עת"מ 30935-04-16 טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ נ' רשות האכיפה והגבייה

מבוא

1. המשיבה, רשות האכיפה והגבייה (להלן גם – הרשות), פרסמה מכרז פומבי מס' 8/2015 לתחזוקה ותפעול של מתקני המחשוב ולתפעול ופיתוח של מערכות יישומי הליבה ברשות (להלן – המכרז). במסגרת המכרז נקבעו תנאי סף מנהליים ותנאי סף איכותיים. תנאי הסף הנוגע לעתירה הוא תנאי איכותי - סעיף 4.1.1.6ב' למכרז - ובו נקבע (לאחר תיקון במסגרת שאלות הבהרה) כי:

    

   "על המציע, בעצמו או היכן שנרשם במפורש באמצעות קבלן משנה מטעמו, לעמוד בדרישות הסף לניסיון על פי המפורט להלן. על המציע להציג את ניסיונו, ואת עמידתו בכל תנאי הסף כמפורט בסעיפים א'-ג-' להלן...

   • ...

   • ניסיון בתפעול ותחזוקת תשתיות מחשוב – ביום הגשת ההצעה המציע בעצמו או באמצעות קבלן משנה מטעמו, מתפעל ומתחזק בישראל, במשך שנתיים רצופות לפחות:

     • 2 מתקני מחשוב מרכזיים המבוססים על תשתיות מיקרוסופט באחריות מקצה לקצה תחת הסכם רמת שירות/SLA במתכנת של מיקור חוץ (לעניין זה מיקור חוץ משמעו אחריות כוללת של הספק תחת מנגנון SLA ולא בשיטת Time and Material).

     • כל מתקן יהיה בעל לפחות 50 שרתים פיזיים והוא מספק שירותים ל- 700 משתמשים.

     • אצל אחד מהלקוחות מתפעל הספק גם מתקן גיבוי למתקן המחשוב המרכזי.

   • ...

     (להלן- תנאי הסף, ההדגשה מכאן ואילך שלי – א.ד.).

      

2. העותרת הגישה הצעה למכרז. בהתייחס לתנאי הסף הציגה העותרת שני לקוחות המקבלים ממנה שירותים בהתאם לדרישה שבתנאי הסף והם רשות ניירות ערך ובנק הפועלים בע"מ (להלן- הבנק או בנק הפועלים). ועדת המכרזים של הרשות הגיעה לכלל מסקנה, שהשירות שניתן על ידי העותרת לבנק אינו עונה על דרישותיו של תנאי הסף, ואינו בגדר 'תפעול ותחזוקה' של 'מתקן מחשוב מרכזי' ועל-כן פסלה את הצעתה. כפי שאפרט להלן, הליך קבלת ההחלטה על ידי ועדת המכרזים היה הליך לא שגרתי.

    

3. מכאן העתירה, שבה מבקשת העותרת להורות על ביטול ההחלטה ועל המשך בדיקת ההצעה בהתאם להוראות המכרז. העתירה הוגשה ביום 17.4.16, יום אחד לפני המועד שבו התעתדה הרשות לפתוח את ההצעות הכספיות של המציעים הנותרים. נוכח הקושי שהיה כרוך בפתיחת ההצעות הכספיות טרם בירור עתירתה של העותרת ניתן צו ארעי ונקבע דיון בבקשה לצו ביניים ודיון מוקדם בעתירה. זה התקיים ביום 5.5.16 ובהסכמת הצדדים נדונה העתירה לגופה.

    

    

   הרקע העובדתי והוראות המכרז

4. עניינו של המכרז, כאמור, הוא מערכת המחשוב של הרשות שידועה בכינוי "מערכת כלים שלובים", שפותחה על ידי העותרת ופועלת באופן חלקי ולאחר מכן מלא בשנתיים האחרונות. כעת משרתת המערכת, לטענת העותרת, 25 לשכות של הרשות, לשכה אחת של מסלול מקוצר, 6 לשכות של מסלול מזונות ואת החשבות הארצית. מנוהלים באמצעותה כ- 9 מיליון תיקים ומתוכם 2.6 מיליון תיקים פעילים בלשכות השונות. העותרת היא שמבצעת כעת את תחזוקת המערכת בהתאם להסכם בינה לבין הרשות אשר הוארך עד ליום 31.12.16.

    

5. העותרת מתארת בכתב העתירה כי מאז עליית המערכת לאוויר היא ממשיכה לשמש כגורם האחראי על המערכת, מספקת שירותי תחזוקה ותפעול וכן ממשיכה את הפיתוח שלה.

    

6. במכרז הנדון פנתה המשיבה בבקשה לקבלת הצעות לתפעול ותחזוקה של מתקני המחשוב המשמשים את המערכת ולתחזוקה, תפעול ופיתוח של מערכת יישומי הליבה של המערכת (עניינה של העתירה בנושא הראשון). המכרז מאפשר התקשרות לחמש שנים ולרשות אופציה להארכת תקופת ההתקשרות לשלוש שנים נוספות עד להתקשרות מרבית למשך 14 שנים.

    

7. המכרז כולל דרישות רבות וזו הרלוונטית לענייננו, במסגרת תנאי הסף, היא הדרישה לניסיון של שנתיים בתפעול ותחזוקה במתכנת של מיקור חוץ מלא לשני מתקני מחשוב מרכזיים מהסוג המפורט במכרז. המכרז אינו כולל הגדרה מהם "תפעול ותחזוקה". יחד עם זאת במסגרת סעיף 4.4 למכרז, שעוסק בשירותים השוטפים, הוגדרו העקרונות לתכנית העבודה ובמסגרת סעיף 4.4.1, שעניינו השירותים השוטפים למתקני המחשוב, הוגדרו המשימות שעל הספק הזוכה לבצען בתפעול אותם מתקנים (נספח 5 לעתירה).

    

8. הוראה רלוונטית אחרת במכרז (סעיף 0.3.7) היא זו המאפשרת לוועדת המכרזים לפנות למציעים לקבלת הבהרות ותיקון פגמים טכניים בהצעות, ובכלל זה נכללת בהוראה זו במפורש הסמכות לבקש "הבהרות בכתב בתוך פרק זמן שייקבע" על ידי הרשות.

    

    

    

   הצעת העותרת

9. בהצעה שהגישה העותרת ביום 8.2.16 היא פרטה את שני הגופים, להם היא נותנת שירותים ושהצעתה מבקשת להסתמך על ניסיון זה. באשר לרשות לניירות ערך, כתבה העותרת בתיאור מהות השירותים שסופקו ללקוח, פירוט של המערכת ובהמשך את הדברים הבאים:

    

   "במסגרת השירותים מתפעלת ומתחזקת המציעה את כלל התשתיות הפיסיות של הפרויקט ובכלל זה מתקן גיבוי למתקן המחשוב המרכזי..."

    

10. בכל הנוגע לבנק כתבה העותרת את הדברים הבאים באשר למהות השירותים שסופקו ללקוח:

     

    "שירותי תחזוקת תשתיות מחשוב לסניפי הבנק בפריסה ארצית, הנהלה ראשית וחוות השרתים, כולל מתקן גיבוי תחת הסכם רמת שירות"

     

11. כנדרש במכרז פירטה העותרת את מועד התחלת מתן השירותים, ההיקף הכספי, שטח המתקן המרכזי, תיאור קצר של התשתיות הפיזיות במתקן המרכזי, תשתיות המחשוב העיקריות ועוד. איש הקשר שנזכר על ידי העותרת הוא סגן מנהל הרכש הטכנולוגי של הבנק מר שרון שרעבי (להלן – שרעבי).

     

    החלטות ועדת המכרזים

12. ועדת המכרזים התכנסה לבחון את ההצעות. בדיון שהתקיים ביום 15.2.16 התלבטה ועדת המכרזים בשאלה האם ניתן לבקש הבהרות לאמור, בהינתן כי ההצעה אינה מזכירה שהשירות שניתן לבנק הפועלים כולל תפעול ותחזוקה. בפרוטוקול הדיון (נספח 21 לעתירה) נכתבו הדברים הבאים:

     

    "א.בסעיף 4.1.1.6.1 ס"ק ב למכרז נקבעה דרישת ניסיון סף ולפיה נדרש כי ביום הצעת ההצעה המציע, בעצמו או באמצעות קבלן משנה מטעמו, "מתפעל ומתחזק בישראל", במשך שנתיים רצופות, שני מתקני מחשוב מרכזיים העונים על דרישות מינימום כקבוע במכרז.

     

    ב.המציע 1 הציג בהצעתו במענה לסעיף זה, שני מתקני מחשוב העונים על הנדרש.

     

    • ואולם ביחס לאחד ממתקני המחשוב האמורים... עלה לכאורה מעיון בהצעת המציע כי הוא מספק במתקן המחשוב האמור שירותי תחזוקה בלבד לחלק מרכיבי המתקן, ולפיכך אינו "מתפעל ומתחזק" מתקן זה אלא רק "מתחזק" מתקן זה.

       

    • ועדת המשנה הצביעה על כך שגם מבחינת ההיקף הכספי של השירותים המסופקים על ידי המציע 1 במתקן המחשוב... עולה לכאורה, כי המציע אינו מספק שירותי תפעול ותחזוקה מלאים אלא רק שירותי תחזוקה מסויימים. עוד הצביעה ועדת המשנה על כך שאיש הקשר שפרטיו נמסרו לצורך אימות המענה שניתן על ידי המציע בעניין זה אינו, כפי שניתן היה לצפות, מנהל מערכות המידע של הלקוח אלא סגן מנהל הרכש הטכנולוגי, וגם מכך התעורר חשש ועדת המשנה כי השירותים המסופקים על ידי המציע 1 אינם כוללים שירותי תפעול של תשתיות המחשוב אלא רק שירותי תחזוקה...

      ...

       

      ז.לאחר היוועצות עם יועציה המשפטיים סברה ועדת המכרזים, כי אין מניעה לפנות למציע 1 בבקשה לקבלת הבהרות בדבר טיב השירותים המסופקים על ידו במתקן המחשוב בבנק הפועלים... וכי פניה זו לא תהווה פגיעה בעקרון השוויון בשים לב לעובדה שמדובר במסירת הבהרות לגבי אחד ממתקני המחשוב שהוצגו זה מכבר על ידי המציע 1 במסגרת הצעתו.

       

      ח.עמדה זו נשענה, בעיקרה, על הטעמים הבאים... ושלישית, במסמכי המכרז לא נקבע לעניין סעיף 4.1.1.6.1 ס"ק ב' מהי הגדרת "תפעול" של מתקני המחשוב..."

       

13. על יסוד ההחלטה פנתה ועדת המכרזים אל העותרת (מכתב מיום 18.2.16) בדרישה להבהרה בקשר לשני נושאים. אחד הנושאים היה הרישום האמור בכל הנוגע לשירות המסופק לבנק הפועלים וכך נכתב:

     

    "בהצעתכם במענה לתנאי סף זה הוצגו שני מתקני מחשוב העונים על הנדרש. ואולם, ביחס לאחד ממתקני המחשוב האמורים, בבנק הפועלים בע"מ, עולה לכאורה מעיון בהצעתכם כי הנכם מספקים במתקן המחשוב האמור שירותי תחזוקה בלבד, לחלק מרכיבי המתקן, וכי אינכם "מתפעלים ומתחזקים" את מתקן המחשוב הנ"ל אלא רק מתחזקים מתקן זה.

     

    לא ברור לועדת המכרזים האם רשמתם בהצעתכם כי השירותים המסופקים על ידכם במתקן המחשוב של בנק הפועלים כוללים שירותי תחזוקה בלבד, מהטעם שאינכם מספקים שירותי תפעול במתקן זה או שמא מדובר בטעות קולמוס בגינה לא רשמתם כי הנכם מספקים גם שירותי תפעול כאמור...".

     

     

14. העותרת התבקשה אפוא להבהיר האם היא עומדת בתנאי הסף (נספח 6 לעתירה). כאן המקום להדגיש שני עניינים:

     

    האחד, פניית ועדת המכרזים התמקדה בשאלה האם העותרת אכן מפעילה ומתחזקת את מתקן המחשוב המרכזי בבנק הפועלים אך ועדת המכרזים הניחה מתוך עיון בהצעה כי המתקן בו מדובר עונה על הדרישה להיות מתקן מחשוב מרכזי ולא פקפקה בכך.

     

    השני, מתוך פרוטוקול הדיון בוועדת המכרזים נלמד כי התעורר חשדה התעורר גם בהינתן ההיקפים הכספיים של הפעילות של העותרת מול בנק הפועלים ובהינתן זהותו של איש הקשר שנמסר, אך חשד זה אינו נזכר במכתב לעותרת וממילא לא ניתנה לה הזדמנות להשיב לו.

     

15. העותרת השיבה לפניה זו והבהירה כי אכן "נפלה טעות אנוש בתום לב" וכי המילים "תפעול ו-" נשמטו מהצעתה ועל כן יש לקרוא את הכתוב כך שייכתב "תפעול ותחזוקת תשתיות מחשב". עוד הבהירה העותרת כי זה השירות שניתן על ידה לבנק הפועלים בפועל. בנוסף הלינה העותרת על כך שהמונח 'תפעול' לא הוגדר במסמכי המכרז אך במקום אחר בו מוזכרים המונחים 'תפעול, תמיכה ותחזוקה' ללא הבחנה מפורשת ביניהם. העותרת פרטה בהרחבה את טיב הפעולות שנעשו על ידה בבנק (נספח 7 לעתירה).

     

16. ביום 22.2.16 דנה ועדת המכרזים בהבהרות שקיבלה (הפרוטוקולים הם נספח 14 לעתירה). ועדת המכרזים החליטה לדרוש מהעותרת, בטרם תחליט סופית בעניין, כי תמציא אישור חתום בידי בנק הפועלים המאשר כי נכון למועד הגשת ההצעה העותרת מתפעלת ומתחזקת במשך שנתיים רצופות את מתקן המחשוב המרכזי של הבנק, באחריות מלאה במתכנת של מיקור חוץ. נוסח המכתב שהבנק נתבקש לחתום עליו היה זהה לנוסח תנאי הסף. הוועדה הודיעה לעותרת על ההחלטה ביום 24.2.16 תוך שהיא קוצבת לה פרק זמן של ארבעה ימים למתן המכתב מאת הבנק (נספח 8 לעתירה).

     

17. העותרת התרעמה על הדרישה האמורה ועל לוח הזמנים שנקבע לצורך מתן האישור. היא ציינה כי מדיניותו של הבנק היא להימנע ממתן אישורים בכתב מכל סוג שהוא בכל הנוגע להמלצות על ספקים ולכן הבנק לא יסכים להיענות לדרישה זו. העותרת הבהירה כי קיבלה אישור בעל פה ממר שרעבי, על כך שיאשר בעל פה את נוסח האישור שנדרש על ידי ועדת המכרזים חלף האישור הנדרש בכתב, וביקשה את הסכמת ועדת המכרזים לכך (נספח 9 לעתירה, פנייה מיום 24.2.16). ועדת המכרזים החליטה שלא להיענות לדרישה זו (נספח 10 לעתירה, מכתב מיום 25.2.16).

     

18. העותרת לא אמרה נואש ושבה ופנתה לוועדת המכרזים. היא הסבירה כי לטעמה הדרישה לאישור כתוב אינה כדין, מדובר בהוספת תנאי סף בדיעבד הפוגע בעקרונות דיני המכרזים. עוד ציינה העותרת כי עמדתה היא שלרשות הסמכות לפנות בעצמה לבנק כדי לקבל מידע בעל פה ולאמת את הנתונים ועליה לעשות כן כמתחייב מתנאי המכרז. במסגרת פנייתה כתבה העותרת כך:

     

    "יחד עם זאת, קיבלנו אישור בעל פה ממר שרון שרעבי מבנק הפועלים, שהוא סגן מנהל מרכז הרכש הטכנולוגי של הבנק, שפרטיו פורטו במענה מטעמנו ותיאור פרויקט זה, כי יסכים לאשר בעל פה לנציג/ים מטעמכם את נוסח האישור הנדרש על ידכם, וזאת חלף האישור הנדרש בכתב, שקיימת מניעה, כאמור לעיל להמצאתו.

     

    להבנתנו, מתן האישור בעל פה לנציג מטעמכם שניתן כמובן לתיעוד מתאים על ידי הנציג, יהווה חלופה ראויה והולמת מבחינה מהותית לדרישת האישור בכתב ויאפשר לוועדת המכרזים הנכבדה לאמת את עמידתנו בתנאי הסף ישירות מול נציג בכיר של הלקוח..."

     

    לפניית העותרת צורפה התכתבות בינה לבין נציגי הבנק (נספח 12 לעתירה).

     

19. ועדת המכרזים דנה בעניין שוב ביום 29.2.16 וקיבלה את עמדת העותרת, שלא לעמוד על הדרישה לקבלת אישור בכתב אלא להסתפק באישור של הבנק בעל פה. לאור האמור החליטה הוועדה כי הרשות תסתפק בקבלת אישור בעל פה בנוסח ההבהרה שהתקבל וכי הפנייה תכלול תסריט של השיחה, שפורט במסגרת ההחלטה, לרבות הקראת נוסח האישור וקבלת עמדה של נציג הבנק לנוסח זה וכן קבלת הסבר מדוע קיים סירוב לתת אישור בכתב.

     

20. בסמוך לאחר קבלת אותה החלטה התקיימה שיחה בין נציגת ועדת המכרזים, עורכת הדין ענת הר אבן, לבין מר שרעבי בהתאם לתסריט שנקבע. למר שרעבי הוקרא נוסח האישור בכתב והוא התבקש לאשר אותו בעל פה אך מסר כי "אינו מאשר ואינו מכחיש" את הדברים, וכי "לנוכח תשובתו יכולה ועדת המכרזים להבין בעצמה את פני הדברים". מר שרעבי הציע לוועדת המכרזים לפנות לממונה עליו, מר זאב קליגר. ועדת המכרזים פנתה למר קליגר ובשיחה עמו שהתקיימה ביום 3.3.16 הוא אמר כי נכון יהיה לשוחח עם מר שרעבי והוסיף כי "את התפעול עושים אנשי הבנק, הם עושים עבודת תחזוקה על ציוד תחנות הקצה" (נספח 14 לעתירה).

     

21. לאחר השיחה החליטה ועדת המכרזים ביום 7.3.16 לקבוע כי הצעת העותרת אינה עומדת בתנאי הסף ולפסול אותה. הודעה על כך נמסרה לעותרת (נספח 12 לעתירה).

     

     

    מכתב הבנק והאירועים בעקבותיו

22. ביום 23.3.16 ולאחר שקיבלה לידיה את הפרוטוקולים וההחלטות פנתה העותרת, באמצעות בא כוחה, לרשות. היא הודיעה כי הבנק החליט באופן חריג ביותר להמציא אישור מפורט בכתב בדבר מהות והיקף השירותים שהעותרת מספקת לו. האישור צורף בתחילה ללא חתימה ולאחר מכן הוגש אישור חתום (נספחים 16 ו- 17 לעתירה).

     

23. נוסח האישור שהמציאה העותרת היה מפורט ושונה מזה שנדרש על ידי ועדת המכרזים:

     

     

    "לכבוד

    טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ

    (להלן: "טלדור").

     

    1. לבקשתכם אנו מאשרים, בכפוף לכל התנאים שלהלן, כי קיבלנו ו/או אנו מקבלים מכם שירותים הכוללים את אלה ברשימה שלהלן:

        

        

       1. תפעול ותחזוקה שוטפת של חומרה/תוכנה (כולל מערכות הפעלה), לרבות שדרוגי חומרה, שרתים וציוד קצה (עמדות PC לסוגיהן, ציוד היקפי ועמדות מידע לסוגיהן) ובכלל זה אספקת חומרה חליפית, חלקי חילוף לציוד שבאחריות וציוד שאינו באחריות.

           

       2. תחזוקת ציוד תקשורת (מתגים ונתבים) - חומרה לרבות אספקת חומרה חליפית וחלקי חילוף.

           

       3. ביצוע התקנות של תשתיות חומרה ותוכנה בחוות השרתים ובאתרי הבנק על ידי טכנאים ייעודיים. משה עטר - טכנאי ייעודי לתפעול ותחזוקה בחוות השרצים (באלנבי 115 תל אביב), יושב פיזית באתר הבנק – בבית רובינשטיין...

           

       4. תפעול ותחזוקת תשתיות פאסיביות...

           

       5. ניטור וסינון יחידות קצה/ עמדות מידע באמצעות טכנאי ייעודי של טלדור הנמצא באתר הלקוח על בסיס יומיומי כולל גיבוי של טלדור במקרה היעדרות. הטכנאי מתפעל את כלל התקלות ומבצע טיפול מונע. ערן דניאל יושב באלנבי 115 תל אביב (מוקד הבנק).

           

       6. תפעול וביצוע תחזוקה מונעת בהתאם להנחיות יצרן, מתן המלצות לתיקון תקלות, זיהוי רכיבי חומרה מרכזית בעייתיים ותחזוקת שבר כולל טיפולי דרג ב' ודרג ג'; טכנאים ייעודיים בהתאם לניתוח תקלות של עמדות קצה.

           

       7. תיקון תקלות בהתאם ל- SLA כולל אחריות מקצה לקצה עד לתיקון, תהליכי תחקור תקלות, אישור סיום/סגירת תקלה.

           

       8. אספקת שירותי כוננות לשעות שמעבר לחלון השירות הבסיסי על פי דרישה.

           

       9. הפקת דו"חות תקופתיים /מרכזים לפי דרישת הלקוח בכל הנוגע לתחזוקה לעיל.

           

       10. ניהול, איוש והפעלת מוקד תמיכה דרג ב (בטלדור לטובת הבנק) בתחום תחזוקת האמור לעיל, הכולל מתקן מוקד, שיחות, מתודולוגית הפעלה ותהליכי עבודה, מערך דיווח ללקוח ומערכת ניהול לקוחות ואספקת שירותי מוקד תמיכה דרג ב'; כמו כן מעדרן סטאטוס הקריאות במערכת הבנק.

            

       11. מתן שירותי תחזוקה כולל מדידת רמת שירות באמצעות מערכות ממוחשבות ודיווח ללקוח על תוצאות המדידות.

            

       12. מתן שירותי מטריה לציוד חומרה לגביו נרכש השירות.

            

       13. טיפול בחריגי שירות על ידי טלדור כגון: התקנות של מערכות הפעלה 7 WIN, פירוקים והרכבות, צביעת של בנקטים, סידור ארונות תקשורת, התקנת RC, התקנות Images וכו'.

            

       14. השירותים והפעולות ניתנים בקשר עם אתרי בנק הפועלים לרבות מתקן הגיבוי..."

            

           (להלן: מכתב הבנק).

            

            

24. ועדת המכרזים קיבלה את מכתב הבנק לידיה ביום 23.3.16, והחליטה לבחון אותו, וזאת למרות ההחלטה הקודמת לפסול את הצעת העותרת (על יסוד השיחות שהתקיימו בעל פה עם נציגי בנק הפועלים). ועדת המכרזים העבירה אפוא את מכתב הבנק לבדיקת היועץ המקצועי מטעמה, מר מיכאל ברקוביץ מחברת "מטאור – מערכות, טכנולוגיה, ניהול".

     

25. מר ברקוביץ מסר בו ביום את חוות דעתו לוועדת המכרזים. במסגרת חוות הדעת מנתח מר ברקוביץ את תנאי הסף על מכלול היבטיו ומגדיר את המונחים 'תפעול' ו-'תחזוקה' וכן מגדיר בנוסף את המאפיינים של מתקן המחשוב. מכאן הוא נפנה לבדוק את הסעיפים השונים במכתב הבנק תוך התייחסות לשאלה האם סוג השירות שניתן הוא תפעול ותחזוקה.

     

26. בטבלה שערך מר ברקוביץ הוא ציין בקשר עם סעיף 1.1 כי לא ניתן לקבוע בבירור וכך גם לגבי סעיפים 1.4 , 1.8 ו- 1.12. יתר הסעיפים הוגדרו על ידו כסוג שירות 'תחזוקה'. בסיכום חוות הדעת כתב מר ברקוביץ את הדברים הבאים:

     

    "א.מפירוט השירותים שסופק על ידי טלדור לא ניתן להסיק כי טלדור מספקת לבנק הפועלים שירות הכולל תפעול ותחזוקה של מתקן המחשוב המרכזי של הבנק, באחריות כוללת מקצה לקצה תחת הסכם רמת שירות/SLA בהתאם לדרישת הסף שנקבעה במכרז.

     

    ב.למעשה, מהפירוט שניתן עולה בבירור שהשירות שמספקת טלדור לבנק הוא שירות שעיקרו, אם לא כולו, תחזוקת ציוד (תחנות עבודה ותחנות מידע, ארונות תקשורת ונקודות תקשורת, שרתים) באתרי הבנק ובמתקן הגיבוי (הגם ששירות זה ניתן תחת הסכם שירותSLA).

     

    ג.על פני הדברים נראה כי המונח "אתרי הבנק" מתייחס לסניפים ולאתרים מבוזרים לא למתקן המחשוב המרכזי של הבנק (וזאת בפרט לאור ההבחנה שעושה הבנק בסעיף 1.3 במכתבו).

     

    ד.לא מצאתי התייחסות כלשהי לשירותי תפעול כפי שניתן לצפות ממי שמתפעל ומתחזק מתקן מחשוב מרכזי באחריות כוללת על פי דרישת הסף שנקבעה במכרז, בהתאם לסוג השירותים המקובל כפי שפרטתי בתחילת המסמך.

     

    ה.לאור האמור לעיל אינני סבור שמפירוט השירותים שסיפקה טלדור בקשר עם השירותים המסופקים על ידה בבנק הפועלים ניתן להסיק כי טלדור מקיימת אחר דרישות הניסיון שנקבעו בסעיף 4.1.1.6.1(ב) למכרז."

     

     

27. ועדת המכרזים קיבלה לידיה את חוות דעתו של היועץ החיצוני ואימצה אותה. היא החליטה כי נוכח עמדתו לגבי האמור באישור הבנק אין העותרת עומדת בדרישת הסף. בהחלטתה מיום 28.3.16 (נספח 18 לעתירה) היא כתבה את הדברים הבאים:

     

    "לאחר שוועדת המכרזים עיינה במכתבו של ב"כ המציע 1, בנוסח האישור שנלווה למכתב זה ובחוות דעתו של היועץ המקצועי לועדת המכרזים החליטה הועדה כי אין מקום לשנות את החלטתה מיום 07/03/2016 בדבר פסילת הצעת המציע 1, וזאת מהטעמים הבאים:

     

    1. הועדה מוכנה לקבל, כי העובדה שאישור הבנק הוצג באיחור ניכר לעומת המועד בו קבעה הועדה כי על אותם מציעים שנדרשו להציג אישורים חיצוניים לניסיונם הנטען להציג אישורים כזה, ואף שאישור הבנק ניתן על גבי קובץ "וורד" ללא חתימה רשמית של הנהלת הבנק הינם פגמים טכניים, הניתנים לתיקון, בכפוף לשיקול דעתה של הועדה, אך היא אינה מוצאת להידרש לכך בשלב זה ואינה מוצאת מקום לקבוע את דעתה לכאן ולכאן לנוכח יתר נימוקי ההחלטה.

        

    2. בנסיבות הנוכחיות ולאור יתר הפגמים באישור הבנק סבורה הועדה כי אין סיבה להתיר למציע 1 תיקון זה.

        

    3. לו אכן היה ממש בטענת ב"כ המציע 1 כי ... הרי שמשבנק הפועלים ניאות בסופו של יום לצרף אישור כלשהו לבקשת טלדור, ניתן היה לצפות כי הבנק יבהיר באותה הזדמנות כי הדברים שנמסרו לועדה בעל פה מצד מר שרון שרעבי ומר זאב קליגר – אינם נכונים ולמצער אינם מדויקים. ברם, מעיון במסמכים שנלוו לפניית ב"כ המציע 1 (קרי, אישור הבנק והודעת הדוא"ל שנלוותה לו) לא ניתן למצוא כל הכחשה, הבהרה או התייחסות אחרת לדברים שנמסרו לועדה בע"פ. בנסיבות אלה סבורה הועדה כי לא ניתן להתעלם מהדברים שנמסרו לנציגי הועדה בשיחותיה הטלפוניות עם נציגי הבנק הנ"ל.

        

    4. חלף הכחשה, הבהרה או התייחסות לסירובו הקודם של הבנק לאשר כי המציע 1 מקיים אחר דרישת הסף הקבועה בסעיף 4.1.1.6.1(ב) למסמכי המכרז, הציג הבנק פירוט של הפעולות והשירותים המבוצעים על ידי המציע 1 עבור הבנק...

        

    5. בהקשר זה מוצאת הועדה לנכון לציין, כי לאחר שהמציע 1 הודיע לועדת המכרזים, בפנייתו מיום 25/02/2016, כי נציגי הבנק מוכנים לאשר בעל פה את נוסח האישור כפי שנקבע על ידי ועדת המכרזים ... ניתן היה לצפות, כי משנאות הבנק ליתן למציע 1 אישור בכתב להוכחת הניסיון הנדרש במכרז – הרי שנוסח האישור אותו ייתן הבנק לא יהיה שונה מהנוסח שנדרש על ידי הועדה.

        

    6. –

        

    7. ואולם בסופו של יום, המציע 1 לא הצליח להציג לועדה אישור מאת הבנק – לא בכתב ואף לא בעל פה – התואם את הוראות מסמכי המכרז. ועדת המכרזים סבורה, כי מחדל זה מהווה פגם מהותי שלא ניתן לריפוי ללא פגיעה בעקרון השוויון ובדיני המכרזים וכי די בעובדה זו כדי לחייב את פסילת הצעת המציע 1 על הסף.

        

    8. .. לאחר שנציגי הוועדה עיינו בחוות דעתו של היועץ המקצועי מטעם הוועדה, הועדה סומכת ידיה על מסקנתו כי באופן מהותי אין התאמה בין השירותים והפעולות אותן מבצע המציע 1 עבור בנק הפועלים בע"מ לבין דרישת הסף האיכותית שנקבעה ... ובעיקרה כי נדרש שהמציע 1 יציג ניסיון בתפעול ותחזוקה של מתקן מחשוב מרכזי מקצה לקצה תחת הסכם רמת שירות/SLA.

        

    9. ..."

        

28. בין הצדדים התנהלו חילופי מכתבים שהובילו להגשת העתירה.

     

    גדר המחלוקת

29. העתירה והתגובה המקדמית של הרשות, שהפכה לכתב תשובה, כוללות טענות, מזה ומזה, כלפי כל התהליך הארוך והלא שגרתי של קבלת ההחלטה בעניינה של העותרת. העותרת מצדה תוקפת את הדרישה מצד ועדת המכרזים לאישור כתוב בנוסח תנאי הסף, וסבורה כי לא ניתן היה לבקש אותו אלא רק הבהרות בעל פה. מנגד, לאחר שההבהרות בעל פה היו כאלה שהביאו לפסילת ההצעה – הייתה זו העותרת שהגישה מסמך כתוב, בניגוד לעמדתה המקורית ועתה היא מלינה על האופן שבו בחנה אותו ועדת המכרזים.

     

30. ועדת המכרזים סבורה כי הייתה רשאית לפסול את ההצעה גם בשלבים המוקדמים בשל אי המצאת האישור מהבנק, לאחר מכן בשל הדברים שנאמרו בעל פה על ידי נציגי הבנק (כפי שעשתה בפועל), ובוודאי שלא הייתה חייבת להידרש למסמך הנוסף. הבחינה שעשתה ועדת המכרזים נעשתה למעלה מן הצורך ואין ללמוד ממנה על כך שהרשות מחלה על כל הדרישות הקודמות או על הצדקה להתערבות בהחלטותיה.

     

31. אכן, ההתנהלות בבחינת הצעת העותרת במכרז לא הייתה שגרתית ואולם איני סבור כי יש להידרש לכל שלבי התהליך, וזאת בהינתן כי ועדת המכרזים לא עמדה על דרישתה למסמך הבהרות כתוב וקיבלה את בקשת העותרת למתן הבהרות בעל פה. לפיכך, איני סבור כי יש להידרש לשלבים שקדמו לאותן שיחות שקיימו נציגי ועדת המכרזים עם מר שרעבי ומר קליגר. נוכח מה שנאמר בשיחות לא מצאתי עילה להתערבות בהחלטת ועדת המכרזים מיום 7.3.16 לפסול את הצעת העותרת בשל אי עמידתה בתנאי הסף.

32. אלא שבכך, כאמור, לא מסתיים הדיון בעתירה אלא רק מתחיל. ועדת המכרזים הייתה נכונה לבדוק את מכתב הבנק המאוחר להחלטה וזאת למרות שכבר החליטה לפסול את הצעת העותרת, וזאת בגדרו של סעיף 1 להחלטתה. יש אפוא לבחון רק את מצב הדברים על פי ההחלטה מיום 28.3.16, כפי שעמדה על כך ועדת המכרזים: בחינת השאלה האם הצגת מכתב הבנק באיחור וקבלת המידע הכלול בו, יש בהם כדי להביא לביטול ההחלטה על פסילת הצעת העותרת, והאם הפגמים שנפלו הם בגדר 'פגם טכני הניתן לתיקון בכפוף לשיקול דעת הוועדה'.

     

33. לסיכום, נוכח עמדת ועדת המכרזים, כפי שפורטה בהחלטה מיום 28.3.16, המוכנה לבחון את האפשרות לשינוי ההחלטה על יסוד מכתב הבנק, וזאת למרות המידע שנמסר בעל פה שהביא להחלטה על פסילת הצעתה של העותרת, יש לבחון את אותה החלטה ולא את ההחלטות שהתקבלו ב'מהלך הדרך'. ועדת המכרזים הייתה נכונה לבחון את מכתב הבנק אך החליטה שלא לבטל את החלטתה הקודמת, וזאת על יסוד הנחתה, כי האמור במכתב הבנק אינו מספק כדי לקבוע כי העותרת עומדת בתנאי הסף. נפנה אפוא לבחון את טענות הצדדים מנקודת מבט זו ונכריע בהן.

     

     

    פסילת ההצעה בשל אי עמידה בתנאי הסף

    הטענות

34. העותרת מפנה לכך שהמדובר במכרז מחשוב מהגדולים שהוצאו בשנים האחרונות בישראל על ידי המגזר הציבורי; מערכת ההוצאה לפועל היא קריטית ורגישה לשיבושים וליקויים; העותרת היא זו שהקימה, מתחזקת ומפעילה את המערכת כעת בהצלחה רבה וההתקשרות בה מדובר היא לפרק זמן של 14 שנה.

     

35. על רקע זה ובהינתן כי המדובר בתנאי סף, טוענת העותרת כי יש לפרש את התנאי האמור לפי כללי הפרשנות התכליתית וכי אין לפסול הצעה של משתתף במכרז העומדת בתנאי המכרז לפי פרשנות סבירה שלהם אף אם זו אינה הפרשנות הסבירה היחידה. מקום בו תנאי המכרז אינם ברורים כל צרכם וניתן לפרשם באופנים שונים אשר מתיישבים עם לשון מסמכי המכרז ועם תכליתו, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותו. בעניין זה הפנתה העותרת לע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה(1) 1 (2001) (להלן: עניין אלישרא), ולעע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות נ' משרד הבריאות (28.2.2011) (להלן: עניין מתן).

     

36. ההחלטה לפסול את הצעת העותרת אינה מתיישבת לטענתה עם הכללים הנורמטיביים האלה מקום בו הרשות כרכה את פעולות התחזוקה והתפעול בכפיפה אחת מבלי להגדירן בצורה ברורה (כפי שעולה מהחלטת ועדת המכרזים מיום 15.2.16).

     

37. אשר לחוות הדעת של מר ברקוביץ טוענת העותרת כי זו ניתנה תוך שעות ספורות וגם על פיה אישור הבנק "ניתן לפרשנות". חשדה של העותרת הוא כי בשל כך שלא המציאה לבנק את האישור בנוסח שהתבקש, לא נבחן כראוי האישור שסיפקה. העותרת מבהירה כי לא ניתן לבסס החלטה בדבר פסילה על הסף של הצעה של מציע במכרז עקב אי עמידה בדרישת ניסיון קודם, על בסיס חוות דעת כה מסויגת, הנסמכת על פרשנות אפשרית של מונחים שלא הוגדרו במסמכי המכרז, שעה שהמזמין עצמו מסכים כי מונחים אלה ניתנים לפירושים שונים. קל וחומר במכרז בעל היקף וחשיבות כמו המכרז הנדון ובשים לב לכך שהעותרת מספקת כיום את השירותים נשוא המכרז לרשות בהצלחה מלאה.

     

38. למעלה מן הצורך מצרפת העותרת חוות דעת של מומחה מטעמה שקובעת כי שירותיה לבנק הפועלים ממלאים אחר תנאי הסף.

     

39. במהלך הדיון עלתה גם השאלה האם ניתן ללמוד כי העותרת מספקת את השירותים ל'מתקן מחשוב מרכזי'. שאלה זו הועלתה, כאמור, בשלב המאוחר יותר על ידי מר ברקוביץ ולאחר מכן נזכרת באופן מובלע בהחלטה אך באופן בולט הרבה יותר בתגובה המקדמית. העותרת מבהירה בקשר לכך כי מדובר בלמעלה מ- 1,000 עמדות מידע של הבנק שמשרתות הרבה יותר מ- 700 המשתמשים שנדרשו במכרז. עוד מבהירה העותרת את עמדתה כי לא נדרש שהשירות יינתן במתקן המחשוב המרכזי של הבנק אלא במתקן מחשוב מרכזי והעותרת אכן נותנת שירות למספר רב של שרתים המצויים ב'חווה' על דרך של מיקור חוץ.

     

40. עמדת הרשות היא כי היא הלכה כברת דרך לקראת העותרת ומחלה על כל פגם טכני שעליו הייתה יכולה למחול על מנת לאפשר לעותרת להראות כי היא עומדת בתנאי הסף אך העותרת לא הצליחה לעשות כן. העותרת כשלה בנוסח ההצעה המקורי, העותרת ביקשה כי הרשות תסתמך על אישור בעל פה מנציגי הבנק אך אלה לא אישרו, גם האישור החלופי שהעותרת המציאה אינו עומד במה שנדרש וגם המומחה מטעם העותרת מבהיר כי היא אינה מבצעת תפעול של כל מתקן המחשוב המרכזי של הבנק. על כן פסילת הצעת העותרת נעשתה כדין.

     

41. עוד נטען על ידי הרשות, כי ועדת המכרזים אינה מוסמכת לקיים "משפט זוטא" על התקיימות תנאי הסף להתמודדות העותרת במכרז, כפי שהדבר עולה מפירוט השירותים המופיע במכתב הבנק שהומצא בסופו של דבר. דווקא משום שהמסמך לא כלל את המלל המדויק שאותו ביקשה הועדה לקבל בכתובים, הייתה הוועדה מחויבת לקבוע כי המסמך אינו מעניק את האסמכתא הנדרשת. גם בדיון חזר בא כוח הרשות ואמר כי בחינת המכתב הייתה בגדר 'הטבה' וכי 'צריך לשים גבולות להטבה הזו'. עוד הבהיר בא כוח הרשות כי הבחינה שנעשתה לאחר קבלת המסמך מהבנק אינה בגדר ביטול ההחלטה אלא רצון ענייני לראות האם ניתן לראות בעותרת כמי שעומדת בתנאי הסף. במצב דברים זה היה על העותרת להמציא מסמך בהיר וברור ולא מסמך שנדרשת לו פרשנות.

     

42. המדובר, לטענת הרשות, בהסתמכות על חוות דעת מקצועית של יועץ מקצועי לוועדה, שמנתחת את המסמך שהעבירה העותרת וקובעת באופן חד משמעי כי הוא אינו מלמד על התקיימות תנאי הסף. בהתחשב בכך ובהיקף ההתערבות השיפוטית המוגבל בהחלטות ועדת המכרזים אין מקום להתערב בהחלטה.

     

43. הרשות מתייחסת גם לחוות הדעת מטעם העותרת. היא סבורה כי קיים קושי רב בדיון על יסוד חוות דעת זו ובכל מקרה יש לתת את הבכורה לחוות הדעת המקצועית מטעם הרשות. מכל מקום הרשות משיבה כי גם בחוות הדעת אין כדי לסייע לעותרת שכן לא ניתן ללמוד ממנה כי מתן שירותי התחזוקה והתפעול היא ל'מתקן המחשוב המרכזי'. בהתייחסה לחוות דעת זו מעלה המדינה טענה אחרת והיא כי שירותי העותרת אינם מסופקים למתקן המחשוב המרכזי של הבנק אלא למערך עמדות המידע לשירות עצמי בבנק שאינו בגדר מתקן מחשוב מרכזי. מתן שירות לעמדות קצה, לדידה של הרשות, אינו מקיים אחר תנאי הסף.

     

    דיון והכרעה

44. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את העתירה בחלקה, במובן זה שההחלטה מיום 28.3.16 - שלא לבטל את על פסילת הצעת העותרת תבוטל, והדיון בנושא יוחזר לוועדת המכרזים למתן החלטה חדשה בהתאם למפורט להלן.

     

45. אי עמידה בתנאי סף במכרז מהווה בדרך כלל פגם מהותי המוביל לפסילת ההצעה על הסף. מדובר ב"כרטיס הכניסה" למכרז שבהיעדרו אין לבחון את ההצעה (ר' עע"מ 6203/11 הסעות המוביל הארצי 2007 בע"מ נ' עיריית רמלה, פסקה יז (27.12.2011), עע"מ 5159/08 מיציוסי הסעות בע"מ נ' אור הסעות ג.ד., פסקה כ (4.3.2008)). עם זאת, תנאי הסף מצמצמים את קשת המציעים האפשריים ופסילת ההצעות שאינן עומדות בהם מפחיתה את מגוון ההצעות העומדות לבחינה:

     

    "מאידך גיסא, הפועל היוצא מהצבת תנאי סף הינו צמצום התחרות ופגיעה ביעילות הכלכלית של המכרז. תנאי סף עלול לפגוע במציע יתר על המידה במקום בו הוא עומד בכל הפרמטרים מלבד אותו תנאי, כך שהצעתו נפסלת בכללותה בשל רכיב אחד מבין שלל דרישות עורך המכרז. שיקול זה אף מתחזק לאור האמור בחוק יסוד: חופש העיסוק, לפיו יש להעדיף דרך פעולה שמגבילה פחות את חופש העיסוק. הצבת דרישה כתנאי סף מהווה פתח להתדיינויות משפטיות לגבי פרשנות התנאי, ובנוסף היא איננה ערובה לטוהר המכרז. הצבת דרישה כתנאי סף מגבילה את שיקול הדעת של עורכי המכרז ומונעת לעיתים יעילות בהליך בחירת הזוכה במכרז. תנאי סף אף עלול לפגוע בעקרון השוויון ולהנציח מצב של אי תחרות"

    (עע"מ 7736/10 הרקולס את סנפיר בע"מ נ' טייפון קבלנים בע"מ, פסקה 19 (6.9.2011))

     

     

46. הקווים המנחים לאופן שבו יש לפרש תנאי סף הוגדרו בעניין מתן:

     

    אכן, הגמשה באכיפת תנאי המכרז בלא אמות מידה ברורות – יודע אתה היכן היא מתחילה, אך לא היכן היא מסתיימת. היא עלולה להביא לידי אפליה בין מציעים שונים, ולסכל את תכליתו של המכרז. על-כן, ככלל, יש להימנע ממנה ולהקפיד על מילוי התנאים המפורטים במכרז כלשונם. מן הצד השני, וכדי לאפשר יישומו של כלל זה הלכה למעשה, נדרש כי מסמכי המכרזים יהיו מפורטים ובהירים, וינוסחו באופן מדויק וממצה, כדי שלא יסבו נזק כלכלי, או ישחיתו את זמנם של מציעים פוטנציאליים...

     

    הצורך בבהירות ובהקפדה זוכה למשנה תוקף כשמדובר בתנאי סף במכרז. אופיים הבינארי של תנאים אלה, המעמידים את המציע במצב של "להיות או לחדול", מחייב הצגת תמונה ברורה של דרישות הסף של המכרז על-ידי עורכו. אי בהירות, עלולה להביא מציעים בכוח להימנע מלגשת למכרז בשל סברתם כי הם אינם מקיימים את תנאי הסף, ולחילופין להביא להשקעת יתר מטעם מציעים כדי לקיים תנאים שבדיעבד יתברר כי אינם נדרשים. בהימצא תנאי במכרז שאינו בהיר, וניתן לפרשו פירושים שונים, שהינם סבירים במידה שווה ומקיימים במידה שווה את תכליות המכרז, תועדף – מטעמים של הגינות – פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן..." (עניין מתן, פסקאות 23 ו- 24).

     

     

47. אשר לשלבים השונים של הליך פרשנותו של תנאי הסף - הרי שזה אינו כולל רק את הפרשנות הלשונית אלא גם את זו התכליתית ומסמכי המכרז יפורשו גם על רקע מטרותיהם. יש אפוא "לשלוף" מתוך מגוון האפשרויות הלשוניות שלשון המכרז "סובלת", את המשמעות שמקיימת את תכליותיו (עניין מתן, פסקה 31 וכן ר' לעניין זה אלישרא, עמ' 9-10).

     

48. על יסוד דברים אלה, נבחן את החלטת ועדת המכרזים בענייננו. כזכור, מתוך ההחלטה עולה כי עמדת ועדת המכרזים, הנשענת על חוות דעתו של היועץ, היא כי העותרת אינה מספקת שירותים של 'תפעול ותחזוקה' ב'מתקן מחשוב מרכזי'.

     

49. בחינת המידע שנמסר לוועדה מגלה כי בשני הרכיבים תמונת המצב היא מורכבת. אשר ל'תפעול ותחזוקה' אין מחלוקת, ואף ועדת המכרזים הייתה סבורה כי קיים קושי בהגדרת השוני בין המונחים. ההבחנה ביניהם אינה נלמדת ממסמכי המכרז והיעדר ההגדרות שימש אחד היסודות להחלטה המקורית (מיום 15.2.16) לאפשר הבהרות. לא זו אף זו, אף היועץ שנתן חוות דעת לוועדה לא יכול היה לקבוע בבירור האם פעולות כאלה או אחרות הן בגדר תחזוקה או תפעול, והעמדה העולה מחוות הדעת רחוקה מלהיות חד משמעית. אף במסקנתו עמד על הקושי וכתב כי: "...השירות שמספקת טלדור לבנק הוא שירות שעיקרו, אם לא כולו, תחזוקת ציוד". המומחה מציין חוסר בהירות בשאלה זו לגבי שלושה פרמטרים המופיעים במכתב הבנק.

     

    קשה לקבוע, נוכח כללי הפרשנות, שעליהם עמדנו לעיל, כי העותרת אינה מבצעת גם תפעול של מערכות המחשב או למצער חלק מהן ולא רק תחזוקה. משלא הגדיר המכרז מה החלק הנדרש של פעולות התפעול בתוך כלל פעילות ה"תפעול ותחזוקה" שהמציעים מספקים ללקוחותיהם ובהינתן כי לא כלולה במכרז הגדרה ברורה של "תפעול", הרי שפרשנות לפיה די בתפעול שאינו חלק עיקרי מהפעילות אלא רק חלק קטן ממנה, ככל שזה מצב הדברים, אינה בלתי סבירה בנסיבות העניין ואיננה עומדת בסתירה לעקרונות הפרשנות שפורטו לעיל (דומה כי אף שהרשות סירבה לאשר זאת דברים אלה נבעו באופן מובלע גם מעמדתה בדיון שלפני – ר' עמ' 6). המסקנה הנובעת מכך שבכל הנוגע לשאלה האם העותרת מספקת שירותי 'תפעול ותחזוקה' לבנק הפועלים, היה מקום להניח כי מכתב הבנק יכול לבסס קביעה לפיה העותרת מקיימת דרישה זו.

     

50. מכאן לעניין האחר – ביצוע העבודות ב'מתקן מחשוב מרכזי'. עמדת ועדת המכרזים בעניין זה מוקשית. בתחילת הדרך, בהחלטה מיום 15.2.16 ובמכתב לעותרת מיום 18.2.16, הייתה ועדת המכרזים משוכנעת וחד משמעית כי המתקן שהוצג בבנק הפועלים הוא בגדר מתקן מחשוב מרכזי. השאלה שעלתה מוקדה ל'תפעול'. אלא שבמהלך הדרך, לאחר קבלת מכתב הבנק, התעורר הספק בשאלה האם אכן מדובר במתקן מחשוב מרכזי. אלא שאת הספק שהתעורר לא עימתה ועדת המכרזים עם העותרת ובקשתה להבהרות התמקדה בסוגיית ה'תפעול'. מכאן שההחלטה כי אין מדובר במתקן מחשוב מרכזי ניתנה מבלי לאפשר לעותרת, כפי שהתאפשר לה לתת הבהרות או להניח את דעתה של הרשות. כאן המקום להבהיר כי המכרז לא דרש שהעבודה תבוצע במתקן המחשוב המרכזי אלא במתקן מחשוב מרכזי וכפועל יוצא מכך, די בכך שהפעילות תבוצע במקום או במקומות שעונים על מאפייני מתקן כזה.

     

    עניין זה לא נבחן על ידי ועדת המכרזים, שכאמור, לא הציגה בפני העותרת כי קיים קושי עם התאמת השירות שניתן למחשבי בנק הפועלים לדרישה כי יהיה מדובר במתקן מחשוב מרכזי. מכתב הבנק נכתב תוך מתן דגש לשאלת ה'תפעול' וכך גם בחינת הדברים על ידי ועדת המכרזים. הגם שהאחרונה רשאית לבחון גם את המרכיב האחר, ככל שמתברר לה שנפלה טעות בהחלטתה המקורית, הרי שמקום בו הבחינה נעשית בשלב שבו נעשתה, לאחר שעניין זה לא הועלה מעולם אלא נקבע לגביו כי הוא מניח את דעתה של ועדת המכרזים, היה על ועדת המכרזים לאפשר לעותרת להבהיר את הדברים ולבחון את הבהרותיה.

     

51. הנה כי כן בהיבט הראשון – מתן שירות של 'תחזוקה ותפעול' מצאתי כי היה מקום לראות את מכתב הבנק כמספיק על מנת לקבוע בהסתמך עליו שהעותרת עומדת בתנאי הסף. בהיבט השני – מתן השירות האמור ממתקן מחשוב מרכזי, הרי שלגביו נדרשת בחינה חוזרת של הדברים על רקע האמור לעיל, ובהתחשב בכללי הפרשנות כפי שנקבעו בפסיקת בית המשפט העליון.

     

52. התוצאה הנובעת מכך מחזירה אותנו להחלטת ועדת המכרזים מיום 28.3.16. כזכור, ועדת המכרזים החליטה ביום 7.3.16 על פסילת הצעת העותרת. בהחלטה המאוחרת יותר, מיום 28.3.16, שקלה ועדת המכרזים האם יש מקום לשינוי ההחלטה נוכח מכתב הבנק, אך מצאה כי יש לדחות את בקשת העותרת לביטול החלטת הפסילה לאחר שקיבלה את עמדתו של היועץ החיצוני. ועדת המכרזים לא נדרשה לשאלה האם לבטל את החלטת הפסילה בשלב הנוכחי והותירה שאלה זו ללא הכרעה. אשר על כן, נוכח האמור לעיל, על ועדת המכרזים לבחון שוב את השאלה האם יש מקום לביטול החלטתה לפסול את הצעת העותרת (וזאת בהתאם לאמור בסעיף 1 להחלטה מיום 28.3.16).

     

53. הרשות העלתה טענת שיהוי. מאחר וההחלטה הנתקפת היא למעשה רק האחרונה – אין מדובר בשיהוי ואיני מוצא לנכון להרחיב.

     

    סיכום

54. העתירה מתקבלת באופן חלקי במובן זה שהשאלה אם לבטל את ההחלטה לפסול את הצעת העותרת (החלטה מיום 7.3.16), שאלה שהועמדה לדיון בפני ועדת המכרזים כאמור בהחלטתה מיום 28.3.16, תיבחן מחדש כאשר נקודת המוצא לבחינה תהיה כי די באמור במכתב הבנק כדי לקבוע שהשירות הניתן על ידי העותרת לבנק הפועלים הוא בגדר 'תפעול ותחזוקה'. על ועדת המכרזים לאפשר לעותרת להתייחס לטענות לפיהן השירות אינו ניתן למתקן מחשוב מרכזי כהגדרתו במכרז (תוך שמובהר כי אין לראות את הדרישה כמחייבת מתן שירות למתקן המחשוב המרכזי). בהמשך לכך תדון ועדת המכרזים מחדש בשאלה האם יש לבטל את ההחלטה מיום 7.3.16 – שאלה שבה טרם הכריעה כאמור בסעיף 1 להחלטה מיום 28.3.16, וזאת בהתאם לשיקול דעתה ובהתחשב בכללי הפרשנות לתנאי סף.

     

55. נוכח התנהלות העותרת, לרבות השינויים בעמדתה במהלך הדרך ואחריותה למצב שנוצר – אין צו להוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו.

     

    ניתן היום, ה' אייר תשע"ו, 13 מאי 2016, בהעדר הצדדים.

    ארנון דראל, שופט