.2011 ועד למועד מתן פסק הדין המאשר את התובענה כייצוגית בהתאם להסדר הפשרה החזיק בחבילת גלישה אחת לפחות וחויב בגין גלישה ב'תעריף מזדמן' (שהוא תעריף עבור יחידת גלישה הגבוה מפי 1.25 מתעריף יחסי של יחידת הגלישה (0.1 MB) שהלקוח שילם במסגרת חבילת הגלישה שרכש)".

12. ביום 29.10.14 הוריתי על פרסום הודעה ראשונה בשני עיתונים יומיים בעלי תפוצה רחבה בהתאם לסעיף 25(א)(3) בחוק תובענות ייצוגיות וכן על משלוח העתק מהסדר הפשרה השני ומבקשת האישור המתוקנת, ליועץ המשפט לממשלה, לממונה על הגנת הצרכן ולמנהל בתי המשפט (להלן: "ההודעה"). ההודעה פורסמה ביום 6.11.14 בעיתונים "גלובס" ו"מעריב" (ר' הודעת הצדדים מיום 4.12.14).
13. ביום 1.1.15 הגיש ב"כ היועץ המשפטי לממשלה (להלן: "ב"כ היועמ"ש") את תגובתו לבקשה לאישור הסדר הפשרה השני וביום 19.1.15 הוגשה התייחסות הצדדים לעמדת ב"כ היועמ"ש.
14. ביום 19.2.15 הוריתי על מינויו של רו"ח צבימי ברנד, כבודק בהתאם לסעיף 19(ב)(1) בחוק תובענות ייצוגיות, על מנת שיתן חוות דעת בעניין ההסדר המוצע וכן יקבע את "הסכום הקובע" בהתאם להסכמת הצדדים על פי הסדר הפשרה (להלן: "הבודק").
15. חוות דעת הבודק הוגשה ביום 10.1.16.
16. בהמשך להחלטתי מיום 29.3.16 בדבר תיקונים נדרשים בהסדר הפשרה השני, בין היתר נוכח האמור בחוו"ד הבודק, הגישו הצדדים ביום 10.4.16 את הסדר הפשרה שלפניי (להלן: "הסדר הפשרה").
17. ביום 19.4.16 הוגשה בקשה לתיקון הגדרת הקבוצה בבקשת האישור המתוקנת כך שזו תהא "כל לקוח/מנוי אשר במהלך התקופה הרלוונטית החזיק בחבילת גלישה אחת לפחות (לגלישה בישראל), וחויב בגין גלישה מהסוג הכלול בחבילה שנרכשה בתעריף מזדמן".
18. ביום 29.6.16 הגישו הצדדים הסדר פשרה הכולל 2 תיקונים בהתאם להחלטתי מיום 24.6.16.

תמצית הסדר הפשרה

19. הקבוצה עליה חל הסדר הפשרה היא "כל לקוח/מנוי אשר במהלך התקופה הרלוונטית החזיק בחבילת גלישה אחת לפחות (לגלישה בישראל), וחויב בגין גלישה מהסוג הכלול בחבילה שנרכשה בתעריף מזדמן".

"התקופה הרלוונטית" היא - "התקופה שבין יום 13.3.11 (מועד כניסתו לתוקף של ס' 75.1ד לרשיון...) ועד למועד מתן פסק הדין המאשר את התובענה כייצוגית, בהתאם להסדר הפשרה".

"תעריף מזדמן" משמעו "תעריף עבור יחידת גלישה הגבוה מפי 1.25 מתעריף יחסי של יחידת הגלישה (0.1 MB) שהלקוח שילם במסגרת חבילת הגלישה שרכש".

"המועד הקובע" הוא "המועד בו יהפוך פסק הדין המאשר הסכם פשרה זה לסופי וחלוט".

"הודעת ניצול" הוגדרה כך: "מסרונים שסלקום [המשיבה] שלחה ללקוחותיה ובהם הודעה כי הלקוח ניצל  95% מחבילת הגלישה".

"הודעת מיצוי" הוגדרה כך: "מסרון הנשלח באופן וולונטרי על ידי סלקום [המשיבה] ללקוחות שחרגו מחבילת הגלישה וחויבו בגין גלישה מזדמנת בסכום הגבוה מ-50 ₪. המסרון מודיע ללקוח כי הוא גולש בתעריף מזדמן וגבוה".

20. ההסכמות

תוך 60 ימים מהמועד הקובע (המועד בו יהפוך פסק הדין המאשר הסכם פשרה זה לסופי וחלוט), המשיבה תערוך שינוי מיכוני במערכותיה, באחד משני האופנים הבאים:

• המשיבה תבדוק היתכנות, ובמידת האפשר תבצע, שינוי מיכוני במערכותיה, כך שהודעות הניצול תשלחנה ללקוחות ב"זמן אמת".
• המשיבה תשנה את הגדרות מערכותיה באופן שמהירות הגלישה של לקוחותיה, תואט עם מיצוי חבילת הגלישה שברשותם, כך שלא יחויבו בתעריף מזדמן "(ברוח טענת המבקש בסעיף 21 לתשובה לתגובה לבקשת האישור)".
• מבלי למעט באמור לעיל לעניין שינוי הגדרות מערכותיה, המשיבה תעשה מאמץ להעברת כל המנויים למערכת "הודעות בזמן אמת" בהקדם האפשרי ולא יאוחר מ-60 יום מיום שפסק הדין המאשר את הסדר הפשרה יהפוך חלוט (ר' ס' 17א(א) בהסדר פשרה).

בתוך 45 יום שלאחר מכן, תודיע המשיבה לבית המשפט ולבודק בתצהיר שכלל המנויים עברו למערכת זמן אמת. הבודק יבצע בדיקה נוספת של מערכת המידע על מנת לוודא את תקינות ההעברה.

המשיבה פיתחה מערכת הודעות בזמן אמת. עד ליום 27.4.15, העבירה המשיבה חלק ניכר מלקוחותיה למערכת החדשה (הודעות בזמן אמת). חלק מהמנויים עדיין לא הועבר למערכת הודעות בזמן אמת.

21. בנוסף, המשיבה תפצה את חברי הקבוצה בהתאם לעקרונות שיפורטו.
22. חישוב הסכום הקובע

• חישוב הסכום הקובע הכולל יימסר לבדיקתו של בודק שהצדדים יבקשו למנות. הסכום הקובע יחושב על פי העקרונות שלהלן.
• בסיס הנתונים הראשוני לחישוב, יהא סך כל הגלישות שנעשו לאחר מיצוי חבילת הגלישה שרכש המנוי, וחויבו בכסף בתעריף מזדמן, במהלך התקופה הרלוונטית (להלן: "היקף הגלישה הראשוני").

מובהר כי גלישה שנעשתה לאחר  מעבר מדרגה במסגרת "חבילת גלישה מדורגת"  או "חבילת המשך" לא תיכלל בהיקף הגלישה הראשוני, ככל שבמדרגה הבאה/חבילת ההמשך התעריף ל-MB 1 אינו עולה על 0.5 ₪ ועלות חבילת ההמשך/המדרגה הבאה אינה עולה על 50 ₪.

בהודעתם מיום 10.4.16 הבהירו הצדדים את ההסכמה הנ"ל: "גלישה בחבילה מדורגת" או ב"חבילת המשך" אלו חבילות גלישה במסגרתן הוסכם כי כאשר נגמרת חבילת הגלישה הראשונה, נרכשת באופן אוטומטי חבילת המשך. כלומר המנוי מסכים מראש לרכוש חבילה נוספת בסיום החבילה במחיר מוסכם מראש. לכן עמדת המשיבה היא, המנוגדת לעמדת המבקש, כי אין מדובר ב"גלישה מזדמנת" אלא ברכישת חבילה נוספת בהתאם להסכמה עם המנוי ולכן לא חל סעיף הרישיון נושא בקשת האישור. למרות האמור, במסגרת הליך הבדיקה ולצורכי פשרה, הסכימו הצדדים, כאמור בחוו"ד הבודק וכאמור לעיל כי לא יילקחו בחשבון חיובים בגין היקף גלישה מדורגת במקרים בהם במדרגה הבאה/חבילת ההמשך התעריף ל-MB 1 אינו עולה על 0.5 ₪ ועלות המדרגה הבאה/חבילת ההמשך אינה עולה על 50 ₪.

• מהיקף הגלישה הראשוני יופחתו היקפי הגלישה שהמשיבה רשאית לגבות תשלום בגינם (להלן: "שלוש ההפחתות") לא יופחת אותו היקף גלישה בגין יותר מסיבה אחת:
• הפחתה ראשונה – כל היקפי הגלישה בגין גלישה בתעריף מזדמן לאחר שהלקוח קיבל הודעת ניצול ו/או הודעת מיצוי (לפי המוקדם מביניהן). הובהר כי הודעות מיצוי שנשלחו מתועדות אצל המשיבה רק מיום 14.1.12 ואילך (כ-9 חודשים לאחר תחילת התקופה הרלוונטית), למרות שאלו נשלחו באותו אופן מתחילת התקופה הרלוונטית והמשיבה מצהירה על כך. לכן, לצורך ההפחתה שיש לבצע ביחס להודעות מיצוי שנשלחו מחודש מרץ 2011 ועד ליום 14.1.12 - יתבצע חישוב סטטיסטי, על בסיס הנתונים הידועים בשנת 2012. ההפחתה היחסית תיעשה בדרך הבאה: אותו שיעור שהופחת מהיקף הגלישה הראשוני בתקופה הידועה, יופחת מהיקף הגלישה הראשוני בתקופה שלגביה אין תיעוד.

כל היקפי הגלישה בתעריף מזדמן שבוצעו על ידי מכשירים שהם מודם או ראוטר שהם M to M (דהיינו שאינו מופעל על ידי גורם אנושי - כגון מכונות שתייה אוטומטיות, שערים חשמליים וכד').

• הפחתה שנייה - כל הסכומים שהמשיבה השיבה לחברי הקבוצה בגין חיוב גלישה בתעריף מזדמן, וכן כל הסכומים שכלל לא נגבו, ובתנאי שסכומים אלו כלולים ומגולמים בהיקף הגלישה הראשוני שנותר לאחר ביצוע ההפחתה הראשונה:
• סכומים בהם זוכו לקוחות בגין חיוב בתעריף מזדמן, במקרים בהם סיבת הזיכוי הוגדרה בעת הזיכוי (או בסמוך לה).
• סכומים בהם זוכו לקוחות בדרך של זיכוי גלובלי באחוזים על סך כל החיובים בחשבונית (ההפחתה תהיה ביחס לזיכוי שניתן בגין חיוב בתעריף מזדמן).
• סכומים שהלקוח חויב בהם אך לא נגבו משום שהיו גבוהים יותר מ"סכום התקרה" (הסכום המקסימאלי שהמשיבה גובה מלקוחותיה בגין גלישה בתעריף מזדמן).

כל הנתונים שלעיל לקוחים מטבלת החיובים (charge) וטבלת הזיכויים (adjustment) במערכת הבילינג (Amdocs) של המשיבה, והם נוצרו שם בזמן אמת. מטבלאות אלו נלקחים הנתונים המופיעים בחשבונית הלקוח).

• הפחתה שלישית - הסכומים שהייתה רשאית המשיבה לגבות בגין גלישה מזדמנת ללא משלוח הודעת ניצול, קרי: סכום השווה ל- 1.25 ממחיר יחידת הגלישה שרכש המנוי בחבילה, מוכפל במספר יחידות הגלישה בהן חויב בתעריף מזדמן.
• על הסכום שיתקבל לאחר ביצוע ההפחתות האמורות והזיכויים האמורים יתווסף מע"מ (להלן: "הסכום הקובע").

המשיבה תהיה רשאית לבחור אחד משני אופני חישוב המע"מ הבאים: הוספת מע"מ לפי השיעור בעת החיוב המקורי או הוספת מע"מ לפי שיעור המע"מ בעת ההשבה. בחירת המשיבה תעשה פעם אחת ותחול על כלל חברי הקבוצה.

23. חלוקת הפיצוי בין חברי הקבוצה

עבור התקופה שעד יום 27.4.15

הסכום הקובע לכל אחד מחברי הקבוצה לתקופה שעד ליום 27.4.15, מוגדר כך – הסכום שחושב לגבי כל אחד מחברי הקבוצה על פי הנתונים הפרטניים הרלוונטיים אליו בהתאם לתנאים המפורטים לעיל וכאמור  בחוות דעת הבודק וזאת עד ליום 27.4.15 (להלן: "הסכום הקובע לכל חבר קבוצה עד ליום 27.4.15").

• כל חבר קבוצה יפוצה בשיעור של 65% מהסכום הקובע לחבר קבוצה עד ליום 27.4.15. הפיצוי ישולם לו באמצעות זיכוי בחשבונית החודשית (אם הוא עדיין מנוי/לקוח של המשיבה) או באמצעות משלוח שיק כמפורט להלן (אם אינו מנוי/לקוח).

הפיצוי לחברי קבוצה שהם לקוחות המשיבה, יבוצע במסגרת החשבונית לחודש שיחול 90 ימים לאחר המועד הקובע, בצירוף הודעה כי הפיצוי ניתן במסגרת תובענה ייצוגית דרין נ' סלקום.

• חבר קבוצה שאינו מנוי של המשיבה וסכום השיק המגיע לו נמוך מ-40 ₪ - 65% מהסכום הקובע עד ליום 27.4.15 ביחס אליו ייתרם לגופים שזהותם ומועד התרומה יובאו לאישור בית המשפט עם אישורו של הסדר הפשרה.
• חברי הקבוצה שנכון למועד התשלום חבים למשיבה כספים, המשיבה תקזז מיתרת חובם את המגיע להם על פי הסכם זה. במידה ולאחר הקיזוז תיוותר יתרת זכות ללקוח, זו תועבר במלואה ותנוכה מהחשבונית הבאה של הלקוח.

במקרה שנעשה קיזוז, המשיבה תיתן הודעה על כך ללקוח, בין אם ישולמו לו כספים עקב הקיזוז ובין אם לאו.

• התשלום הכספי לחברי קבוצה שאינם מנויי המשיבה יתבצע כדלקמן:
• תוך 15 ימים מהמועד הקובע המשיבה תפנה אל רשות האוכלוסין וההגירה לצורך בירור (מיכוני) של מענם העדכני של חברי הקבוצה על פי צו בית המשפט ובהתאם לתקנה 13(ב) בתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010, כאמור להלן. לשם כך, המשיבה תעביר לרשות האוכלוסין וההגירה, משרד הפנים קובץ עם פרטי תעודות הזהות של המנויים הרלוונטיים, וזאת לצורך הוספת המען ממרשם האוכלוסין. מובהר כי הסכמת המשיבה לפנות למרשם האוכלוסין כפופה לכך שלא יהיו לה הוצאות נוספות בשל הפניה למרשם האוכלוסין (למעט תשלום כמקובל בפניות מסוג זה למרשם האוכלוסין).
• לצורך עדכון הכתובות באופן מיכוני, כאמור, בית המשפט מתבקש ליתן צו המופנה לרשות האוכלוסין וההגירה – משרד הפנים המורה לרשות למסור את המידע, כאמור.
• המשיבה תשלח המחאות לפי הכתובת שתתקבל ממרשם האוכלוסין אם תתקבל, ואם לא תתקבל – לפי הכתובת הקיימת אצלה. ההמחאות יישלחו תוך 75 ימים מהמועד שבו יועבר המידע ממשרד הפנים או בתוך 75 ימים מהמועד שבו יתברר שלא ניתן לקבל את המידע כאמור ממשרד הפנים, לפי העניין. ההמחאות תהיינה בנות פרעון למשך תקופה של 90 ימים.
• המשיבה תתרום את סכום ההמחאות של חברי קבוצה שלא יגישו לפרעון את ההמחאות שישלחו אליהם כאמור בתוך מועד תוקף ההמחאות. התרומה תתבצע יחד עם התרומה שלעיל, לאחר אישור בית משפט בנוגע למושא התרומה.

עבור התקופה שלאחר יום 27.4.15

הסכום הקובע לכל חבר קבוצה לתקופה שלאחר יום 27.4.15, מוגדר כך – סכום שיחושב לגבי כל אחד מחברי הקבוצה על פי הנתונים הפרטניים הרלוונטיים אליו בהתאם לאמור לעיל ולחוות דעת הבודק, וזאת החל מיום 27.4.15 ועד למועד השלמת השינוי כאמור להלן (להלן: "הסכום הקובע לכל חבר קבוצה בתקופה הנוספת").

• כאמור, עד ליום 27.4.15 המשיבה העבירה חלק ניכר מלקוחותיה למערכת הודעות בזמן אמת והתחייבה להעביר את כלל המנויים למערכת החדשה בהקדם האפשרי ולא יאוחר מ-60 יום מיום שפסק הדין המאשר את הסדר הפשרה יהפוך חלוט. בתוך 45 יום שלאחר מכן, המשיבה תודיע לבית המשפט ולבודק בתצהיר, שכלל המנויים עברו למערכת זמן אמת. הבודק יבצע בדיקה נוספת של מערכת המידע על מנת לוודא את תקינות ההעברה.
• לאחר שתושלם הבדיקה והבודק יאשר את תקינות שינוי המערכות והשלמתו, יחושב הסכום הקובע לכל חבר קבוצה בתקופה הנוספת, קרי התקופה שלאחר 27.4.15 ועד למועד השלמת השינוי (להלן: "התקופה הנוספת").
• 65% מהסכום הקובע לגבי התקופה הנוספת ייתרם לגופים שזהותם ומועד התרומה להם יובא לאישור בית המשפט ככל שהסכום לא יעלה על 500,000 ₪ (בתוספת מע"מ) (להלן: "סכום ההשבה הנוסף").
• ככל שהסכום ההשבה הנוסף יעלה על 500,000 ₪ (בתוספת מע"מ), יפוצו חברי הקבוצה בשיעור של 65% מהסכום הקובע לכל חבר קבוצה בתקופה הנוספת, בהתאם ללוחות הזמנים הקבועים והמנגנון הקבוע בסעיף 17 בהסדר הפשרה. המועד הקובע לעניין זה יהיה המועד בו בית המשפט יאשר את ביצוע התשלום לאחר הגשת חוות הדעת המאמתת את השלמת שינוי המערכות.
• חרף האמור בסעיף זה, ככל שלוחות הזמנים המפורטים בהתייחס לתקופה שעד 27.4.15 יאפשרו זאת, הסכום הקובע לכל חבר קבוצה בתקופה הנוספת יצטרף לסכום הקובע לכל חבר קבוצה עד ליום 27.4.15 ויחולק לפי המנגנון הקבוע לעיל (חלף המנגנון הקבוע בסעיף זה).

בהודעתם מיום 10.4.16 הסבירו הצדדים כי ככל שסכום ההשבה הנוסף יהיה נמוך מ-500,000 ₪, אין הצדקה לערוך סבב החזרים נוסף הכרוך בפרוצדורה מורכבת שעלותה מוערכת בכ-80,000 ₪. לכן הוסכם כי במקרה זה ינותבו הכספים לתרומה.

24. בתוך 30 יום מחלוף המועד לפירעון השיקים כאמור בסעיף 17א(ה) בהסדר הפשרה (היינו לאחר שייוודע סכום התרומה הסופי), יגישו הצדדים תכנית תרומה לאישורו של בית המשפט לגבי כלל הסכומים שהוסכם כי יתרמו, כאמור בהסכם. בתוך 45 יום ממועד אישור בית המשפט לתכנית התרומה, תרים המשיבה את התרומה בהתאם לתכנית, כפי שתאושר.
25. בתוך 21 יום ממועד השלמת התרומות, כמפורט לעיל, המשיבה תדווח לבית המשפט ולמבקש בתום ביצוע מלוא התשלום כמפורט בהסדר פשרה.
26. מינוי בודק

• הצדדים מסכימים כי בית המשפט ימנה בודק, אשר אינו קשור למי מהצדדים, לפי שיקול דעתו.
• שכר טרחתו של הבודק יוסכם עימו מראש וישולם על ידי המשיבה.
• תפקידי הבודק וסמכויותיו:
• הבודק יבצע בדיקה של הנתונים הרלוונטיים לחישוב הסכום הקובע על פי העקרונות המפורטים בהסדר פשרה. הבודק יגיש לבית המשפט בתוך 60 יום ממועד מינויו, דו"ח המפרט את הנתונים הנ"ל ואת גובה הסכום הקובע כאמור, בהתאם לבדיקתו.
• הסכום הקובע הסופי והמחייב יקבע בהתאם לדו"ח הבודק.
• לצורך ביצוע תפקידו, יהיה רשאי הבודק לקבל מהמשיבה נתונים ומסמכים רלוונטיים.
• הבודק יחתום על כתב התחייבות לשמירת סודיות כלפי המשיבה.

מוסכם, כי אם המשיבה תמסור לבודק מידע לפי דרישתו, אשר לטענתה הוא סוד מסחרי, אזי הבודק לא יעביר את המידע או תוצרים שלו לידיעת כל גורם למעט בית המשפט, ובכלל זה לא יעביר הבודק מידע כאמור לידי התובע המייצג אלא בכפוף לכך שהתובע וב"כ גם הם יחתמו על כתב התחייבות לשמירת סודיות כאמור וכי מדובר במידע רלוונטי.

במקרה בו המשיבה תתבקש להעביר לבודק מידע הכולל פרטי לקוחות ממאגרי המידע שלה, תהיה העברת המידע כפופה להנחיות מנהל מאגרי המידע של המשיבה. הנחיות אלו יכללו, בין השאר, קיום מאגרי המידע מאובטחים כנדרש אצל הבודק, מתן הרשאת גישה לבודק בלבד, התחייבות של הבודק למחיקת המידע וכו'.

27. ויתור, סילוק ומעשה בית דין - עם אישור ההסדר, יתגבש אוטומטית ויתור סופי, מלא ומוחלט של כל אחד מחברי הקבוצה (שלא הגיש הודעת פרישה בהתאם לסעיף 18(ו) או לפי תנאים שייקבעו לפי סעיף 19(ד) לחוק תובענות ייצוגיות ככל שייקבעו) ומעשה בית דין כלפי המשיבה וכל תאגיד שבשליטתה, במישרין או בעקיפין וכל תאגיד השולט בה לרבות כל נושאי המשרה בהם, על כל תביעה ו/או טענה ו/או דרישה ו/או זכות, מכל מין ו/או סוג כלשהו ביחס לעילות נושא התובענה, בין אם מותלים ובין אם לאו, וביחס לכל הליך משפטי ו/או מעין משפטי (ובכלל זה הליך בוררות) ו/או תביעה שנובעת מן המעשים והמחדלים הנטענים בתובענה ובבקשת האישור.
28. המלצת הצדדים לתשלום גמול ושכר טרחה -

גמול לתובע המייצג - על החלק בפיצוי של עד 5 מיליון ₪, גמול בסכום המהווה 5% מפיצוי. על חלק הפיצוי של 5 מיליון ₪ ומעלה, גמול בסכום המהווה 4.167%. אם יחול מע"מ הגמול ישולם בתוספת מע"מ כדין.

שכר טרחה לב"כ התובע המייצג - על החלק בפיצוי של עד 5 מיליון ₪, סכום המהווה 10% מהפיצוי בתוספת מע"מ כדין. על החלק בפיצוי של 5 מיליון ₪ ומעלה, סכום המהווה 8.333%, בתוספת מע"מ כדין.

הגמול ושכר הטרחה יחולקו לשני תשלומים. 50% ישולמו תוך 30 ימי עסקים מהמועד הקובע ו- 50% הנותרים בתוך 240 ימים מהמועד הקובע.

29. ביטול ההסכם – אם בית המשפט יאשר את הסדר הפשרה זה באופן מותנה או חלקי, יהיה כל אחד מהצדדים זכאי לבטל את ההסדר בתוך 14 ימי עסקים מיום שנמסרה לו החלטת בית המשפט, על פי שיקול דעתו הבלעדי וללא צורך במתן הנמקה כלשהי, וזאת לאחר מתן הודעה בכתב לצד השני, ומבלי שהדבר יטיל עליו חבות כספית או אחרת.

במקרה שבו יוגש על ידי צד שלישי כלשהו ערעור על פסק הדין ו/או בקשה לביטול פסק הדין, ויתקבל הערעור ו/או הבקשה לביטול כאמור לעיל, באופן המשנה הוראה מהותית בהסכם, יהיה רשאי כל אחד מן הצדדים, בתוך 14 ימי עסקים מיום שנמסר לו עותק של פסק הדין בערעור ו/או החלטה בבקשה לביטול כאמור לעיל, להודיע לצד השני על ביטול ההסכם, וזאת לפי שיקול דעתו הבלעדי וללא צורך במתן הנמקה כלשהי.

במקרה בו יימסרו הודעות פרישה על ידי חברים בקבוצת התובעים בתביעה, שסכום ההטבה שהם זכאים לה בהתאם להוראות הסכם זה עולה על 15% מסכום הפיצוי הכולל, המשיבה תהיה זכאית לבטל הסכם זה, על פי שיקול דעתה הבלעדי וללא צורך במתן הנמקה כלשהי, וזאת לאחר מתן הודעה בכתב לצד השני, ומבלי שהדבר יטיל עליה חבות כספית או אחרת.

עמדת ב"כ היועמ"ש

30. ב"כ היועמ"ש הותיר את ההכרעה בדבר אישור הסדר הפשרה לבית המשפט אך העיר מספר הערות כמפורט להלן. אעיר כי בהתייחס לחלק מההערות תוקן ההסדר באופן שחלקן כבר אינו רלוונטי עוד.
31. בהתייחס להתחייבות המשיבה לבדוק היתכנות, ובמידת האפשר לבצע, שינוי מיכוני במערכותיה, כך שהודעות הניצול תשלחנה ללקוחות ב"זמן אמת" - מוצע להוסיף בסוף סעיף 9(א) בהסדר הפשרה "ובכל מקרה מוסכם כי הודעות הניצול תשלחנה בסמוך ככל הניתן למועד הניצול כאמור, בהתאם להוראות הרישיון". זאת מכיוון שסעיף 75ד ברישיון קובע כי הודעות הניצול יישלחו "בסמוך ככל הניתן למועד הניצול כאמור", ללא סייג.
32. בסעיף 9(ב) להסדר הפשרה התחייבה המשיבה לשנות את הגדרות מערכותיה באופן שמהירות הגלישה של לקוחותיה, עם מיצוי חבילת הגלישה שברשותם תואט, כך שלא יחויבו בתעריף מזדמן "(ברוח טענת המבקש בסעיף 21 לתשובה לתגובה לבקשת האישור)". בסעיף 2 לתשובת המבקש לתגובה לבקשת האישור טען המבקש כי אצל חברות אחרות לא מחויב הלקוח עבור החריגה. לכן יש להבהיר, כי לא יהיה כל חיוב בגין החריגה כאמור.
33. יש להבהיר את שיטת ההפחתה המפורטת בסעיף 13(א) בהסדר פשרה כך שיובהר כי הסכומים לקיזוז לצורך סעיף זה הם רק סכומי תעריף מזדמן שנגבו מלקוחות המשיבה בתנאים הבאים: א) ללקוחות נשלחו הן הודעות ניצול הן הודעות מיצוי (ולא "ו/או"). ב) שתי ההודעות נשלחו "בסמוך ככל הניתן למועד הניצול כאמור". ג) החיוב בתעריף המזדמן הוא רק ביחס לגלישה שנעשתה לאחר מיצוי מלוא חבילת הגלישה.
34. יש לחייב את הצדדים לנמק מדוע נקבע שיעור של 65% כפיצוי המוסכם שכן לא ניתנה הנמקה לחריגה מהשבה מלאה.
35. מוצע להוסיף לסעיף 17(ג) כי "בכל מקרה הנתבעת תיידע כל לקוח בעניין קיזוז כלשהו שיעשה מהכספים המגיעים לו, בין אם ישולמו לו כספים כלשהם ובין אם לא ישולמו לו עקב הקיזוז כספים כלשהו".
36. מוצע להוסיף בסוף סעיף 17(ה) כך: "בנוסף ישלח נוסח ההודעה לכל חבר קבוצה שאינו מנוי סלקום בדואר אלקטרוני, לכל כתובות הדואר האלקטרוני הרשומות אצל סלקום".
37. מוצע כי המשיבה תדווח לבית המשפט בתום ביצוע מלוא התשלום.
38. מוצע לקבוע כי המחצית השנייה של שכר הטרחה תשולם בתום ביצוע ההסדר כולו (ולא 240 יום מהמועד הקובע) באופן שיתמרץ את התובע לדאוג למימושו המלא של ההסדר.

תגובת הצדדים לעמדת ב"כ היועמ"ש

39. ההערה המתייחסת לסעיף 9(א) בהסדר אינה ברורה. החלופה שבהסדר מיטיבה עם הלקוחות בהשוואה להוראות הרישיון, שכן משמעותה היא משלוח הודעת ניצול בזמן אמת ולא "בסמוך ככל הניתן" למועד הניצול.
40. ההערה המתייחסת לסעיף 9(ב) בהסדר אינה ברורה. לפי חלופה זו, ככל שהמשיבה לא תשלח הודעת ניצול כאמור בחלופה שבסעיף 9(א) המנוי לא יחויב בתעריף מזדמן שכן מהירות הגלישה תואט באופן שלא תהיה חריגה מהחבילה.
41. ההערה לעניין אי בהירות המתייחסת לסעיף 13(א) היא כללית ולא ניתן להתייחס אליה. להפחתות הנזכרות בסעיף 13(א) להסכם הפשרה ניתן הסבר בסעיף 19 לבקשה לאישור הסכם הפשרה.

אשר לתנאים שמונה ב"כ היועמ"ש:

(א) התנאי שנשלחה גם הודעת מיצוי וגם הודעת ניצול - אינו דרוש ואינו הגיוני. הודעת מיצוי, כפי הגדרתה בהסדר הפשרה, היא הודעה שנשלחה באופן וולנטרי. לכן, אין היגיון בדרישה למשלוח הודעת מיצוי כתנאי לחיוב הלקוח. התכלית של ההודעה היא ליידע את המנוי שהוא בסיכון לחיוב בתעריף מזדמן. במקרה שנשלחה אחת ההודעות (מיצוי או ניצול) – והמנוי ידע שהוא בסיכון לחיוב בתעריף מזדמן מעתה ואילך – אין מקום להשיב למנוי את הסכום בו חויב בתעריף מזדמן. כך נקבע בהסכם הפשרה. לפיכך, אין מקום לקבלת את ההערה. 

(ב) התנאי לפיו שתי ההודעות נשלחו "בסמוך ככל הניתן למועד הניצול" – נראה שהוא מוטעה. לטענת המשיבה בתגובתה, היא הייתה רשאית לחייב מנוי שחרג מחבילת הגלישה בתעריף מזדמן גם לפני משלוח הודעת ניצול, וזאת בשים לב לכך שהרישיון מאפשר לשלוח את הודעת הניצול "בסמוך ככל הניתן" לניצול (פרק זמן שעליו הצדדים חלוקים). לפי הסדר הפשרה, יושבו הכספים שנגבו בגין תעריף מזדמן לפני משלוח הודעה בפועל (גם כספים שנגבו באותו פרק זמן שבו לא ניתן היה לשלוח הודעה). הסכמה זו מיטיבה עם המנוי בהשוואה לתנאי שמציע ב"כ היועמ"ש. 

(ג) התנאי לפיו החיוב בתעריף המזדמן היה רק ביחס לגלישה שנעשתה לאחר מיצוי חבילת הגלישה - אינו ברור ודומה כי הוא מוטעה. חיוב בתעריף מזדמן הוא בהגדרה חיוב בגין גלישה שנעשתה לאחר מיצוי חבילת הגלישה. ההערה מיותרת אפוא.

42. כפי שצוין בבקשה לאישור הסדר הפשרה, שיעור הפיצוי מהסכום הקובע הוא תוצאה של משא ומתן ארוך ומורכב בין הצדדים, ומשקף לדעת הצדדים את הסיכויים והסיכונים בניהול ההליך.

הצדדים מסכימים להוסיף בסוף סעיף 17(ג) את המילים הבאות: "במקרה שנעשה קיזוז, סלקום תיתן הודעה על כך ללקוח, בין אם ישולמו לו כספים כלשהם עקב הקיזוז ובין אם לאו". [הסדר הפשרה תוקן כאמור בהתאם להחלטה מיום 29.3.16].

לעניין הערת ב"כ היועמ"ש לעניין סעיף 17(ה)(1) – למשיבה אין התנגדות לתוספת המוצעת, בכפוף לכך שקיימת במערכות המידע שלה כתובת הדואר אלקטרוני של אותו מנוי. יצוין, עם זאת, שלרוב לא קיימות במאגרי המידע של המשיבה כתובות דואר אלקטרוני. [הסדר הפשרה תוקן כאמור בהתאם להחלטה מיום 29.3.16].

43. למשיבה אין התנגדות לדווח לבית המשפט ולמבקש בתום ביצוע מלוא התשלום. [הסדר הפשרה תוקן כאמור בהתאם להחלטה מיום 29.3.16].
44. מועד תשלום המחצית השנייה של שכר הטרחה - דומה שגם הערה זו בטעות יסודה. על פי ההסדר, ביצועו יסתיים עם תרומת סכום ההמחאות שלא נפרע בתוך 210 ימים מהיום הקובע (סעיף 17.ה.2 להסכם הפשרה). בסעיף 20(ג) בהסדר פשרה נקבע שתשלום המחצית השנייה יהיה בתוך 240 ימים מהיום הקובע. כלומר, לאחר ביצוע ההסכם, וכפי שלמעשה התבקשה בהערת ב"כ היועמ"ש.

חוות דעת הבודק

45. חוות הדעת מבוססת על נתונים, מסמכים ומצגים שמסרה המשיבה לבודק. אין לבודק סיבה להניח שהנתונים, המסמכים והמצגים אינם מדויקים שלמים והוגנים. ככל שיתברר כי הנתונים שהועברו אינם מדויקים, ישתנו תוצאות חוות הדעת בהתאם.
46. למרות הודעתו של נציג המשיבה, ראש צוות פיתוח תמחור במשיבה - לפיה ביום 27.4.15 סיימה המשיבה את העדכון במערכות המחשוב שלה, כך שהודעות למנויים על ניצול של 75% ו-95% מחבילת הגלישה נשלחים כעת בזמן אמת – הסתבר מבדיקת מאגרי המידע של המשיבה, כי גם לאחר 27.4.15 נעשו חיובים בגין גלישות מזדמנות, אשר בוצעו טרם העברת הודעות SMS בדבר ניצול חבילת הגלישה בשיעור של 95%. בסך הכל נמצאו כ-2 מיליון חיובים כאמור, בסך כולל של כ-400,000 ₪ (בתוספת מע"מ) בתקופה שמיום 27.4.15 ועד 30.9.15).

המשיבה התחייבה להשלים העברת כל המנויים למערכת הנ"ל בהקדם האפשרי.

בהתאם להמלצת הבודק הצדדים הסכימו כדלקמן:

התקופה הרלבנטית לא הסתיימה ביום 27.4.15.

הזיכויים לחברי הקבוצה על פי הסדר הפשרה, לתקופה שעד ליום 27.4.15, יבוצעו בהתאם ללוחות הזמנים שנקבעו בהסדר הפשרה.

המשיבה תפעל להעברת כל המנויים למערכת "הודעות בזמן אמת", (כאמור בסעיף 9.א בהסדר הפשרה) לא יאוחר מ-60 ימים מיום שפסק הדין המאשר את הסדר הפשרה יהפוך להיות חלוט. תוך 45 ימים ממועד ההודעה של המשיבה לבית המשפט, בדבר העברת כלל מנויה ל"מערכת מידע בזמן אמת", תבוצע בדיקה נוספת על ידי הבודק על מנת לוודא תקינות ההעברה.

לאחר שתושלם הבדיקה והבודק יאשר את תקינות שינוי המערכות והשלמתו, יחושב הסכום הקובע כהגדרתו בהסכם הפשרה לגבי התקופה הנוספת, קרי החל מ-27.4.15 ועד למועד השלמת השינוי (להלן: "התקופה הנוספת").

65% מהסכום הקובע לגבי התקופה הנוספת ייתרם לגופים שזהותם ומועד התרומה להם יובא לאישור בית המשפט, ובלבד שהסכום לא יעלה על 500,000 ₪ (בתוספת מע"מ) (להלן: "סכום ההשבה הנוסף").

ככל שסכום ההשבה הנוסף עולה על 500,000 ₪, הוא יוחזר לחברי הקבוצה באופן יחסי ופרטני ובהתאם ללוחות הזמנים הקבועים בהסדר פשרה. המועד הקובע לעניין זה יהיה המועד בו בית המשפט יאשר את ביצוע התשלום לאחר הגשת חוות הדעת המאמתת את השלמת שינוי המערכת.

47. בעת שליפת חברי הקבוצה ממאגרי המידע של המשיבה, נכלל בין חברי הקבוצה מי שהחזיק בחבילת גלישה וחויב בגין גלישה בתעריף מזדמן, בגין גלישה מאותו סוג כפי שהוגדר בחבילת הגלישה.
48. החרגת גלישה מזדמנת בחו"ל - הוסכם כי הקבוצה אינה כוללת גלישות שבוצעו בחו"ל, נוכח ההגדרה בסעיף 75.1ד ברישיון לעניין משלוח הודעות מיצוי המתייחסת לכמות היחידות באינטרנט הסלולרי בארץ.
49. פרק ד': חישוב הסכום הקובע - בהתאם לעקרונות שפורטו לעיל ולחישובים שיפורטו בהמשך הבודק אומד את הסכום הקובע לתקופה הרלוונטית בסכום כולל של 19,633,719 ₪ לפני מע"מ ובסכום של 22,971,451 ₪ כולל מע"מ (לבקשת המשיבה, היא בודקת את האפשרות לתשלום שיעור המע"מ לכל זיכוי בהתאם לשיעורו במועד החיוב המקורי. הבודק אינו מתנגד לכך בכפוף לכך שהמשיבה תערוך רשימה מפורטת של שיעורי המע"מ שהיו נהוגים במועד יצירת כל חיוב לגביו מתבצע החזר).
50. בעמוד 7 לחוו"ד הבודק פורט הסכום המשקף את בסיס הנתונים הראשוני כהגדרתו בהסדר הפשרה וכן פורטו סכומי ההפחתות על פי הסדר הפשרה.
51. הבודק מונה מספר ביאורים והם יפורטו בתמצית להלן.
52. ביאור א' – היקף הגלישה הראשוני: הבודק התבסס על שאילתה של המשיבה, ששלפה ממאגרי המידע שלה את  כל החיובים עבור שימושים מסוג "גלישה", אשר בוצעו בארץ, בתקופה מיום 13.3.11 ועד יום 27.4.15 ואשר החיוב בגינם גדול מ- 0 (בסיס הנתונים הראשוני).
53. בבסיס הנתונים הראשוני, כל גלישה בארץ שבוצעה מיום 13.3.11 וחויבה בתשלום מהווה שורה, ובכל שורה קיימים פרטים רבים כמו: מספר מנוי, מועד הגלישה, נפח הגלישה, מחיר הגלישה, מועד החיוב בגין הגלישה ועוד.
54. לכל שורה הוסיפה המשיבה שני שדות נוספים, שדה זכאות שמכיל אות Y או N שמסמנות אם יש ללקוח זכות בגין הגלישה הנ"ל אם לאו. ושדה של סיבה, אם הלקוח אינו זכאי לזיכוי מצוינת הסיבה.

הבודק בחן ומצא כי השאילתה שכתבה המשיבה ואופן שליפת בסיס הנתונים הראשוני תקינים. 

מהנתונים שהוצגו נגרעו החיובים הבאים:

גריעת חיובים בגין גלישה מזדמנת של מנויים ללא חבילת גלישה - הקבוצה כוללת מנויים שהחזיקו בתקופה הרלוונטית בחבילה או בחבילות גלישה.

המונח "חבילת גלישה" אינו כולל את השירותים הבאים:

(א) חבילת גלישה מדורגת לפיה משולם סכום נקוב עבור נפח גלישה מוגדר וסכום נקוב נמוך יותר עבור נפח גלישה נוסף. לטענת המשיבה, הרגולציה אינה מחייבת משלוח הודעות ניצול למנויים להם חבילת גלישה מדורגת ונתונים אלו נכללו בטעות בבסיס הנתונים הראשוני שהועבר לבודק. לכן הופחת סכום שסומן בטבלה שבעמוד 7 כביאור ג'.

(ב) תמחור מדורג – על פי הסכם ההתקשרות של חלק מהמנויים, ככל שלא נרכשה חבילת גלישה ונקבע תעריף אחד לכל יחידת גלישה עד להיקף מסוים, שלאחריו מחיר כל יחידת גלישה קטן. המנוי משלם לפי יחידות הנפח שגלש. לפי שאילתה שהתקבלה מהמשיבה לבקשת הבודק, 90% מהחיובים שנגרעו מבסיס הנתונים הראשוני בגין העדר חבילת גלישה נגרעו בגין חיוב בשיטה זו.

(ג) תמחור flat – בהסכם של המנוי נקבע תעריף לכל יחידת גלישה והמנוי משלם עבור יחידות הנפח שגלש. 

לבודק התברר כי המשיבה לא כללה בנתוניה שרות יומי המכונה "Step per day", שמשמעו תשלום עבור שימוש יומי עבור ה-kb1 הראשון ולאחר מכן תשלום אפס עד נפח מסוים וחריגה יומית מהנפח שנקבע מחויבת לפי תעריף שונה (נשלחות למנוי 2 הודעות ניצול ב-50% וב-100%). מכיוון שהבודק בחן את התמחירים לעניין השירות האמור ונמצא כי תעריף הגלישה המזדמנת נמוך מהותית מתעריף השירות. לכן מצא הבודק שאין לכלול את השירות האמור ברשימת חבילות הגלישה.

גריעת חיובים בגין גלישה מזדמנת של מנויים ללא חבילת גלישה מתאימה – כאמור לעיל, בבסיס הנתונים הראשוני נכללו רק חיובים בגין גלישות מזדמנות מאותו סוג של חבילת הגלישה, היינו חבילה הכוללת את סוג הגלישה שחויבה כגלישה מזדמנת. לכן, נגרעו מקרים בהם הגלישה בתעריף מזדמן הייתה שונה מסוג הגלישה הכלולה בחבילת הגלישה בתוקף.

לסיכום קביעת היקף הגלישה הראשוני – הבודק מגיע למסקנה שמדובר בסכום שקבע בטבלה בעמ' 7. 

55. באור ב' – חיובים בגין גלישת מנוי טוקמן ביום רכישת החבילה אולם קודם לרכישתה – מבסיס הנתונים הראשוני הופחתו חיובים בגין גלישה מזדמנת שנעשתה עובר לרכישת חבילת הגלישה (מכיוון שהחבילה נרכשה מאוחר יותר ביום בו בוצעה הגלישה המזדמנת). הצורך בהפחתה זו נבעה מכך שהשאילתה הראשונית של המשיבה נערכה ברמת דיוק של יום ולא של שעה. ההפחתה בוצעה בהתייחס ללקוחות Prepaid בלבד משום שלקוחות אלו משנים את הרכב השירותים שרכשו בתדירות גבוהה יותר מלקוחות אחרים ולעיתים מחליטים על רכישת חבילת גלישה לאחר גלישה ללא חבילה באותו היום.

על כן יש להפחית מהיקף הגלישה הראשוני סכום נוסף שננקב בעמ' 7 בחוות דעת הבודק.

56. באור ג – חיוב בגין תמחור גלישה מדורג

המשיבה הפחיתה מבסיס הנתונים הראשוני סכום נוסף. זאת משום שנכללו, בטעות, בין החיובים בגין גלישה מזדמנת גם חיובים בגין תמחור גלישה מדורג (להלן: "תמחור גלישה מדורג") שמשמעותם – בחלק מהחבילות מנויים אשר ניצלו את מלוא נפח המדרגה/החבילה הראשונה מועברים למדרגה/החבילה הבאה ומחויבים בסכום מסוים עבור KB1 הראשון ובכך רוכשים זכות לנפח גלישה נוסף מסוים במדרגה הבאה. סכום זה נרשם בבסיס הנתונים השל המשיבה באותו שדה בו נרשם חיוב בגין גלישה מזדמנת למרות שלא מדובר לטענת המשיבה בגלישה מזדמנת אלא בעלות מדרגת ההמשך (המשיבה ציינה שתעריף הגלישה במדרגה החדשה זול מתעריך הגלישה במדרגה שנפחה נוצל). לאחר התדיינות, הצדדים הסכימו כי תמחור גלישה מדורג יופחת מבסיס הנתונים הראשוני ולא ייכלל בהיקף הגלישה הראשוני במקרים בהם בתוכנית/מדרגת ההמשך התעריף ל-mb1 אינו עולה על 0.5 ₪ ועלות החבילה/המדרגה כולה אינה עולה על 50 ₪.

מבדיקת המומחה עולה כי מבחינת כל החיובים בגין תמחור גלישה מדורג נמצא כי כל החיובים הנ"ל עונים לתנאים מצטברים כמפורט בהסכמת הצדדים כמפורט לעיל ועל כן ניתן להפחיתם מבסיס הנתונים הראשוני.

57. באור ד – הפחתת חיובים בגין גלישות שבוצעו לאחר הודעת ניצול

המשיבה ביצעה הפחתה בהתאם לאמור בסעיף 13א בהסדר הפשרה, בגין היקפי הגלישה שנעשו בגין גלישה בתעריף מזדמן, שבוצעה לאחר שהלקוח קיבל הודעות ניצול (95% מחבילת הגלישה). המשיבה ציינה כי לא הפחיתה חיובים בגין גלישה מזדמנת במקרים בהם הודעת הניצול נשלחה תוך כדי הגלישה למרות שהלקוח אינו אמור להיות מזוכה בגין החלק בגלישה שלאחר קבלת ההודעה. הבודק סבור עוד כי המשיבה נקטה בגישה מחמירה שכן לא גרעה חיובים במקרים בהם הודעות הניצול לא הוזנו למערכת לפי קוד הזנה מתאים. יש להפחית מבסיס הנתונים הראשוני חיובים בסכום נוסף כפי שפורט בחוות דעת הבודק, בגין גלישה מזדמנת אשר בוצעה לאחר משלוח הודעת ניצול.

58. באור ה - הפחתת חיובים בגין גלישות שבוצעו לאחר הודעת מיצוי

המשיבה ביצעה הפחתה בהתאם לאמור בסעיף 13א בהסכם הפשרה, בגין היקפי הגלישה שנעשו בגין גלישה בתעריף מזדמן, שבוצעה לאחר שהלקוח קיבל הודעות מיצוי (לאחר מיצוי חבילת הגלישה). המשיבה ציינה כי לא הפחיתה חיובים בגין גלישה מזדמנת במקרים בהם הודעת המיצוי נשלחה תוך כדי הגלישה למרות שהלקוח אינו אמור להיות מזוכה בגין החלק בגלישה שלאחר קבלת ההודעה. הבודק סבור עוד כי המשיבה נקטה בגישה מחמירה שכן לא גרעה חיובים במקרים בהם הודעות המיצוי לא הוזנו למערכת לפי קוד הזנה מתאים. יש להפחית מבסיס הנתונים הראשוני חיובים את הסכום שנקבע בחוות דעת הבודק, בגין גלישה מזדמנת אשר בוצעה לאחר משלוח הודעת ניצול.

59. באור ו – אומדן להפחתת חיובים בעקבות הודעות מיצוי בשנת 2011

על פי סעיף 13א בהסדר פשרה, תיעוד משלוח הודעות מיצוי קיים רק מיום 14.1.12. בגין התקופה מחודש מרץ 2011 ועד 14.1.12 יבוצע חישוב סטטיסטי על בסיס הנתונים הידועים בשנת 2012. בהתאמה מצא הבודק  כי יש להפחית מהיקף הגלישה הראשוני חיובים בסכום בסכום נוסף שנקבע על ידו בחוות הדעת, בגין אומדן לחיובים בגין גלישה מזדמנת אשר בוצעו לאחר משלוח הודעות מיצוי.

60. באור ז – הפחתת חיובים ללקוחות M to M

הפחתת היקפי הגלישה בתעריף מזדמן שבוצעו על ידי מכשירים שהם מודם או ראוטר שהם M to M (דהיינו שאינו מופעל על ידי גורם אנושי - כגון מכונות שתייה אוטומטיות, שערים חשמליים וכד'), בהתאם לסעיף 13ב בהסדר פשרה.

יש להפחית מהיקף הגלישה הראשוני חיובים סכום נוסף כפי שקבע הבודק בחוות דעתו בגין גלישה מזדמנת של לקוחות מסוג MtoM.

61. באור ח – הפחתות בגין סעיף 14 להסכם הפשרה

בהתאם לסעיף 14 בהסדר פשרה יש להפחית מסכום הזיכוי עד כה, את כל הסכומים שהמשיבה גבתה וכבר השיבה לחברי הקבוצה בגין חיוב גלישה בתעריף מזדמן וכן את כל הסכומים שהמשיבה לא גבתה מלכתחילה ובתנאי שאלו כלולים ומגולמים לאחר ביצוע ההפחתות.

יש להפחית מהיקף הגלישה הראשוני חיובים בסכום של 13,116,676 ₪ (בתוספת מע"מ) בגין הנחות כמפורט בסעיף 14 להסכם הפשרה.

62. באור ט – הפחתות בגין סעיף 15 להסכם הפשרה

בהתאם לסעיף 15 בהסדר פשרה יש להפחית מהסכום שיתקבל לאחר ההפחתות, את כל הסכומים שהמשיבה הייתה רשאית לגבות בגין גלישה מזדמנת ללא משלוח הודעת ניצול. קרי: סכום השווה ל-1.25 ממחיר גלישה שרכש המנוי בחבילה, מוכפל בכמות יחידות הגלישה שבהן חויב בתעריף מזדמן. יישום ההפחתות בסכום של 3,007,363 ₪ בגין סעיף 15 להסכם הפשרה נבחן ונמצא תקין.

התייחסות המומחה להערות היועץ המשפטי לממשלה

63. המשיבה פיתחה מערכות הודעות בזמן אמת והעבירה חלק ניכר מלקוחותיה למערכת החדשה החל מיום 27.4.15. כיוון שטרם הועברו כלל לקוחותיה למערכת זו, הוצע כי תערך בדיקה בעוד מספר חודשים שתבדוק את העברת כלל הלקוחות למערכת זו.

עם השלמת העברת המנויים למערכת הודעות בזמן אמת יתייתר הצורך בהאטת גלישה.

64. מכיוון שהצדדים הבהירו שעצם משלוח הודעת מיצוי הוא הליך וולונטרי, הבודק סבור שאין לראות בתנאי שהציע ב"כ היועמ"ש להפחתה לאחר משלוח הודעת ניצול וגם הודעת מיצוי , כתנאי הכרחי. ככל שבית המשפט יקבע שתנאי להקטנת הסכום להשבה הוא משלוח שתי ההודעות, הרי שסכום ההשבה יגדל באופן מהותי. בהינתן שהרישיון הופר לעניין משלוח הודעות בזמן אמת, אין ספק שההודעות נשלחו לאחר מועד הניצול. אך לא ניתן לאמת או לשלול אם נשלחו בסמוך ככל הניתן למועד הניצול. לכן הופחתו מהסכום להשבה כל החיובים בגין גלישה אשר בוצעה לאחר משלוח ההודעה. השאלה האם החיוב בתעריף מזדמן נעשה רק ביחס לגלישה שנעשתה לאחר מיצוי מלוא חבילת הגלישה אינה חלק מעילות התביעה. על כן הבודק לא בדק נושא זה.
65. קביעת הפיצוי בשיעור של 65% מהסכום הקובע, היא שאלה משפטית שאינה בתחום סמכותו.
66. לעניין עמדת היועמ"ש כי יש לקבוע בסעיף 17(ג) בהסדר שהמשיבה תיידע את לקוחותיה בדבר קיזוז שיבוצע מכספי ההשבה המגיעים לו - הצדדים הגיעו להסכמה להוסיף לסעיף 17(ג) בהסדר פשרה את המשפט הבא: "במקרה שנעשה קיזוז, סלקום תיתן הודעה על כך ללקוח, בין אם ישולמו לו כספים כלשהם עקב הקיזוז ובין אם לאו".
67. לעניין הצעת ב"כ היועמ"ש לשליחת נוסח הודעה, לחברי הקבוצה שאינם מנויים בסלקום, באמצעות דואר אלקטרוני, לכל כתובות הדואר האלקטרוני הרשומות אצל המשיבה - בהתאם להצעת הבודק הסכימו הצדדים על מנגנון עדיף ומשופר לעדכון כתובות באמצעות מרשם האוכלוסין וללא צורך במעורבות הלקוח.
68. הצדדים הסכימו כי המשיבה תדווח לבית המשפט ולב"כ היועמ"ש אודות תום ביצוע מלוא התשלום.

דיון

תיקון הגדרת הקבוצה בבקשת האישור המתוקנת

69. נוכח הסדר הפשרה שהוגש ובדיקת הבודק וכן נוכח האמור להלן אני מאשרת את תיקון הגדרת הקבוצה בבקשת האישור המתוקנת, כך שזו תכלול "כל לקוח/מנוי אשר במהלך התקופה הרלוונטית החזיק בחבילת גלישה אחת לפחות (לגלישה בישראל), וחויב בגין גלישה מהסוג הכלול בחבילה שנרכשה בתעריף מזדמן".

אישור הסדר הפשרה

70. סעיף 19(א) בחוק תובענות ייצוגיות קובע:

"(א)  בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה, ואם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית - גם כי קיימות, לכאורה, שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין".

71. סעיף 19(ג) בחוק תובענות ייצוגיות קובע:

"(1) החלטת בית המשפט אם לאשר הסדר פשרה או לדחותו תהיה מנומקת ותכלול, בין השאר, את כל אלה:

(א) הגדרת הקבוצה שעליה חל הסדר הפשרה;

(ב) עילות התובענה, השאלות המהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה והסעדים הנתבעים כפי שפורטו בבקשה לאישור או כפי שהוגדרו בהחלטת בית המשפט לפי סעיף 14, לפי הענין;

(ג) עיקרי הסדר הפשרה.

(2) בהחלטתו לפי פסקה (1) יתייחס בית המשפט, בין השאר, לשיקולים אלה:

(א) הפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבלו אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה;

(ב) התנגדויות שהוגשו לפי סעיף 18(ד), וההכרעה בהן;

(ג) השלב שבו נמצא ההליך;

(ד) חוות דעת של הבודק שניתנה לפי סעיף קטן (ב)(5);

(ה) הסיכונים והסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה;

(ו) העילות והסעדים שלגביהם מהווה ההחלטה לאשר את הסדר הפשרה מעשה  בית דין כלפי חברי הקבוצה שעליהם חל ההסדר".

72. הקבוצה עליה חל הסדר הפשרה היא "כל לקוח/מנוי אשר במהלך התקופה הרלוונטית החזיק בחבילת גלישה אחת לפחות (לגלישה בישראל), וחויב בגין גלישה מהסוג הכלול בחבילה שנרכשה בתעריף מזדמן".

"התקופה הרלוונטית" היא – "התקופה שבין יום 13.3.11 (מועד כניסתו לתוקף של ס' 75.1ד לרשיון...) ועד למועד מתן פסק הדין המאשר את התובענה כייצוגית, בהתאם להסדר הפשרה".

"תעריף מזדמן" הוגדר – "תעריף עבור יחידת גלישה הגבוה מפי 1.25 מתעריף יחסי של יחידת הגלישה (0.1 MB) שהלקוח שילם במסגרת חבילת הגלישה שרכש".

קבוצה זו תואמת את הגדרת הקבוצה שבבקשת האישור כפי שתוקנה בפסק דין זה כאמור לעיל.

73. העילות בגינן הוגשה בקשת האישור – הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 בפקודת הנזיקין. החובות החקוקות שהופרו הן: סעיף 2 בחוק הגנת הצרכן בדבר איסור הטעיה, סעיף 75ד ברישיון המשיבה וסעיף 11 בחוק התקשורת; הפרת סעיף 2 בחוק הגנת הצרכן; הפרת חוזה; סעיף 1 בעשיית עושר ולא במשפט.
74. הסעדים שנתבעו בבקשת האישור – מתן פסק דין הצהרתי האוסר על המשיבה לחייב את לקוחותיה בתעריף העולה על פי 1.25 מתעריף הגלישה שהוסכם בחבילת הגלישה, אלא אם שלחה מסרון המפרט את השעה והתאריך בהם ניצל הלקוח 75% ובהתאמה 95% מחבילת הגלישה; השבת הסכומים שנגבו ביתר החל מיום 12.12.10 ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית.
75. השאלה המשותפת לחברי הקבוצה – האם המשיבה גבתה מחברי הקבוצה סכומי כסף ביתר בגין חיוב בתעריף מזדמן מבלי ששלחה הודעות בהתאם להוראות הרישיון.
76. לבית המשפט לא הוגשו התנגדויות להסדר הפשרה או בקשות ליציאה מהקבוצה עליה הוא חל.
77. בית המשפט בבואו לאשר הסדר פשרה צריך להשתכנע כאמור "כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה... וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין" (סעיף 19(א)בחוק).
78. מטרתו של חוק תובענות ייצוגיות מוגדרת בסעיף 1 בחוק כדלקמן:

"(1) מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים;

(2) אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו;

(3) מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין;

(4) ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות".

79. בעניין שלפניי נראה לי כי הסדר הפשרה יש בו כדי לענות על מטרות החוק, וכי בנסיבות העניין ההסדר הוא אכן סביר והוגן.
80. המשיבה התחייבה לבצע שינוי מיכוני במערכותיה כך שלמנוייה ישלחו הודעות אודות ניצול חבילת הגלישה "בזמן אמת". שינוי נוסף שהמשיבה התחייבה לבצע בהגדרות מערכותיה יביא לכך שלאחר מיצוי חבילת הגלישה תואט מהירות הגלישה וכך לא יחויבו המנויים בתעריף מזדמן. הובהר כי חלק ניכר ממנויי המשיבה כבר הועבר למערכת זו וכי יתר המנויים יועברו אף הם בתוך 60 יום מיום שפסק הדין המאשר את הסדר הפשרה יהפוך לחלוט. משמע - הסדר הפשרה מיטיב גם עם חברי הקבוצה וגם עם מנויי המשיבה הנוכחיים (והעתידיים) שאינם חברי הקבוצה. בכך הביא ההסדר לאכיפת הדין ולשמירה על שלטון החוק.
81. כמו כן המשיבה התחייבה לפצות את חברי הקבוצה ישירות בסכומים בשיעור של 65% מהסכומים שחויבו ביתר בגין גלישה בתעריף מזדמן, בגין התקופה שעד 27.4.15. סכום הפשרה בגין תקופה זו הוא משמעותי ומסתכם בסכום של 14,931,443 כולל מע"מ (65% מסכום של 22,971,451 ₪).

על פי ההסדר, לאחר בדיקת הנתונים שלאחר יום 27.4.15, סביר שסכום הפיצוי לקבוצה יגדל עוד. 

היקף הפיצוי נבדק על ידי הבודק שמונה. הבודק הגיש חוות דעת מקיפה במסגרתה נבחנו כל היבטי חישוב הפיצוי, לרבות היבטים שלא נכללו בהסדר הפשרה ושהביאו לתיקונו.

ההסדר מבטיח כאמור פיצוי לכל חבר קבוצה בשיעור 65% מהכספים שנגבו ממנו ביתר. בנסיבות העניין, שבהן למשיבה טענות כנגד עילת התביעה כגון העדר החובה למשלוח ההודעות בזמן אמת אלא "בסמוך ככל הניתן", הקשיים בקבלת מידע אודות היקף הגלישה בטרם הסתיימה הגלישה, שלב הפשרה (לפני אישור התובענה) ונוכח העובדה שעניין לנו בהסדר פשרה, אני סבורה כי שיעור הפיצוי שנקבע בהסדר הפשרה הוא סביר והוגן.

הסדר הפשרה, ראוי והוגן גם מבחינת המנגנון שנקבע בו לפיצוי חברי קבוצה שאינם מנויי המשיבה עוד. נקבע מנגנון ספציפי שנועד למקסם את הסיכויים לאיתורם. כמו כן על פי ההסכם סכומי פיצוי שלא אותר בעליהם, לא נשארים בידי המשיבה, אלא מועברים לתרומה. בנוסף, סכום המגיע לחברי קבוצה שאינם מנויי המשיבה אשר נמוך מ-40 ₪ יועבר אף הוא לתרומה. 

הסדר הפשרה קובע הסדר לחלוקת כספים שנגבו ביתר לאחר 27.4.15 – ככל שאלו נמוכים מ-500,000 ₪ בצירוף מע"מ ייתרמו הכספים וככל שהכספים עולים על סכום אלו יחולקו לחברי הקבוצה, בהתאם למנגנון שבהסדר הפשרה.

נראה על כן כי מרבית הפיצוי יגיע בפועל לחברי הקבוצה וחלקו ייתרם לטובת הציבור באופן המבטיח כי כל סכום הפיצוי המוסכם ניתן בפועל ואינו נשאר בידי המשיבה.

82. על כן הסדר הפשרה הביא לפיצוי הולם לחברי הקבוצה, לאכיפת הדין, כמו גם הרתעה מפני הפרת החוק.
83. כאמור לבית המשפט לא הוגשו בקשות ליציאה מהקבוצה או התנגדויות להסדר הפשרה.
84. המבקש ובא כוחו ניהלו את בקשת האישור באופן יעיל ומהיר והביאו לסיום ההליך בדרך של הסדר פשרה.
85. נוכח כל האמור לעיל אני מוצאת כי הסדר הפשרה אליו הגיעו הצדדים ראוי והוגן בנסיבות העניין ועל כן אני מאשרת אותו.

גמול לתובע ושכר טרחה לבא כוחו

86. סעיף 19(ו) בחוק תובענות ייצוגיות קובע:

"אישר בית המשפט הסדר פשרה, יקבע גמול למבקש או לתובע המייצג, לפי העניין, בהתאם להוראות סעיף 22, ושכר טרחה לבא כוח המייצג בהתאם להוראות סעיף 23, ורשאי בית המשפט להתחשב בהמלצה מוסכמת שהוגשה לו על ידי הצדדים לעניין זה".

87. סעיף 22 בחוק תובענות ייצוגיות דן בגמול לתובע המייצג וקובע:

"(א) הכריע בית המשפט בתובענה הייצוגית, כולה או חלקה, לטובת הקבוצה, כולה או גם חלקה, לרבות בדרך של אישור הסדר פשרה, יורה על תשלום גמול לתובע המייצג, בהתחשב בשיקולים כאמור בסעיף קטן (ב), אלא אם כן מצא, מטעמים מיוחדים שיירשמו, שהדבר אינו מוצדק בנסיבות הענין.

(ב) בקביעת שיעור הגמול יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה:

(1) הטרחה שטרח התובע המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, בפרט אם הסעד המבוקש בתובענה הוא סעד הצהרתי;

(2) התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה;

(3) מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית".

88. סעיף 23 בחוק תובענות ייצוגיות דן בשכר טרחתו של בא כוח מייצג וקובע:

"(א) בית המשפט יקבע את שכר הטרחה של בא הכוח המייצג בעד הטיפול בתובענה הייצוגית, לרבות בבקשה לאישור; בא הכוח המייצג לא יקבל שכר טרחה בסכום העולה על הסכום שקבע בית המשפט כאמור.

(ב) בקביעת שיעור שכר הטרחה של בא כוח מייצג לפי סעיף קטן (א), יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה:

(1)  התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה;

(2) מורכבות ההליך, הטרחה שטרח בא הכוח המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, וכן ההוצאות שהוציא לשם כך;

(3)  מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית;

(4)  האופן שבו ניהל בא הכוח המייצג את ההליך;

(5) הפער שבין הסעדים הנתבעים בבקשה לאישור לבין הסעדים שפסק בית המשפט בתובענה הייצוגית" (הדגשה שלי- מ' נ').

89. בע"א 2046/10 עזבון המנוח משה שמש נ' רייכרט, בפסקה 2 (23.5.12) (להלן: "עניין רייכרט") מתייחס כב' הנשיא גרוניס לעקרונות המנויים בסעיפים 22(ב) ו-23 הנ"ל והמנחים לפסיקת גמול לתובע המייצג ושכר טרחה לבא כוח המייצג, וקובע כך:

"... אין מדובר ברשימה ממצה של שיקולים. בפסיקת בית המשפט הוכרו שלושה סוגים עיקריים של שיקולים אותם יש להביא בחשבון במסגרת ההחלטה בעניין שכר טרחה וגמול בתובענה ייצוגית. סוג ראשון של שיקולים עוסק במערכת התמריצים הנוגעת להגשת התביעה ייצוגית. על בית המשפט לאזן בין הרצון לעודד הגשת תביעות ראויות לבין הרצון למנוע הגשת תביעות סרק. בהקשר זה יש ליתן משקל לאינטרסים שהוגשמו על ידי התובענה, הן מבחינת הקבוצה המיוצגת הן מבחינת הציבור בכללותו. לעניין זה, על בית המשפט לבחון, מחד גיסא, את היקף ההשקעה של עורך הדין המייצג וכן את מידת הסיכון בתובענה ומאידך גיסא את היחס בין הסעד שנתבע לבין הסעד שאושר. נקודה זו היא ייחודית לתובענה הייצוגית. זאת, נוכח העובדה כי הגשת הבקשה לאישור התביעה הייצוגית אינה מחייבת תשלום אגרת בית משפט בהתאם לסכום הנתבע. היינו, בעת פתיחת ההליך לא קיים חסם על התובע מתביעת סעדים כספיים בסכומים משמעותיים. על כן, קיימת חשיבות מיוחדת להתחשב בפער בין הסכום שנתבע לבין הסכום שנפסק בעת פסיקת שכר הטרחה. בהקשר זה אף שומה על בית המשפט לבחון את השאלה האם על מנת לזכות בסעד המבוקש היה צורך להגיש תביעה ייצוגית... סוג שיקולים שני עליו הצביעה הפסיקה נוגע להתנהלותו של בא-כוח התובע המייצג. שכר הטרחה משמש תמריץ לניהול ההליך בצורה יעילה והגונה... בהליך הייצוגי, בא-הכוח המייצג הינו בעל השפעה מהותית על האופן בו יתנהל ההליך. לפיכך, ישנה חשיבות מיוחדת למתן דגש למהלכיו של הפרקליט לעניין שכרו. סוג נוסף של שיקולים מתייחס ליחס בין שכר הטרחה לבין התביעה הייצוגית בכללותה. על בית המשפט להימנע מפסיקת שכר טרחה שיפחית באופן בלתי סביר מהתועלת הצומחת לקבוצה"  (ההדגשות שלי – מ' נ').

90. ולענייננו.
91. שיקולי תפוקה – התועלת שהביאה התובענה לקבוצה המיוצגת. הסדר הפשרה הביא להפסקת הפרת הרישיון והדין על ידי המשיבה ולגיבוש הסדר הפשרה, שכפי שפורט לעיל, הוא ראוי והוגן והוא מיטיב עם הקבוצה.
92. שיקולי תשומה – השיקולים הנוגעים לעלויות ולסיכון שנטלו על עצמם המבקש וב"כ. הגשת התובענה הצריכה השקעת זמן. ניהול ההליך משך מספר שנים מאז הוגש היה כרוך אף הוא בהשקעת זמן ומשאבים מצד המבקש ובאי כוחו, וכך גם השינויים שנדרשו בהסדר הפשרה נוכח הערות היועמ"ש והערות הבודק. אשר לסיכון, אני סבורה כי המבקש נשא בסיכון בדומה לכל הגשת תובענה ייצוגית.
93. שיקולי הכוונה ציבורית – חשיבותה הציבורית של התובענה הייצוגית. התובענה בענייננו הביאה אכן להגשמת מטרות חוק תובענות ייצוגיות, וגם העלתה למודעות את הוראות הרישיון בדבר משלוח הודעות למנויים בנוגע להיקף השימוש בחבילת הגלישה.
94. הצדדים המליצו כאמור על תשלום גמול ושכר טרחה כדלקמן:

גמול לתובע המייצג - על החלק בפיצוי של עד 5 מיליון ₪, גמול בסכום המהווה 5% מהפיצוי. על חלק הפיצוי של 5 מיליון ₪ ומעלה, גמול בסכום המהווה 4.167%. אם יחול מע"מ הגמול ישולם בתוספת מע"מ כדין.

שכר טרחה לב"כ התובע המייצג - על החלק בפיצוי של עד 5 מיליון ₪, סכום המהווה 10% מהפיצוי בתוספת מע"מ כדין. על החלק בפיצוי של 5 מיליון ₪ ומעלה, סכום המהווה 8.333%, בתוספת מע"מ כדין.

95. בהתייחס לקביעת שכר טרחה לבא כוח מייצג נקבע עוד בעניין רייכרט כך:

"אנו סבורים שבתביעות ייצוגיות שעניינן בסעד כספי יש לאמץ את שיטת האחוזים כשיטה המקובלת לקביעת שכר הטרחה של עורך הדין המייצג. שיעור האחוזים שייפסק יושפע הן מנסיבותיו הספציפיות של ההליך, הן מהאופן בו הסתיים ההליך והן מגובה הסכום שנפסק. כמו כן, יחושב שיעור שכר הטרחה מתוך הסכום שנגבה על ידי הקבוצה בפועל. כמו כן, מן הראוי לפסוק את שכר הטרחה בשיעור מדורג, במובן זה שככל שסכום הזכייה גדל, אחוז שכר הטרחה קטן" (שם, בפסקה 11).

בעע"מ 9237/12 עיריית מודיעין מכבים רעות נ' א.ש. ברקאי בע"מ (18.05.14)

"הכלל הוא שבהליכים המוגשים לפי חוק תובענות ייצוגיות יש לפסוק, ככל האפשר, שכר טרחה לבא-הכוח המייצג לפי שיטת האחוזים (ראו, ע״א 2046/10 עזבון המנוח משה שמש נ׳ רייכרט (23.5.2012)). על פי שיטה זו, יש לחשב את שכר הטרחה כאחוז מסוים מן הסכום שנפסק לקבוצה או שנקבע במסגרת הסדר פשרה. כל זאת, תוך התחשבות בשיקולים שונים ובהם, בין היתר, נסיבותיו הספציפיות של ההליך, האופן בו הסתיים והתנהלותו הדיונית של התובע המייצג ובא כוחו".

96. לאחר ששקלתי את כל האמור לעיל הגעתי למסקנה שיש לאשר את הסכומים עליהם הסכימו הצדדים ואלו טעמיי:

הפיצוי בענייננו הוא כאמור כ-15 מיליון ₪, סכום זה יגיע ברובו בפועל לחברי הקבוצה. היתרה תיתרם לטובת הציבור. מלוא הפיצוי המוסכם יצא מכיסה של המשיבה. הסכום הכולל עליו הסכימו הצדדים בגין גמול ושכר טרחה הוא פחות מ-15%. בנסיבות העניין אני קובעת כי ההסכמה סבירה ואני מאשרת אותה.

97. אשר למועדי התשלומים של הגמול ושכר הטרחה, אני קובעת שמחציתם ישולמו 30 יום מיום מתן פסק הדין ושהמחצית השנייה - בתוך 30 ימים מאישור בית המשפט כי הסדר הפשרה בוצע במלואו. אישור זה יינתן לאחר שיוגשו תצהירים של ב"כ הצדדים המאשרים השלמת כל החיובים על פי הסדר הפשרה, וכן לאחר שיומצא אישור הבודק.

סוף דבר

98. לאור כל האמור לעיל אני מאשרת את הסדר הפשרה ונותנת לו תוקף של פסק דין.
99. המשיבה תשלם גמול לתובע המייצג כמפורט להלן - על החלק בפיצוי של עד 5 מיליון ₪, גמול בסכום המהווה 5% מפיצוי. על חלק הפיצוי של 5 מיליון ₪ ומעלה, גמול בסכום המהווה 4.167%. אם יחול מע"מ הגמול ישולם בתוספת מע"מ כדין.
100. המשיבה תשלם שכר טרחה לב"כ התובע המייצג - על החלק בפיצוי של עד 5 מיליון ₪, סכום המהווה 10% מהפיצוי בתוספת מע"מ כדין. על החלק בפיצוי של 5 מיליון ₪ ומעלה, סכום המהווה 8.333%, בתוספת מע"מ כדין.
101. הגמול ושכר הטרחה ישולמו מחציתם בתוך 30  ממתן פסק הדין והמחצית השנייה של התשלומים - בתוך 30 ימים מאישור בית המשפט כי הסדר הפשרה בוצע במלואו. אישור זה יינתן לאחר שיוגשו תצהירים של ב"כ הצדדים המאשרים השלמת כל החיובים על פי הסדר הפשרה, וכן לאחר שיומצא אישור הבודק.
102. אני מורה על פרסום ההודעה השנייה לפי סעיף 25(א)(4) בחוק תובענות ייצוגיות. בהודעה יפורטו הפרטים המנויים בסעיף 19(ג)(1) ו-(2) וכן הפניה לפנקס תובענות ייצוגיות שם ניתן יהיה לעיין בפסק הדין ובהסדר פשרה, כאמור בסעיף 25(ד) בחוק תובענות ייצוגיות. בהתאם להסמכה. המשיבה תישא בהוצאות הפרסום.
103. נוסח ההודעה השנייה יובא לאישור בית המשפט בתוך 14 יום מהיום, כאמור בסעיף 25(ד) בחוק תובענות ייצוגיות. לאחר אישורו, תשלח המשיבה עותק מההודעה השנייה למנהל בתי המשפט בהתאם לסעיף 25(ז) בחוק תובענות ייצוגיות.
104. הפרסום יהיה בשני עיתונים יומיים בעלי תפוצה יומית בגודל 15X15 ס"מ.
105. הצדדים ישלחו העתק מפסק הדין בצירוף הסדר הפשרה למנהל בתי המשפט לשם רישומם בפנקס תובענות ייצוגיות, בהתאם להוראת סעיף 19(ה) בחוק תובענות ייצוגיות.
106. הצדדים ישלחו העתק מההודעה לממונה על הגנת הצרכן בהתאם לתקנה 16 בתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010.
107. הצדדים ישלחו העתק מבקשת האישור המתוקנת (הכוללת את הגדרת הקבוצה שאושרה בפסק דין זה) למנהל בתי המשפט לשם רישומה בפנקס תובענות ייצוגיות.

ניתן היום,  א' תמוז תשע"ו, 07 יולי 2016, בהעדר הצדדים.