1.בהחלטה זו נעסוק בשאלה האם תביעתם של הוריי הקטינה, התובעת 1 (להלן: "א."), התובעים 2 ו-3, (להלן: "ההורים"), בעילה של "הולדה בעוולה", התיישנה אם לאו.
2.בהחלטתי מיום 10/03/15 (סעיף 13) ציינתי כי מועד תחילת ההתיישנות יכול להיות מועד הלידה, אך גם מועד גילוי הנזק, ככל שלא התגלה סמוך לאחר הלידה.
3.לא הייתה מחלוקת בין הצדדים כי יש לשמוע ראיות לגבי מועד תחילת ההתיישנות ומישכה, תוך בחינת נקודות אלה לאור סעיף 8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח – 1958, וסעיף 89 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), התשל"א – 1971, והיחס ביניהם (ראה סעיפים 19+24 להחלטתי מיום 10/03/15).
4.בהתאם נוהלו הוכחות בשאלת ההתיישנות, במסגרתה נשמעו מטעם התובעים, ההורים, [שהגישו תצהיר עדות ראשית מטעמם (ת/3)] והמומחה מטעמם, פרופ' אבינועם שופר (שחוות דעתו הוגשה וסומנה ת/1).
הנתבעת בחרה שלא להעיד עדים מטעמה אלא להגיש מסמכים רפואיים בלבד.
5.הצדדים הגישו סיכומים (לרבות סיכומי תשובה על ידי הנתבעת) בשאלת ההתיישנות.
רקע:
6.א. נולדה ביום 17/11/06, כשהיא סובלת ממחלה נוירו-גנטית, המערבת הן את המוח והן את חוט השדרה, ובעקבות כך גורמת לבעיה קוגניטיבית ומוטורית קשה (פיגור שכלי בדרגה בינונית ופראפלגיה).
7.כבר במהלך ההריון של האם, בשבוע ה-21 ובבדיקת אולטרסאונד שבוצעה ביום 27/07/06, אובחן אצל א. ממצא של רגל קלוטה (club foot) דו צדדי.
8.א. נותחה בכפות רגליה סמוך לאחר לידתה (ביום 9.1.07), וגובסה למשך כשישה חודשים.
9.כפי שהבהיר פרופ' שופר בחקירתו, הממצא של רגל קלוטה, יכול להצביע על חולשה כלשהי שמקורה במערכת העצבים.
הדבר יכול ללמד על חולשה במערכת העצבים המרכזית, קרי המוח, או מערכת העצבים ההיקפית, קרי העצבים עצמם או השרירים (עמ' 12 לפרוטוקול שורות 24-27).
ככל שמדובר בבעיה במערכת העצבים ההיקפית, כי אז ניתן לומר כי בעיית הרגל הקלוטה היא בגדר ממצא בודד הניתן להתמודדות יחסית פשוטה, באמצעות ניתוח אורתופדי.
ככל שמדובר במערכת העצבים המרכזית, קרי המוח, כי אז הממצא של הרגל הקלוטה מלמדת על בעיה נוירולוגית מורכבת וקשה.
עמד על הבדל זה גם פרופ' צבי אפלמן, מומחה ברפואת נשים ומיילדות ובגנטיקה קלינית, שחוות דעתו צורפה לכתב התביעה מטעם התובעים, בה ציין (עמ' 9) כי בצד האפשרות שממצא הרגל הקלוטה הוא ממצא בודד, קיימת אפשרות כי מדובר בחלק מתסמונת גנטית.
טענות הנתבעת בסיכומיה:
10.מציינת הנתבעת בסיכומיה כי התובעים טענו בכתב התביעה (סעיף 41), שמום מסוג רגל קלוטה מצדיק כשלעצמו הפסקת הריון. לכן, כך טענו, ככל שהמום היה מאובחן בתוך 120 הימים המותרים להפסקת ההריון על פי דעת האסלאם (דתם של ההורים), הם היו מבקשים להפסיק את ההריון.
בנסיבות אלה יש לומר, כי עם לידתה של א. התגבשה עילת תביעתם, והתגבשה המודעות לחומרת הנזק באופן של "טוב מותי מחיי".
11.לחילופין טוענת הנתבעת בסיכומיה, אפילו אם מלוא הנזק לא התגבש מיד עם לידתה של א. בתאריך 17/11/06, הרי ממצא הרגל הקלוטה התגלה בעת הלידה, ודי בכך כדי להתחיל את מרוץ ההתיישנות.
12.לחילופי חילופין טוענת הנתבעת, כי עוד לפני יום 19/08/14 (התביעה הוגשה ביום 20/08/14), בחלוף שבע שנים מיום הלידה, התגלו אצל א. נזקים נוספים, המהווים אף הם "סימני נזק", המתחילים את מרוץ ההתיישנות, וזאת בנוסף למום מסוג רגל קלוטה.
13.לאור כל האמור לעיל, יש לומר כי תביעת התובעים התיישנה בחלוף שבע שנים מיום הלידה, היינו ביום 17/11/13. לכן, משהוגשה התביעה ביום 20/08/14 יש לומר כי הוגשה לאחר חלוף תקופת ההתיישנות.
14.באשר לטענת התובעים, כי במקרה דנן יש להחיל את סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, טוענת הנתבעת כי בהתאם לפסיקה, הוראת סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין לא באה להאריך את תקופת ההתיישנות הרגילה של שבע שנים, ולא באה ליצור תקופה התיישנות חלופית ועצמאית. מטרת הסעיף האמור היא לקבוע מחסום אחרון וסופי להתיישנותן של תביעות, בהן הנזק מתגלה לאחר התרחשותו, באופן שלא ניתן היה להגיש התובענה על עוולה, שנזקה התגלה לאחר התרחשותה, אלא כעבור עשר שנים מיום אירוע הנזק.
במקרה דנן הנזק, או לפחות חלקו, היה ידוע כבר בעת לידתה של א., ולכן תקופת ההתיישנות צריכה להיות בת שבע שנים מיום הלידה, ולא מעבר לכך.
טענות התובעים בסיכומיהם:
15.טוענים התובעים בסיכומיהם כי הממצא של רגל קלוטה יכול ללמד על ממצא בודד, אך גם להוות חלק מתסמונת המצדיקה הפסקת הריון.
עילת תביעתם הנדונה בעילה של "הולדה בעוולה" (במשמעות של טוב מותו של הקטין מחייו) נוגעת רק למצב בו הרגל הקלוטה מהווה חלק מתסמונת גנטית קשה, המצדיקה הפסקת הריון.
16.כשנולדה א., ובחודשיי חייה הראשונים, לא עלה חשד כי ממצא הרגל הקלוטה מלמד כי מדובר באפשרות של חולי כחלק מתסמונת גנטית, והנחת העבודה של הרופאים (ולא רק של ההורים) הייתה, כי מדובר בממצא בודד כעולה מהחומר הרפואי.
17.בנדון אף מפנים התובעים בסיכומיהם, לתוצאות בדיקתו של הגנטיקאי פרופ' בורוכוביץ' צבי, שבדק את א. ביום 26/07/07, על פיהן "א. כיום בת 8 ח', מצב לאחר טיפול כירורגי של כפות הרגלים. להוציא הנ''ל – בריאה. בבדיקתה – ללא דיבסמורפיה, לשון מידי פעם בולטת. כרגע אין הצדקה רפואית אלא למעקב כאן בעוד שנה..".
טוענים ההורים כי מסמך זה מלמד, כי לפחות עד מועד כתיבתו לא הבינו ולא ידעו כי ממצא הרגל הקלוטה מלמד על תסמונת גנטית כלשהיא, מעבר להיותו ממצא בודד.
כאמור במועד זה א. הייתה כבת שמונה חודשים.
18.בנסיבות אלה יש לומר, כי הנזק התגלה להורים, כהורים סבירים, במועד מאוחר מיום הלידה. לכן לפי סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, תקופת ההתיישנות מסתיימת עשר שנים מיום הלידה. היינו, רק ביום 17/11/16.
19.במצב דברים זה, ומשהוגשה התביעה ביום 20/08/14, יש לומר כי הוגשה תוך תקופת ההתיישנות.
דיון והכרעה:
20.סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין קובע כדלקמן:
" לעניין תקופת ההתיישנות בתובענות על עוולות – 'היום שנולדה עילת התובענה' הוא אחד מאלה:
(1) ...
(2) מקום שעילת התובענה הוא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל – היום שבו אירע אותו נזק; לא התגלה הנזק ביום שאירע – היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק".
21.על אודות סעיף זה קבעה המלומד טל חבקין בספרו "התיישנות" (הוצאת נבו), כדלקמן:
"סעיף 89 לפקודת הנזיקין קובע כאמור הסדר התיישנות מיוחד לעוולות בחלוקה לשני סוגים: האחד עוולה שנזק אינו תנאי מתנאי האחריות למתן סעד בגינה; השני עוולה של נזק הוא תנאי מתנאי האחריות לה...
סעיף 89(2) יחול על עוולה מהסוג השני...
סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין חל על עוולות שעילתן נזק שנגרם במעשה או במחדל – עוולות של נזק ותנאי בלעדיו אין להטלת אחריות ולמתן סעד בגינן. בגדר קטגוריה זו באות למשל רשלנות, גרם הפרת חוזה והפרת חובה חקוקה. אשר לעוולות מסוג זה ייפתח מרוץ ההתיישנות למחרת היום שבו אירע הנזק, אולם אם הנזק לא התגלה במועד המעשה או המחדל – יושהה מרוץ ההתיישנות עד לגילויו, ובלבד שהתביעה תתיישן בחלוף מחסום סופי של עשר שנים מהמעשה או המחדל שגרם לו.
כלל הגילוי המיוחד שקבוע בסעיף 89(2) – שתכליתו להושיט עזרה לתובע באותם מקרים בהם נגרם לו נזק סמוי שסימניו מופיעים רק במרוצת הזמן – יחול על יסוד הנזק בלבד, ואילו על יתר יסודות העוולה יחול כלל הגילוי הכללי הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, אשר אינו קובע תקרת התיישנות של עשר שנים. די אפוא בכך שלפחות אחת מהעובדות החיוניות המהוות את עילת התובענה שאינה יסוד הנזק נעלמה מעיניו של התובע מסיבות שלא היו תלויות בו, ושבזהירות סבירה לא היה יכול למנוע אותן... כדי שפתיחת מרוץ ההתיישנות תושעה לתקופה בלתי מוגבלת. אם העובדה החיונית היחידה שלא התגלתה היא הנזק (כלומר התובע ידע, או שהיה עליו לדעת, את יתר העובדות החיוניות), תתיישן התביעה לכל המאוחר בתוך עשר שנים מהמעשה או המחדל שגרם לו, אף אם הנזק לא התגלה כלל. לשון אחר: בהנחה שיתר העובדות החיוניות לא נעלמו מעיניו של התובע, אזי אם בתוך עשר שנים מאז שאירע הנזק עברו שבע שנים מאז התגלותו, תתיישן התביעה בתוך אותן שבע שנים, ואין בתקופת עשר השנים כדי להעלות או להוריד.
לאחר שנים של עמימות בסוגיה זו נקבע לאחרונה, בדעת רוב, כי כלל הגילוי שבסעיף 89(2) סיפה מחיל אמת מידה אובייקטיבית לגילויו של הנזק, בדומה לאמת המידה הקבועה בסעיף 8 לחוק ההתיישנות שחלה על יתר העובדות המהוות את עילת התובענה. בתמצית יאמר כי נזק ייחשב לגלוי כאשר היקפו אינו עניין של מה בכך, ושאדם בר דעת היה מגיש תובענה בגינו. משהתגלה הנזק כאמור, די בכך כדי להטיל על התובע נטל לחקור ולברר את הסיבה לו, ואין להמתין לגיבושו כדי מלוא היקפו..." (ציטוט מעמודים 300-302 לספר, המסכמים גם את הפסיקה הרלוונטית לסעיפים 89(2) לפקודת הנזיקין ו-8 חוק ההתיישנות, והיחס ביניהם).
22.כאמור במקרה דנן נחלקו הצדדים בסוגיה מתי התגלה הנזק, או לפחות בהיקף שאינו עניין של מה בכך, לתובעים.
הנתבעת כאמור טוענת, שעצם הממצא של רגל קלוטה דו צדדית שהתגלה עם לידתה של א. (שבגינו אף טענו התובעים בכתב התביעה כי לו היה מאובחן טרם חלוף 120 הימים שלאחריהם לא ניתן לבצע הפסקת הריון על פי דעת האסלאם, היו בוחרים בהפסקת הריון), די בו כדי ללמד על התגלות הנזק, או לפחות בהיקף שאינו של מה בכך, להורים. במצב דברים זה, עמדה לרשות ההורים תקופה של שבע שנים מיום הלידה (17/11/06) להגיש את כתב התביעה. משלא עשו כן, והגישו את התביעה רק ביום 20/08/14, יש לומר כי התביעה התיישנה.
ודוק – טוענת הנתבעת כי במקרה דנן הנזק לא התגלה במועד המאוחר ללידה, ולכן אין מקום להחלתו של סעיף 89(2) על המקרה דנן, ודיני ההתיישנות הרגילים צריכים לחול.
מן העבר השני טוענים ההורים כאמור, כי עצם הממצא של רגל קלוטה, אם הוא בגדר ממצא בודד, לא היה בו כשלעצמו כדי להביאם לידי הפסקת הריון. רק אם ממצא זה היה מאובחן כמלמד על תסמונת גנטית, או במילים אחרות על פגיעה במערכת העצבים המרכזית (קרי המוח), היה בו כדי להביאם לידי החלטה על הפסקת הריון.
מדגישים ההורים, כי עצם העובדה שא. נולדה עם רגל קלוטה לא היה בה כשלעצמה כדי ללמד על קיומה של מחלה נוירו-גנטית, מעבר לממצא בודד של רגל קלוטה.
הם פעלו על פי הוראות הרופאים, שבחודשים הראשונים לחיי א., לאור בדיקות שביצעו, לא גילו כל ממצא נוסף מעבר לרגל קלוטה.
רק כעבור מספר חודשים מלידת הקטינה, החלו להופיע סימנים שהיו יכולים לכאורה להצביע כי ממצא הרגל הקלוטה מלמד על בעיה רחבה יותר ולא רק על ממצא בודד.
לכן טוענים התובעים, כי הנזק המשמעותי, שהיה מביאם כ"אדם סביר" להגשת תביעה בעילה של ,הולדה כעוולה" (להבדיל מרגל קלוטה כממצא בודד שלא היה מביא אותם להפסקת הריון) התגלה בשלב המאוחר לשלב הלידה.
משכך, ובהתאם לסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, תקופת ההתיישנות מסתיימת בתום עשר שנים מיום הלידה, קרי בתאריך 17/11/16.
23.סבורני כי אין מחלוקת שממצא של רגל קלוטה יכול להוות ממצא בודד, היכול להיפטר בהתערבות כירורגית אורתופדית עם לידת התינוק, שיכול לאחר מכן להמשיך לחיות חיים רגילים.
במצב דברים זה, אין לדבר על עילה של "הולדה בעוולה", והתובעים מודים בכך למעשה בסיכומיהם.
הבעיה נוצרת כאשר הממצא של רגל קלוטה מלמד על תסמונת גנטית רחבה יותר ועל פגיעה במערכת העצבים המרכזית, כפי שתיאר פרופ' שופר בחקירתו (ראה סעיף 9 לעיל).
כאמור, עמד על הבדל זה גם פרופ' צבי אפלמן, מומחה ברפואת נשים ומיילדות ובגנטיקה קלינית, שחוות דעתו צורפה לכתב התביעה מטעם התובעים, בה ציין (עמ' 9) כי בצד האפשרות שממצא הרגל הקלוטה הוא ממצא בודד, קיימת אפשרות כי מדובר בחלק מתסמונת גנטית.
24.מכאן כי עצם לידתה של א. עם ממצא של רגל קלוטה אין בה כשלעצמה כדי ללמד על נזק שיהיה בו כדי להצדיק תביעה בעילה של "הולדה בעוולה" על ידי אדם בר דעת (ראה ציטוט הדברים מספרה של המלומדת טל חבקין, בסעיף21 לעיל).
יש לבחון ולראות מתי לראשונה ידעו ההורים או צריכים היו לדעת, כי ממצא הרגל הקלוטה מלמד על תסמונת גנטית. ואינו בגדר ממצא בודד.
25.לצורך הבחינה האמורה, אני יוצא מתוך נקודת הנחה כי בעת לידתה של א., היו מודעים ההורים לאפשרות כי ממצא הרגל הקלוטה יכול להצביע על תסמונת גנטית, מעבר להיותה ממצא בודד.
לנוכח אפשרות זאת אף הפנו הרופאים את האם (התובעת 2) לבדיקת מי שפיר בתקופת ההריון, לשלול את אותה תסמונת או בעיות אחרות הנובעות מהממצא האמור של רגל קלוטה, אך היא סירבה לכך מהטעם שחלפו 120 הימים שלאחריהם לא ניתן להפסיק את ההריון בהתאם לדת האיסלאם (ראה עדותו של התובע 3, עמ' 30 לפרוטוקול מיום 14/01/16 שורות 9-22; עדותה של התובעת 2, עמ' 15 לפרוטוקול מיום 28/02/16 שורות 25-26, ועמ' 18 לפרוטוקול שורות 27-28).
26.במצב דברים זה נבחן את ידיעתם של ההורים על אודות השאלה שבסעיף 24 סיפא לעיל, במבחן סובייקטיבי ואובייקטיבי (ידעו או צריכים היו לדעת), מרגע לידתה של א. ביום 17/11/06 ואילך, כעולה מעדותם (פן סובייקטיבי) ומהמסמכים הרפואיים שהוגשו (פן אובייקטיבי).
27.ההורים הגישו תצהיר משותף (ת/3) בו ציינו כדלקמן:
א.א. נולדה ביום 17/11/06 בבית החולים רמב''ם בניתוח קיסרי.
ב.א. נולדה כתינוקת רגילה חוץ ממצא של רגל קלוטה, על קיומו ידעו עוד מתקופת ההריון.
ג.א. השתחררה מבית החולים לאחר שישה ימים עם גבס (בגלל ממצא הרגל הקלוטה).
ד.ביום 09/01/07 עברה א. ניתוח לתיקון הרגל הקלוטה.
ה.כחצי שנה לאחר הלידה הם התחילו להרגיש שא. לא מתפתחת כמו ילדה רגילה.
ו.הם פנו לרופא המשפחה שהפנה אותם לבדיקות.
ז.הם היו עם א. בייעוץ גנטי אצל פרופ' בורוכוביץ' ביום 26/07/07, ואף הופנו לבדיקת סיטי שבוצעה לא. ביום 10/08/07.
ח.נאמר להם על ידי הרופאים שתוצאת בדיקת הסיטי תקינה, והם שמחו לשמוע שאין לא. בעיה במוח.
ט.ביום 08/10/07 הם הופנו לנוירולוג ד"ר סביצקי, עקב האיחור ההתפתחותי אצל א., והוא המליץ על בדיקת MRI, שבוצעה ביום 18/02/08.
י.רק לאחר קבלת תוצאת בדיקת ה-MRI מיום 18/02/08, אמר להם רופא המשפחה כי בדיקה זו מלמדת על בעיה חמורה במוח אצל א..
יא.רק אז הם הבינו לאשורו כי לא. בעיה חמורה, ומדובר במחלה גנטית קשה.
28.ההורים נחקרו על תצהיריהם, ובכל הקשור לגרסתם כי לא ידעו, עם לידת א., כי ממצא הרגל הקלוטה מלמד על תסמונת גנטית רחבה יותר, מעבר לקיומו של הממצא עצמו, ציינו כדלקמן:
האבא – התובע 3:
א.עם לידתה של א. אבחנו שיש לה רגל קלוטה, וגם הם ידעו מיד עם הלידה שיש לה רגל קלוטה (עמ' 26 לפרוטוקול ישיבת יום 14/01/16 שורות 15-22).
ב.לפני שא. שוחררה מבית החולים לאחר הלידה, עשו לה גבס. עם ההורים דיברו רק אורתופדים. הוא לא זוכר אם דיבר איתם נוירולוג. הם לא ידעו באותו שלב שממצא זה של הרגל הקלוטה עלול להיות קשור לעוד דברים גנטיים (עמ' 28 לפרוטוקול מיום 14/01/16 שורות 5-13).
ג.כחצי שנה לאחר לידתה של א., הם התחילו להרגיש שא. לא מתפתחת כילדה רגילה. היא לא התהפכה ולא הוציאה קולות כמו ילד רגיל. גם אז הם לא הבינו שזה קשור לממצא של הרגל הקלוטה, אלא חשבו שיש איחור התפתחותי בגלל שהייתה עם לידתה ובמשך כשישה חודשים עם גבס (עמ' 29 לפרוטוקול מיום 14/01/16 שורות 5-24).
ד.גם כשהפנו אותם לבדיקת סיטי הם סברו שזה קשור לאיחור ההתפתחותי (עמ' 33 לפרוטוקול מיום 14/01/16 שורות 29-30).
ה.גם כשד"ר סביצקי הנוירולוג הפנה אותם לבצע בדיקת MRI לא., הוא אמר להם שיש איחור התפתחותי והוא לא יודע מה הסיבה לכך, ולכן העדיף לעשות בדיקת MRI. ד"ר סביצקי לא העלה בפניהם אפשרויות אחרות, ולא אמר להם שהמצב של א. קשה (עמ' 34 לפרוטוקול יום 14/01/16 שורות 1-10; עמ' 35 לפרוטוקול מיום 14/01/16 שורות 1-11).
האמא – התובעת 2:
א.אחרי שא. נולדה הרופאים אמרו להם כי יש ממצא של רגל קלוטה דו צדדית, ובעקבות כך א. צריכה לעבור ניתוח (עמ' 23 לפרוטוקול מיום 28/02/16 שורות 2-6).
ב.אחרי שא. נולדה הכל היה בסדר חוץ מבעיית הרגל הקלוטה (עמ' 23 לפרוטוקול מיום 28/02/16 שורה 9).
ג.לאחר כשישה חודשים התחילו ההורים להרגיש שא. לא מתפתחת כמו כל ילד רגיל, ויש לה איחור התפתחותי עם היפוטוניה כללית כמו שכתבה הפיזיותרפיסטית בבית החולים הצרפתי ביום 22/07/07 (עמ' 23 לפרוטוקול מיום 28/02/16 שורות 11-32).
ד.בשלב זה, ולנוכח האיחור ההתפתחותי הפנו אותם לנוירולוג ילדים, אולם גם בשלב זה הם חשבו שא. בריאה, והאיחור ההתפתחותי נובע מהימצאותה בגבס מאז הלידה (עמ' 24 לפרוטוקול יום 28/02/16 שורות 1-10).
ה.ביקשו מהם לעשות בדיקת סיטי ראש לא., והם עשו זאת, כשהם סברו שההפניה לסיטי נובעת מהאיחור ההתפתחותי (עמ' 24 לפרוטוקול יום 28/02/16 שורות 11-14; עמ' 25 לפרוטוקול שורה 15).
ו.בדיקת הסיטי הייתה תקינה (עמ' 25 לפרוטוקול יום 28/02/16 שורה 20).
בעקבות זאת הם שמחו כי אין בעיה במוח של א. (עמ' 25 לפרוטוקול יום 28/02/16 שורה 26).
ז.רופא המשפחה הפנה אותם לנוירולוג הילדים ד"ר סביצקי בעקבות האיחור בהתפתחות (עמ' 25 לפרוטוקול יום 28/02/16 שורה 31).
29.העולה מעדויות ההורים הוא, כי עם לידת א., הם ידעו על ממצא של רגל קלוטה דו צדדית אצלה, אך לא ידעו (בפן הסובייקטיבי), כי ממצא זה מלמד על תסמונת גנטית חמורה, מעבר לממצא עצמו, ו/או על בעיה רפואית אחרת אצל א..
אמנם ההורים ציינו כי הבחינו באיחור התפתחותי אצל א. בגיל שישה חודשים לערך, אך גם אז לא שיקור זאת לממצא הרגל הקלוטה, אלא סברו שהאיחור ההתפתחותי נובע מהגבס בו הייתה נתונה א. מאז נולדה ולמשך חודשים ארוכים (עדותו של האב עמ' 29 לפרוטוקול מיום 14/01/16 שורה 22).
לאשורו הם הבינו כי הרגל הקלוטה אינה בגדר ממצא בודד אלא מלמדת על תסמונת גנטית רחבה יותר רק עם קבלת תוצאות ה-MRI, ביום 18/02/08.
30.כאמור, על פי ההלכה הפסוקה (כמפורט בסעיף 21 לעיל), אין די באי ידיעה סובייקטיבית של ההורים על הקשר בין ממצא הרגל הקלוטה לבין התסמונת הגנטית ממנה סובלת א., אלא יש צורך באמת מידה אובייקטיבית לאמור.
לשון אחרת, האם היה על ההורים לדעת עם לידת בתם א., כי הרגל הקלוטה מלמדת על תסמונת גנטית קשה, להבדיל מעצם קיומו של הממצא עצמו.
נבחן להלן שאלה זו.
31.בנדון טוענת הנתבעת כי הנזק התגבש מיד עם לידתה של א., כשהיא סובלת מרגל קלוטה, ודי בו כדי למלא את יסוד הנזק בתביעת "הולדה בעוולה" (בנדון אף מסתמכת הנתבעת על האמור בכתב התביעה, שם טענו התובעים כי בגין רשלנות הוחמצה האפשרות לאבחן ממצא של רגל קלוטה בתחום 120 הימים המותרים לפי דת האסלאם).
יתרה מזאת טוענת הנתבעת, כבר במהלך ההריון ידעו ההורים שמום מסוג רגל קלוטה יכול להיות חלק מתסמונת גנטית או ממחלות אחרות המצדיקות בדיקת מי שפיר והפסקת הריון במידת הצורך. רק מטעמים דתיים סרבו לכך. לכן, מיד עם לידתה של א., חלה חובה על ההורים לברר את מצבה הבריאותי של א., ולבחון האם נלוו למום זה מומים נוספים.
מכאן כי לא ניתן לקבל את טענת התובעים כי חשבו שמודבר בילדה בריאה, ורק בשלב מאוחר יותר התגלו מומיה ומגבלותיה.
32.בחנתי טענה זו של הנתבעת, ולא שוכנעתי לקבלה.
33.בסעיף 39 לכתב התביעה הבהירו התובעים, כי "...די לו היה מאובחן ממצא של club foot בין השבועות 14-18, כדי להצדיק מתן הסברים לתובעים, כי בצד האפשרות כי מדובר בממצא בודד, קיימת אפשרות כי מדובר בחלק מתסמונת, המצדיקה הפסקת הריון".
במילים אחרות, ככל שהיה מדובר בממצא בודד של רגל קלוטה, התובעים לא היו מצדיקים הפסקת הריון, אלא רק במצב שהממצא האמור במקרה הספציפי דנן מלמד על אפשרות לתסמונת גנטית או מומים אחרים המצדיקים הפסקת הריון.
לכן, עצם לידתה של א. על רגל קלוטה איננו מלמד בהכרח על קיומה של עילת "הולדה בעוולה".
לא נעלם מעיניי כי לכאורה מסעיף 41 לכתב התביעה ("התובעים יטענו כי היו מבקשים הפסקת הריון רק על סמך ממצא של club foot דו''צ, קל וחומר, לו היה מלווה למום זה גם היפופלזיה משמעותית של הצרבלום"), עולה כי ההורים היו בוחרים בהפסקת הריון רק מעצם הממצא של רגל קלוטה, ככל שהיה מאובחן טרם חלוף 120 ימים, המותרים להפסקת הריון על פי דת האסלאם. יחד עם זאת, כיום אנו מצויים במצב שלאחר לידתה של א., ובחינת עילה של "הולדה בעוולה", במשמעות של טוב מותה של א. מחייה, מלמד כי עילה זו מתגבשת במובן של סבירות הגשת כתב התביעה, רק מהרגע שנודע להורים שממצא הרגל הקלוטה אצל א. מלמד על תסמונת גנטית נרחבת שהייתה מצדיקה הפסקת הריון. דבר זה כאמור גם עולה מסעיף 39 לכתב התביעה.
מכאן שאנו חוזרים לשאלה, האם מעבר לאי הידיעה הסובייקטיבית של ההורים כי מדובר בממצא (רגל קלוטה) המלמד על תסמונת גנטית או מומים אחרים (מעבר להיותו ממצא בודד), יש תמיכה אובייקטיבית באי ידיעה זו מהראיות שהוגשו לי לבחינת שאלת ההתיישנות.
34.כאמור ההורים ידעו כי א. נולדה עם רגל קלוטה, וגם ידעו כי ישנה אפשרות שממצא של רגל קלוטה יכול להצביע על תסמונת גנטית נרחבת מעבר להיותה ממצא בודד (ראה דברינו בסעיף 25 לעיל).
יחד עם זאת טענו ההורים כי לאחר לידת א. הם לא ידעו כי הממצא של רגל קלוטה עימו נולדה מלמד על תסמונת גנטית קשה.
את סבירות אי ידיעתם זו (מימד אובייקטיבי) יש לבחון לטעמי באמצעות המסמכים הרפואיים שהוגשו לי מיום הלידה ואילך, שמא נמצא בהם המלצת אחד הרופאים לבדיקה כלשהיא שתשלול בעיה גנטית לנוכח ממצא הרגל הקלוטה, או ההיפך – קביעת אבחנות ו/או מימצאים שיתמכו בגרסת ההורים, כי בחודשים הראשונים שלאחר הלידה לא אבחנו אצל א. מימצא רפואי חריג, המחשיד לחוליים נוספים, מעבר לקיומה של רגל קלוטה דו-צדדית.
35.המסמכים רפואיים שהוגשו לי מלמדים כדלקמן:
א.א. שוחררה מבית החולים ביום 23/11/06 כשישה ימים לאחר לידתה. הרופא החתום על תעודת שחרור ילוד, ד"ר עימאד מחול- מומחה ברפואת ילדים, פגים ותינוקות, לא רשם כל בעיה נוספת (נוירולוגית או אחרת) מעבר לרגל הקלוטה ועובדת השמת הרגליים הגבס (נספח א' לת/3).
ב.בתאריך 09/01/07 התקבלה א. לאשפוז בבית החולים רמב''ם (מחלקת אורתופדיית ילדים), לצורך הארכת גידי אכילס משני הצדדים עקב ממצא הרגל הקלוטה דו צדדית. הרופא האורתופד שחתום על סיכום האשפוז (נספח ב' לת/3), ד"ר נירקוט, מציין שמצבה הכללי טוב, ולא מציין כל בעיה נוירולוגית שהיא.
ג.ביום 20/06/07 טופלה א. בחדר המיון של בית החולים הצרפתי עקב חום ואי שקט, ותחת סעיף "התפתחות" בדוח שיפור מחדר מיון צוין – "התהפכות". עוד צוין "מדובר בבת 7 חודשים לאחר הריון תקין לידה בניתוח קיסרי. התקבלה עקב חום. בקבלתה במיון ללא חום במצב כללי טוב, בדיקה גופנית תקינה" (נספח ג' לת/3).
ד.ביום 29/06/07 נבדקה א. פעם נוספת בחדר המיון של בית החולים הצרפתי, עקב החלקתה של אימה כשהייתה בידיה, ועברה בדיקה כללית לרבות של מערכת העצבים, והממצאים היו, בין היתר, כדלקמן:
מצב כללי טוב, חיונית ועירנית.
עיניים – אישונים שווים עגולים ומגיבים לאור, תנועות גלגלי העיניים תקינות.
שלד, פרקים, גפיים – אין רגישות בעמוד השדרה ובמותניים.
מערכת העצבים – ללא חוסר נוירולוגי או סימני צעד. כוח גס וטונוס שמורים, רפלקסים תקינים.
בקבלתה במצב ככלי טוב, חיונית ועירנית.
משתחררת במצב כללי טוב.
(טופס שחרור מחדר מיון מיום 30/06/07 צורף כנספח ד' לת/3).
ה.ביום 26/07/07, בהיותה כבת שמונה חודשים, בעקבות איחור התפתחותי בו חשו ההורים לאחר כחצי שנה, נבדקה א. על ידי מומחה לגנטיקה רפואית (בהתאם להפניית רופא המשפחה), וממצאיו היו כדלקמן:
" המשפחה מוכרת לי מייעוץ גנטי במהלך ההריון עם א., בשבוע ה-22 בשל איתור club foot דו צדדי בבדיקת us. הוצע בזמנו על ידי בדיקת מי שפיר, והמשפחה בחרה שלא לבצעה.
א. כיום בת 8 ח', מצב לאחר טיפול כירורגי של כפות הרגלים. להוציא הנ''ל – בריאה. בבדיקתה – ללא דיבסמורפיה, לשון מידי פעם בולטת. כרגע אין הצדקה רפואית אלא למעקב כאן בעוד שנה כמו כן הבהרתי כי ישנה הצדקה..." (המסמך צורף כנספח ה' לת/3).
ו.ביום 10/08/07, כחודש לאחר בדיקתה של א. על ידי פרופ' בורוכוביץ', בוצעה לא. בדיקת סיטי מוח, שנמצאה תקינה (נספח ו' לת/3).
ז.ביום 08/10/07, לאחר בדיקה על ידי הרופא ד"ר דוד סביציקי נוירולוג ילדים, סיכם המומחה את ממצאיו במכתב לרופא המשפחה מאותו יום, בו ציין כי מדובר בפעוטה עם איחור התפתחותי, בעיקר בתחום של מוטוריקה גסה ועדינה, ובולטים סימנים נוירולוגים, סימני אירטיביליות וסימנים דיסמורפים, והועלתה האפשרות של מחלה מטבולית או גנטית (מכתבו של ד"ר סביצקי מיום 08/10/07 צורף כנספח ז' לת/3).
בעקבות אותו מכתב ד"ר סביצקי הפנה את א. למרפאה המוטובולית ולבדיקת MRI.
ח.הקטינה נבדקה במרפאה המוטובולית ביום 02/12/07 ושם צוין כי לא היו בעיות לאחר הלידה, מעבר לרגל הקלוטה (נספח ח' לת/3).
ט.ביום 18/02/08 עברה א. בדיקת MRI שאבחנה לראשונה את המום המוחי (נספח ט' לת/3).
36.מהמסמכים הרפואיים הנ"ל עולה כי הרופאים לא הפנו את ההורים לבדיקה נוירולוגית מקיפה של א. בעקבות ממצא הרגל הקלוטה מיד לאחר הלידה, הגם שאולי היה מצופה מהם כי כך יהיה, לנוכח הממצא האמור.
יותר מזה, גם לאחר שההורים התלוננו על איחור התפתחותי כשישה חודשים לאחר לידתה של א., ובעקבות כך הופנו למומחה לייעוץ גנטי אצל פרופ' בורוכוביץ', קבע מומחה זה לכאורה, כעולה מהמסמך מיום 26/07/07 (ראה סעיף 35(ה) לעיל), כי מדובר בילדה בריאה, למעט ממצא הרגל הקלוטה.
די לי בכך כדי לקבוע, כי אמונתם וידיעתם הסובייקטיבית של ההורים כי מדובר בממצא רגל קלוטה בודד, לפחות עד מועד זה של 26/07/07, קיבלה חיזוק אובייקטיבי מאבחנתו זו של פרופ' בורוכוביץ'.
במילים אחרות, אדם סביר שהיה מקבל אבחנה כזו, לא היה מגיש תביעה בגין הרגל הקלוטה בעילה של "הולדה בעוולה", שכן לכאורה מדובר בממצא בודד שלא מצביע על תסמונת גנטית קשה או בעיה רפואית אחרת.
ודוק – פרופ' בורוכוביץ' הוא מומחה לגנטיקה רפואית, וממצא הרגל הקלוטה לכאורה יכול ללמד על תסמונת גנטית. ככל שהוא לא סבר ביום 26/07/07 כי מדובר על ממצא (רגל קלוטה) המלמד על תסמונת גנטית, למה שההורים יסברו אחרת?!
אם נמשיך בקו זה, כי אז נאמר שהאפשרות הראשונה לקיום ידיעה אובייקטיבית של ההורים כי ממצא הרגל הקלוטה מלמד על תסמונת גנטית ולא רק על ממצא בודד, הייתה רק ביום 08/10/07, לאחר בדיקתו של המומחה ד"ר סביצקי, כמפורט בסעיף 35(ז) לעיל, שם העלה לראשונה את האפשרות כי לקטינה בעלת האיחור ההתפתחותי, מחלה מטבולית או גנטית.
אבחנה זו, בצירוף הממצא של רגל קלוטה, הייתה צריכה להדליק "נורות אדומות" אצל ההורים, ולקשר אובייקטיבית בין ממצא הרגל הקלוטה לבין תסמונת גנטית אצל הקטינה.
37.במצב דברים זה יש לומר כי "גילוי הנזק" שהצדיק הגשת תביעה בעילה של "הולדה בעוולה" על ידי אדם סביר, היה באיחור. היינו, מעבר ליום הלידה (17/11/06), והתרחש רק ביום 08/10/07.
(איני רואה בנקודה זו עין בעין עם ב"כ התובעים שציין בסיכומיו כי מרוץ ההתיישנות אמור להימנות רק מיום 18/02/08, מועד קבלת תוצאות בדיקת MRI. כאמור על פי ההלכה הפסוקה, המסוכמת בסעיף 21 לעיל, אין צורך בווידוא קיומו של נזק, אלא די באפשרות סבירה לקיומו של קשר סיבתי בין ממצא הרגל הקלוטה לבין מחלה גנטית אחרת, שאדם סביר היה מגיש בגינה תביעה בעילה של "הולדה בעוולה". אפשרות סבירה כזו לקשר סיבתי עלתה לראשונה כאמור במכתבו של ד"ר סביצקי, נוירולוג הילדים במכתבו מיום 08/10/07).
38.משזו מסקנתי לנוכח עדות ההורים והמסמכים הרפואים דלעיל - כי ההורים, לא רק שלא ידעו באופן סובייקטיבי, אלא גם לא היו צריכים לדעת (פן אובייקטיבי) עד ליום 8.10.07 כי ממצא הרגל הקלוטה אינו בגדר ממצא בודד, אלא מלמד על מחלה או תסמונת גנטית קשה - כי אז יש לומר שרק מיום 08/10/07 יש למנות את שבע שנות ההתיישנות מכוח כלל הגילוי המאוחר שבסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין. רק ממועד זה לטעמי התגלה נזק שאדם סביר היה מגיש תובענה בגינו בעילה של "הולדה בעוולה".
מכאן כי תקופת ההתיישנות להגשת תביעת ההורים דנן בעילה של "הולדה בעוולה" הסתיימה רק ביום 08/10/14. לכן, משהוגשה התביעה ביום 20/08/14, יש לומר כי הוגשה תוך תקופת ההתיישנות ולא לאחריה.
39.לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את טענת הנתבעת להתיישנות תביעת ההורים בעילה של "הולדה בעוולה".
40.הנתבעת תישא בהוצאות התובעים בבקשה זו בסכום של 7,500 ₪, שישולמו לידיהם באמצעות בא-כוחם, תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן יישא הסכום בהפרשי הצמדה וריבית כדין החל מיום מתן החלטה זו ועד ליום התשלום המלא בפועל.
41.הנתבעת תודיע תוך 20 ימים מהיום, האם מעוניינת להגיש חוות דעת רפואית/יות בתיק זה, ואת פרק הזמן הנחוץ לה לשם כך.
המזכירות תעביר החלטה זו לצדדים.
תזכורת מעקב לקבלת עמדת הנתבעת לעניין הגשת חוות דעת רפואית/יות – 20 ימים.
ניתנה היום, י"ז אייר תשע"ו, 25 מאי 2016, בהעדר הצדדים.
