פש"ר 3946-85 מרגוליס ואח' נ' כונס נכסים רשמי תל אביב ואח'

1. כללי 

לפניי בקשת עו"ד עודד רוט, בתפקידו כנאמן לנכסי החייב מר יוסף מרגוליס (להלן: "הנאמן" ו-"החייב" בהתאמה), להורות על בטלות החוזה מיום 9.11.2005 שבין החייב לבין הרב יצחק גדליהו קריסטל (להלן: "הרב קריסטל"), שלפיו מכר החייב לרב קריסטל את זכויותיו בקרקע הידועה כחלקה 130 בגוש 11191 (להלן: "המקרקעין").

 

2.מבוא

2.1 תחילת הפרשה דנן בשלהי שנות ה-70 של המאה הקודמת בעת שהחייב התקשר בחוזה לרכישת המקרקעין מאגודה עותומאנית בשם "התנועה להפצת תורה צפון".

 

המקרקעין נמצאים במרכז הכרמל בחיפה בסמוך לשכונת "נווה שאנן" ושטחם משׂתרע על כ– 7.5 דונם. ייעוד המקרקעין הוא לבניית בית ספר תיכון. עקב המבנה הטופוגרפי של המקרקעין לא קיימת לעת הזו דרך גישה אליהם.

 

החייב שילם את התמורה וזכות הבעלות במקרקעין נרשמה על שמו בפנקס רישום המקרקעין ביום 17.11.1980.

 

2.2 ביום 25.12.1985, כחמש שנים לאחר שהחייב רכש את המקרקעין, ניתן צו לכינוס נכסי החייב לבקשת נושיו. בהמשך, ביום 22.6.1986 הוכרז החייב פושט רגל ועו"ד עודד רוט מונה כנאמן לנכסיו.

 

2.3בקליפת האגוז יובהר שהחייב הינו אזרח בריטניה וישראל ועיסוקו בארץ עובר לפשיטת הרגל היה בנדל"ן. החייב היה ממקימי העיר החרדית "עמנואל" שבשומרון (להלן: "הפרויקט"), שנבנה בין היתר על ידי חברת "כוכב השומרון בע"מ", שהחייב היה אחד מבעליה. לימים נקלע הפרויקט לקשיים והחברה נכנסה להליכי חדלות פירעון ומונה לה מפרק. בנסיבות אלה, ברח החייב מן הארץ לבריטניה, תוך שהותיר אחריו שובל חובות שלאותה עת נאמד בסך של כ–15 מיליון ₪ ושעומד להיום על מאות מיליוני שקלים. ב"כ החייב טוען שמרשו סובל מקשיי תפקוד מחמת אירוע מוחי שעבר ומטעם זה לא הגיב החייב לבקשה.

 

2.4 החייב לא גילה לנאמן על זכויותיו במקרקעין במשך כל השנים וגם כאשר הגיש דוחות לא היה בהם כל אזכור לזכויותיו אלו. לעמדת הנאמן לא ניתן היה לאתר את הזכויות בפנקס רישום המקרקעין שכן זה האחרון לא היה ממוחשב בעת ההיא ולכן לא היה במספר תעודת זהות או במספר דרכון כדי לאתר בעלים של נכס מקרקעין.

 

2.5 ביום 23.5.1991 חתם החייב על ייפוי כוח כללי למשרד עורכי הדין "לוינסון, רוזנברג, ינאי ושות'", שעליהם נמנה גם עו"ד רפאל ינאי (להלן: "עו"ד ינאי"). בהתאם לייפוי הכוח שחתימת החייב עליו אושרה ע"י עו"ד ינאי, הסמיך החייב את עורכי הדין האמורים לטפל בכל ענייניו המשפטיים (להלן: "ייפוי הכוח הראשון"). ביום 22.4.2004 חתם החייב על ייפוי כוח מיוחד (קונסולרי) שלפיו הוא מסמיך את עורכי הדין דנן לפעול בכל הקשור לזכויותיו במקרקעין (להלן: "ייפוי הכוח השני"). ביום 9.12.2005 חתם החייב על ייפוי כוח בלתי חוזר קונסולרי לעו"ד ינאי ואחרים למכירת המקרקעין וכמות שיפורט בהמשך פסק הדין (להלן: "ייפוי הכוח השלישי").

 

ייאמר כבר עתה שלעמדת עו"ד ינאי אף על פי שהוא ייצג את החייב במשך עשרות בשנים הוא לא פגש בו מעולם (עמ' 36, שורות 21-19 לפרוטוקול). זאת למרות שהוא אישר את חתימת החייב על ייפוי הכוח הראשון (עמ' 36, שורות 31-30). לדברי עו"ד ינאי הוא לא ידע שהחייב נתון בהליכי פשיטת רגל למרות שהדבר פורסם ברבים (עמ' 38, שורות 22-18). נוכח העדר הידיעה הנטען על ידי עו"ד ינאי באשר להיות החייב פושט רגל הוא גם לא דווח לנאמן על זכויות החייב במקרקעין ועל מתן ייפוי הכוח דנן.

 

2.6עו"ד ינאי פרסם ביום 29.5.2005 מודעה בדבר מכירת המקרקעין (להלן: "המכרז"), שבעקבותיה נוהלו משאות ומתנים עם מתעניינים שונים (ראו סעיף 20 והערת שוליים 7 לסיכומי המשיבים). בין המתעניינים היו מר שמעון כהן ומר יעקב דדו. האחרון הציע לרכוש את המקרקעין תמורת הסך של 400,000 $ כערכם ליום 30.10.2005, אולם המשא ומתן עמו לא השתכלל לכדי חוזה מחמת שהתמורה המבוקשת עלתה ב- 200,000$ לעומת הסכום שהתבקש בתחילה. בהמשך נוהל משא ומתן למכירת המקרקעין לרב קריסטל באמצעות באי כוחו שנחל הצלחה וכמפורט להלן.

 

2.7ביום 9.11.2005 נחתם חוזה בין החייב באמצעות מיופה הכוח עו"ד ינאי לבין הרב קריסטל שלפיו רכש הרב קריסטל את זכויות החייב במקרקעין תמורת הסך 750,000$ בצד תנאים נוספים (להלן: "הסכם המכר"). בהתאם להסכם המכר ומכוחו נרשמה באותו היום הערת אזהרה על זכויות החייב בפנקס רישום המקרקעין לטובת הרב קריסטל. בהמשך, ביום 8.6.2006 נרשמה הערת אזהרה נוספת על זכויות החייב לטובת חברת LIMITED OLNATO (להלן: "OLANTO"), שהיא חברה זרה שמקום התאגדותה בבריטניה ואשר מימנה את רכישת המקרקעין.

 

2.8התמורה שולמה במלואה לחייב באמצעות עו"ד ינאי. כן שולמו מסים שונים בקשר עם העסקה לרבות מיסים שחלים על המוכר, כדלקמן: ביום 20.11.2005 שולם סך של 506,435 ₪ בגין חוב מס רכוש שחל על המקרקעין; ביום 29.12.2005 שולם מס שבח ומס מכירה בגין המכירה למשיבים בסך 1,275,917 ₪ (להלן: "המסים"). בנוסף, המשיבים שילמו ביום 9.11.2005 מס רכישה בסך 175,725 ₪.

 

2.9חרף תשלום התמורה והמסים המתחייבים כאמור לעיל, אזי חרף השנים הרבות שחלפו מאז שנחתם הסכם המכר לא הועברה הבעלות במקרקעין מהחייב למי מהמשיבים, וכל שיש לזכותם הן הערות האזהרה כאמור לעיל.

 

3.הרקע להגשת הבקשה וטעמיה

במהלך שנת 2012 הגיע מידע חשאי לנאמן מחוקר פרטי בשם יוסף בוקשטיין (להלן: "החוקר בוקשטיין"), שלפיו לחייב זכויות בנכס. החוקר בוקשטיין הציע לנאמן למסור לו את פרטי הנכס תמורת קבלת שיעור מתמורת המקרקעין. הנאמן הגיש בקשה לבית המשפט להתקשרות עם החוקר בוקשטיין, ובית המשפט (כב' השופטת אלשיך), אישר את ההתקשרות שבין הנאמן לבין החוקר בוקשטיין שלפיה יהיה האחרון זכאי למחצית התמורה שתתקבל בפועל מהמקרקעין כתוצאה מהמידע שימסור לנאמן.

 

בהמשך, ולאחר מסירת פרטי המקרקעין שבעקבותיה התברר לנאמן שעל המקרקעין רשומות הערות אזהרה לטובת המשיבים, הגיש הנאמן ביום 21.2.2013 את הבקשה מושא פסק הדין. הבקשה נדונה לפני כב' השופטת אלשיך ועם פרישתה הועברה לפניי.

 

 

 

טענות הנאמן

לעמדת הנאמן, בהתאם להוראות פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980 (להלן: "הפקודה"), מוקנים נכסי החייב לנאמן, ולכן לא היה רשאי החייב למכור לרב קריסטל את המקרקעין. עוד נטען שזכותם של הרב קריסטל ו OLNATO-במקרקעין היא זכות חוזית בלבד, שכן הבעלות במקרקעין לא הועברה למי מהם. לגישת הנאמן הזכות החוזית של המשיבים נדחית מפני הזכות הקניינית שיש לנאמן במקרקעין. עוד נטען לקיומם של קשרים סמויים בין החייב לבין המשיבים שמעיבים על תום לבם של האחרונים, תוך שבית המשפט מופנה בהקשר זה בין היתר למבנה העסקה הסבוך הכולל שרשרת נאמנויות וזאת לעמדת הנאמן כדי לטשטש את הקשר בין הצדדים ועוד.

 

הסעדים המבוקשים 

הנאמן עותר למתן פסק דין המורה שהסכם המכר "בטל מעיקרא" ועל מחיקת הערות האזהרה שנרשמו לטובת המשיבים.

 

באשר להשבה שיש לבצע ככלל עם ביטול התקשרות, טוען הנאמן שאין עליו חובת השבה של הסכומים ששולמו על ידי המשיבים לעו"ד ינאי, וכי אין מקום לעקיבה אחר כספי התמורה גם אם נעשה שימוש בחלק הימנם לתשלום מסים שחלים על החייב כבעל הזכויות במקרקעין.

 

4.הנפשות הפועלות

בטרם אפרוש את גרסאות הצדדים וטענותיהם, סבורני שיש להציג את הנפשות הפועלות בפרשה.

 

4.1עו"ד ינאי - עו"ד חיפאי שייצג את החייב בהסכם המכר. במכתב מיום 9.11.2005 ששלח עו"ד ינאי לרשם המקרקעין בחיפה מציין עו"ד ינאי שקיבל ייפוי כוח מהחייב במהלך ביקורו בארץ בשנת 1991 ושההיכרות ביניהם קיימת מזה קרוב ל–20 שנה. למרות זאת, בעדותו לפני בית המשפט הצהיר עו"ד ינאי שהוא מעולם לא נפגש עם החייב והוא לא ידע שהוא בפשיטת רגל. לאחר שקיבל ייפוי כוח מהחייב למכור את המקרקעין, פרסם עו"ד ינאי מכרז לקבלת הצעות לרכישתם וכך עשה.

 

4.2יוסף מאיר - יוסף מאיר היה האחראי על ההיבט העסקי-כספי של המכירה מטעם החייב.

 

4.3עו"ד מיכאל בצר - אף הוא עו"ד חיפאי שהתוודע למכרז שפרסם עו"ד ינאי ועניין לקוחות ברכישת המקרקעין. בין היתר משמש עו"ד בצר כפרקליטה של הקהילה החרדית בנווה שאנן.

 

4.4שרון בצר - רעייתו של עו"ד בצר, שעוסקת בתווך נדל"ן בחיפה. לאחר שבעלה התוודע למכרז לרכישת המקרקעין, הוא ביקש את עזרתה באיתור רוכשים פוטנציאלים.

4.5שמעון כהן - מָכּר של עו"ד בצר שהתעניין ברכישת המקרקעין במעין שותפות עם הגב' שרון בצר.

 

4.6OLNATO - חברה זרה שרשומה בבריטניה ושעיסוקה בנדל"ן. חברת האם ובעלת המניות של חברה זו היא חברת SHLOMO MEMORIAL FUND LIMITED שמשמשת כקרן צדקה.

 

4.7הרב עמיחי טופורוביץ - איש עסקים חרדי אמיד, תושב ניו-יורק, שעוסק בגיוס כספים עבור הקהילה החרדית בחיפה ככלל ועבור הקהילה שמתגוררת בשכונת נווה שאנן בפרט. הרב טופורוביץ פועל בין היתר באמצעות חברת OLNATO.

 

4.8אלי פריינד - מנהל הקהילה החרדית בשכונת נווה שאנן שבחיפה ומשמש כיד ימינו של הרב טופורוביץ.

 

4.9יוסף מסר - איש אמונו של הרב טופורוביץ. מסר נותן שירותים מפעם לפעם לחברת OLNATO במסגרת ניהול נכסי הנדל"ן של החברה.

 

4.10הרב קריסטל - חותנו של מסר שעמו נכרת הסכם המכר. נטען שהואיל ומסר שוהה מרבית השנה מחוץ לגבולות ישראל, מונה חותנו הרב קריסטל כנאמן לרכישת המקרקעין.

 

4.11עו"ד עמיקם אור-זך - ייצג את הרב קריסטל בהסכם המכר.

 

5.גרסת המשיבים באשר לנסיבות רכישת המקרקעין ומטרת הרכישה

המשיבים גורסים שהמכרז שפורסם על ידי עו"ד ינאי הובא לידיעת עו"ד בצר, וזה האחרון עניין רוכשים פוטנציאלים לרכישת המקרקעין, בין היתר, באמצעות רעייתו שרון בצר. במסגרת זו פנה עו"ד בצר לפריינד על יסוד ידיעתו שהקהילה החרדית בנווה שאנן מחפשת קרקעות לצרכיה. פריינד יצר קשר עם הרב טופורוביץ, ומשנחה דעתו של האחרון שמיקום המקרקעין מתאים לצרכי הקהילה החרדית שבשכונת נווה שאנן הוא הורה על רכישתם במימון של OLNATO.

 

לעמדת המשיבים, הייעוד הראשוני של המקרקעין היה ייעוד עסקי, קרי, הקמת בית אבות תוך גריפת רווחים, והתוכנית החלופית הייתה להקמת בית ספר לצרכי הקהילה.

 

לצורך הרכישה חתמו עו"ד בצר ומסר על הסכם נאמנות שלפיו: הרב קריסטל ישמש כנאמן עבורם לרכישת המקרקעין; חלקו של מסר, כנאמן של OLNATO, יהיה 2/3 מהמקרקעין, וחלקו של עו"ד בצר במקרקעין יהא ה–1/3 הנותר; הרב קריסטל יפקיד ייפוי כוח בלתי חוזר אצל עו"ד אור-זך להעברת הזכויות לעו"ד בצר ולמסר, והאחריות לתשלום המיסים תוטל עליהם (להלן: "הסכם הנאמנות").

 

לאחר שהתברר שהמקרקעין נקיים מזכויות של צדדים שלישיים, נחתם ביום 9.11.2005 הסכם המכר שבין החייב, באמצעות עו"ד ינאי, לבין הרב קריסטל כנאמן. הערת אזהרה נרשמה בו ביום לטובת הרב קריסטל.

 

ביום 12.1.2006 אישר עו"ד ינאי שהרב קריסטל שילם את מלוא התמורה עבור המקרקעין. בהמשך צורפו אישורים מיום 1.5.2006 ומיום 15.11.2006 שלפיהם שולמו המיסים המתחייבים לפי הסכם המכר.

 

לעמדת המשיבים, ככל שהמטרה שלשמה נרכשו המקרקעין, קרי, הקמת בית אבות, הייתה יוצאת לפועל תוך גריפת רווחים, אזי ההלוואה שהעמידה OLNATO לרכישת המקרקעין הייתה מוחזרת אליה, ויתרת הרווחים הייתה מחולקת באופן שעו"ד בצר יהיה זכאי לשליש מהרווחים, מסר ל- 10% מהרווחים והיתרה ל- OLNATOותיועד למימון פעילות צדקה. ככל שלא יצלח שינוי ייעוד המקרקעין אזי אלה ישמשו לבניית בית ספר ומבלי שההלוואה תושב לONLATO -. במקרה כאמור ישולם לעו"ד בצר שכר טרחה עבור פועלו בעניין.

 

המשיבים מבהירים כי OLNATO אינה נוהגת לרשום נכסים על שמה בישראל מטעמים בירוקרטיים, ולכן הסכם המכר לא נערך עמה למרות שהיא מימנה את התמורה. בנוסף, נטען שבמקרה דנן היה רצון מפורש שלא לחשוף לפני מוסדות התכנון בעירייה את שמה של OLNATO ושל הנהנים האחרים, שכן מניסיון העבר הדבר היה מונע את קידום שינוי ייעוד המקרקעין. בנסיבות אלה, הבטיחה OLNATO את זכויותיה במקרקעין באמצעות הסכם הלוואה שנחתם בינה לבין מסר ועו"ד בצר.

 

לאחר רכישת המקרקעין הוחל במגעים עם עיריית חיפה לשינוי ייעוד המקרקעין לבניין ציבורי שיאפשר הקמת בית אבות. המשיבים מפנים לפעולות שנעשו על ידם בהקשר זה, שעיקרן סמוך לאחר הרכישה, כאשר בהקשר זה הם מצביעים על ההוצאות שנדרשו בעניין, ובין אלה לשם תכנון תב"ע חדשה ויצירת דרכי גישה למקרקעין לרבות מדידות של המקרקעין. דא עקא, עיריית חיפה התנגדה לשינוי הייעוד, וכמפורט במכתבה מיום 2.12.2007 של האדריכלית ליבמן הממונה על התכנון בעיר בחיפה. לאחר שהתברר שהעירייה עומדת על הותרת הייעוד הנוכחי, נעשה ניסיון להחליף בין המקרקעין לבין מבנה "בית הספר הפתוח" שבשכונת נווה שאנן, כך שהעירייה תוכל להשתמש במקרקעין לצורך הרחבת בתי הספר הקיימים שסמוכים למקרקעין ובתמורה תקבל הקהילה החרדית את מבנה בית הספר הפתוח שבשכונת נווה שאנן. גם ניסיון זה לא צלח ומשכך נבחנה האפשרות לבנות על המקרקעין בית ספר לתלמידי הקהילה החרדית.

 

6.עיקר עמדת המשיבים

המשיבים טוענים שדין הבקשה להידחות ממספר טעמים כמפורט להלן:

 

6.1טענה מקדמית של המשיבים הינה שאין מקום לברר את ההליך במסגרת "בקשה למתן הוראות", זאת מחמת רוחב היריעה והמחלוקת העובדתית שבין הצדדים, המצריכה שמיעת עדים רבים וכיוצא בזה.

 

6.2לעמדת המשיבים רכישת המקרקעין נעשתה על ידם בתום לב ובתמורה מלאה, ומשכך יש להעדיפם על פני האפשרות של ביטול העסקה והשבת המקרקעין לחייב באמצעות הנאמן. המשיבים טוענים שלא הייתה להם כל ידיעה מוקדמת על פשיטת הרגל של המוכר. בהקשר זה מפנים המשיבים לכך שלא הייתה כל אינדיקציה בפנקס רישום המקרקעין לכך שהחייב נמצא בהליכי חדלות פירעון, וכי על הנאמן הייתה מוטלת החובה לרשום הערה בפנקס רישום המקרקעין על היות החייב בפשיטת רגל ומינויו כנאמן לנכסיו, וכקבוע בתקנה 21 לתקנות פשיטת הרגל, התשמ"ה-1985 (להלן: "התקנות"). לשיטתם, ככל שהנאמן היה דואג לרישום הערה כאמור היה הדבר מונע את התאונה המשפטית שנגרמה ואשר בעטיה הם התקשרו בהסכם עם פושט רגל. נוכח התנהלות הנאמן האמורה, מתעממת לשיטת המשיבים הזכות הקניינית של הנאמן במקרקעין, ככל שזו קיימת. עוד נטען שגם מכוח "תקנת השוק", קרי, רכישת המקרקעין בתום לב ובתמורה, עדיפה זכותם במקרקעין על פני זו של הנאמן.

 

6.3המשיבים גורסים שהגשת הבקשה בחלוף כ–27 שנים ממועד הכרזת החייב פושט רגל וכ–8 שנים לאחר חתימת הסכם המכר, עולה כדי שיהוי קיצוני מצד הנאמן.

 

6.4המשיבים חולקים על גישת הנאמן שלפיה הם רקמו קנוניה עם החייב. לעניין זה מפנים המשיבים לכך שנוהל משא ומתן משמעותי לרכישת המקרקעין בין עו"ד ינאי לבין מתעניינים קודמים, וביניהם ה"ה שמעון כהן ויעקב דדו. בנוסף, נטען שככל שהיה למי מהמשיבים חשש שמדובר בעסקה פסולה אזי היא הייתה נסגרת בחדרי חדרים, ועו"ד ינאי לא היה מפרסם מכרז ברבים לרכישת המקרקעין ומנהל הליך מכירה פומבי.

 

6.5עוד צוין שהמשיבים נקטו בפעולות שונות להשבחת המקרקעין לאחר הרכישה ובין היתר לצורך בחינת שינוי הייעוד, ואשר היו כרוכות בהוצאות כספיות ניכרות. לא כל שכן, המשיבים שילמו חובות של החייב לרשויות המס וגם זאת לא היה נעשה לטענתם אילו ידעו שמדובר ברכישת מקרקעין מפושט רגל.

 

7.תגובת הנאמן

לשיטת הנאמן, גרעין המחלוקת מתמצה ביחס שבין זכות קניינית לבין זכות חוזית. הנאמן מציין שבהתאם לסעיפים 113 ו–114 לפקודה, משעה שניתן צו כינוס לנכסי החייב חלה "הקנייה סטטוטורית" של נכסי החייב לכונס הנכסים הרשמי או לבעל התפקיד שמתמנה מטעמו, וזאת ללא שנדרש רישום הערת אזהרה על הנכס בדבר מינוי הנאמן. יתרה מכך, אף לפי סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט– 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), כוחה של הערת אזהרה אינו גובר על צו פשיטת רגל שקדם לרישומה. עוד נטען בהקשר זה שלפי סעיף 161 לחוק המקרקעין אין לזכות שביושר כל תוקף קנייני, כאשר לזכות המשיבים רשומה רק הערת אזהרה הרי שזכותם החוזית נסוגה מפני זכותו הקניינית של הנאמן.

 

הנאמן מסייג את עיקרון "תקנת השוק" שלו טוענים המשיבים מכוח סעיף 10 לחוק המקרקעין, שכן לגרסתו לא מתקיימים ארבעת התנאים המנויים בסעיף מאחר שהמשיבים לא השלימו את רכישת המקרקעין על שמם. במצב הדברים שלפנינו, כאשר כבר ידוע למשיבים שהחייב פושט רגל ומשעה שלא נרשמו זכויותיהם בפנקס רישום המקרקעין, הם לא יעמדו בדרישת תום הלב שחלה עליהם לצורך רישום הזכויות על שמם. לא כל שכן, לעמדת הנאמן המשיבים ידעו, ולמצער היה עליהם לדעת, כבר בעת ההתקשרות בהסכם המכר שהחייב בפשיטת רגל, זאת לאור הפרסומים בדבר מתן צו כינוס הנכסים, וכן בהינתן שהחייב הוא דמות מוכרת ברחוב החרדי שעליה נמנה הרב קריסטל וגורמים נוספים מטעם המשיבים.

 

הנאמן מציין שבנוסף לפגמים הכרוכים בשאלת המעמד הקנייני של זכות המשיבים במקרקעין, הרי שישנם סימני שאלה רבים שמעיבים על תום לבם המשיבים ובין אלה:

 

הנאמן סבור שהסכמת הרב טופורוביץ לרכוש את המקרקעין במחיר כפול מזה שנדון במשא ומתן עם מציעים אחרים שיוצגו ע"י עו"ד בצר אינה עולה בקנה אחד עם העובדה שעו"ד בצר שימש כנהנה לפי הסכם הנאמנות והיה ביכולתו להגיע להסכמה על תמורה בסכום נמוך יותר, כפי שכבר נעשה בעבר בהיותו בסוד העניינים;

 

הנאמן תוהה על מבנה עסקת הרכישה, קרי, שהזכויות במקרקעין נרכשו באמצעות שרשור נאמנויות, כאשר הרוכש האמיתי הוא הרב טופורוביץ, שהסמיך את עו"ד בצר ומסר לרכוש את המקרקעין, ואלה מינו את הרב קריסטל כנאמן. נטען שמבנה הנאמנויות האמור נועד כדי ליצור מסך עשן ולהרחיק את הזיקה בין הרוכשת האמיתית- OLNATO, שהיא חברה הרשומה באנגליה, לבין החייב, המתגורר באנגליה;

 

הנאמן מוסיף וטוען שהקשר בין החייב לבין הרב טופורוביץ אינו אקראי, ולכך לדידו קיימות מספר אינדיקציות, ובין היתר נטען כי: החייב רכש את המקרקעין כאמור מהאגודה העותומאנית (להלן: "המוכרת"), שניהלה מתיבתא בבניין שהיה בבעלות אגודה עותומאנית אחרת, "אגודת זיו ישראל". אגודת זיו ישראל נוהלה על ידי הרב שלמה טופורוביץ ז"ל, אביו של הרב טופורוביץ, כשמזכירת אגודת זיו ישראל היא לא אחרת מאשר אמו של הרב טופורוביץ. משכך טוען הנאמן שהדעת נותנת שהרב טופורוביץ הכיר ומכיר את החייב ואמור להיות מודע לכך שהוא רכש את המקרקעין מהמוכרת, שהייתה כאמור בקשר עם אגודת "זיו ישראל". מכאן גם יש להניח שהרב טופורוביץ ידע על היות החייב בפשיטת רגל. עוד מפנה הנאמן לראיות שלפיהן יש קשר בין החייב לבין מי מהמשיבים או מטעמם לרבות בהינתן שהחייב אזרח בריטי, שמתגורר בבריטניה בשכנות לאנשי הקהילה החרדית.

 

8.עמדת הכנ"ר 

הכנ"ר תומך בקבלת הבקשה. בפתח עמדתו טוען הכנ"ר שנכסי חייב מוקנים לבעל תפקיד בהתאם לסעיף 113 לפקודה, ומבלי שיש לראות בכך משום עסקה או התחייבות לבצע עסקה לפי סעיף 89 לחוק המקרקעין, זאת בין היתר גם בהינתן שאין עליה חבות במס (סעיף 26 לסיכומי באת כוח הכנ"ר). עוד סבור הכנ"ר שלא התקיימו בנסיבות המקרה דנן תנאי "תקנת השוק" הואיל והרכישה לא הושלמה על ידי המשיבים. הכנ"ר סבור שאין לזקוף לחובת הנאמן את אי רישום ההערה בדבר הליכי פשיטת הרגל של החייב בפנקס רישום המקרקעין, וזאת לאור פועלו של הנאמן בהקשר זה. כן סבור הכנ"ר שגם המשיבים אחראים ל"תאונה המשפטית" שנגרמה, בכך שלא רשמו את הזכויות במקרקעין על שמם.

 

הכנ"ר נסמך על סעיף 7 לחוק המקרקעין המורה כי עסקה במקרקעין טעונה רישום והשלמתה נעשית על ידי רישום בפנקס רישום המקרקעין. משכך, לשיטתו יש למשיבים רק זכות אובליגטורית במקרקעין שאינה גוברת על זכותו הקניינית של הנאמן. הכנ"ר מפנה בהקשר זה להלכה שנקבעה בע"א 2643/97 גנז נגד בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ ואח', פד"י נ"ז (2) 385 (להלן: "הלכת גנז") שאליה נחזור בהמשך.

 

9.הפלוגתאות

השאלה הראשונה שאליה נדרש הינה אופן בירור ההליך לאור טענת המשיבים שלא היה מקום לבררו במסגרת הליך של בקשה למתן הוראות. ככל שהטענה תידחה יהיה מקום לבחון את הטענות לגופו של עניין.

 

במסגרת זו יהיה מקום להכריע בשאלה האם כעמדת הנאמן עסקינן בהסכם למראית עין שנכרת בין החייב לבין המשיבים, על מנת להבריח את רכושו מנושיו. לצורך ההכרעה בפלוגתא דנן יהיה עליי לבחון את ידיעת המשיבים או מי מהם, בפועל או בכוח, על היות החייב בהליכי פשיטת רגל. יהיה להעביר את הסוגיה תחת מספר אבני בוחן ובין אלה: סבירות העסקה והתמורה ששולמה בגינה; הנסיבות שבהן נרכשו המקרקעין; שרשור הנאמנויות; עדויות וראיות שהוצגו וכיוצא בזה.

 

ככל שתתקבל עמדת הנאמן די יהיה בכך כדי להיעתר לבקשה. ככל שיתברר אחרת, יהיה מקום לבחון סוגיות הקשורות בְּטבּורן לדיני הקניין ולחוק המקרקעין, ולמתח שבין אלה לבין הוראות הפקודה. אדרש בהקשר זה לבחון גם את משמעות צו הכינוס שמכוחו הוקנו נכסי החייב לבעל התפקיד; את קו התיחום שבין זכות אובליגטורית לבין זכות קניינית והאם יש להחיל את ההסדר המשפטי של תקנת השוק על המשיבים; את חובת הנאמן לרשום הערה בפנקס רישום זכויות המקרקעין ועוד.

 

נבחן את הפלוגתאות כסדרן.

 

10.דיון והכרעה

אפתח בבחינת הטענה המקדמית של המשיבים באשר לאופן בירור ההליך ולאחר מכן אבחן את הטענות לגופן.

 

11.בירור המחלוקת באמצעות בקשה למתן הוראות 

שאלת אופן בירור מחלוקת בין צדדים הקשורה להליכי חדלות פירעון, קרי, באמצעות הגשת בקשה למתן הוראות בתיק חדלות הפירעון מחד-גיסא, או על ידי נקיטת הליך עצמאי מאידך-גיסא, תלויה בנסיבות המקרה, כאשר אחד השיקולים המהותיים הדרושים לבחינה בהקשר זה הינו אי פגיעה בזכות ההתדיינות. לשם כך על בית המשפט לשקול את מורכבות ההליך; האם עסקינן בבירור עובדתי מורכב וסבוך; מספר העדים הדרושים; הצורך בהגשת ראיות ובקביעת ממצאים עובדתיים וכדומה (ראו: רע"א 259/99 פליצ'יה ראובן נ' סופיוב פ"ד נה(3) 385 (2001)).

 

יישום ההלכה על נסיבות המקרה שלפניי מביא לטעמי לידי מסקנה שבירור הבקשה דנן בדרך של מתן הוראות לא מהווה משום פגיעה בצדדים ואבהיר;

 

תחילה יש לציין שהבקשה הוגשה על ידי הנאמן בדרך של בקשה למתן הוראות, ומבלי שהמשיבים השיגו על אופן הגשתה. לכן, איני רואה בסיס לטענה המקדמית של המשיבים שלפיה בקשה למתן הוראות אינה האכסניה המתאימה לברר את המחלוקות מושא ההכרעה.

 

מעבר לכך; אציין שהתקיימו בבקשה מספר דיונים מקיפים שבהם נשמעו חקירות של עדים רבים, ותוך שהתאפשר לצדדים לזמן לחקירה עדים נוספים. בגדר זאת נשמעו גם עדים בחקירה ראשית מחמת שלא נתנו תצהיר עדות ראשית, כגון עו"ד ינאי; הוגשה חוות דעת של מומחה וכן הוגשו מוצגים למכביר; אפשרתי להגיש ראיות באיחור ושלא לפי סדרי הדין ועל מנת לאפשר לכל הצדדים לשטוח את מלוא התמונה העובדתית הדרושה להכרעה, ובהינתן שלא ניתן היה לשמוע את גרסת החייב באשר לעובדות השנויות במחלוקת; אפשרתי גם הגשת סיכומים נרחבים בכתב, ובגדר זאת ניתן היתר למשיבים להשיב לסיכומי התשובה של הנאמן.

 

לאור האמור, יש לעבור לבחינת גופן של הטענות.

 

12.מהות העסקה וידיעת המשיבים על היות החייב פושט רגל 

לאחר ששמעתי את הראיות ונתתי דעתי למכלול הטענות והתרשמתי במישרין מהעדויות, הגעתי לידי מסקנה שלפיה לא הייתה ידיעה של המשיבים או מי מהם אודות הליך פשיטת הרגל של החייב, וגם לא שוכנעתי שהייתה אמורה להיות ידיעה כאמור. משכך, אין עסקינן בהסכם למראית עין או קנוניה שנועדה להבריח את רכוש החייב מנושיו כעמדת הנאמן, ואפרט טעמיי:

 

12.1פומביות העסקה

האופן שבו בוצעה העסקה למכירת המקרקעין, קרי, בדרך של מכרז פומבי, מצביע לטעמי על העדר ידיעה של המעורבים על כך שעסקינן בעסקה של מכירת נכס של פושט רגל. השכל הישר ושורת ההיגיון מלמדים שככל שהיה ניסיון של החייב להבריח נכס בקנוניה עם המשיבים, הדבר לא היה זוכה לפרסום ברבים. ודוק, ככל שהיה רצון על ידי מי מהצדדים ליצור מצג שווא ולעטוף את עסקת המכר במסך עשן, הרי מסתמא היה עדיף לעשות זאת שלא באמצעות פרסום מכרז פומבי וקיום משאות ומתנים עם רוכשים פוטנציאלים, שמא יתגלה לנאמן או לנושי החייב על זכויותיו במקרקעין, ומצופה היה שהעסקה הייתה נסגרת באופן חשאי ובחדרי חדרים.

 

לא התעלמתי מכך שבהודעה על המכרז אין אזכור לשמו של החייב, ושצוינו בה רק פרטיו של עו"ד ינאי, קרי, לא היה בדרך הפרסום כדי לחשוף את היות המקרקעין בבעלות החייב. דא עקא, עיון בנסח רישום המקרקעין היה מגלה בנקל שמדובר במכירת זכויות של החייב. לכן, העובדה שהמקרקעין נמכרו בדרך של פרסום מכרז מלמדת שלא הייתה כוונה מצד המשיבים לשתף פעולה עם החייב במטרה להבריח את המקרקעין מנושיו.

 

12.2התמורה

המשיבים שילמו עבור המקרקעין סך של 750,000$ ונשאו במיסים המתחייבים. סכום התמורה ותשלום המסים מעידים לטעמי על כך שהמשיבים לא ידעו על היות המוכר בפשיטת רגל. הדעת נותנת שאם המשיבים היו מודעים לכך, הם לא היו מסכימים לשלם מחיר כה גבוה ולהסתכן בשימת כספם על קרן הצבי.

 

לא התעלמתי בהקשר זה מטענת הנאמן שלפיה מחיר העסקה עלה במידה ניכרת מאז תחילת המשאות והמתנים עם המציעים הראשונים לעומת התמורה מושא ההסכם, דבר שיש בו לגישת הנאמן כדי להעיד על כך שעסקינן בעסקה למראית עין, אך לא ראיתי לקבל את עמדתו. לא התעלמתי מהטענה שעו"ד בצר היה שותף למשא ומתן על תמורה בסכום נמוך יותר, אולם סבורני שלא ניתן לבחון את התנהלות המשא ומתן בדיעבד. בהקשר זה אציין שייתכן שהמחיר שנדרש עבור המקרקעין עלה מחמת דרישת החייב, וכאמור בתגובת המשיבים ביחס לנסיגת המציע מר יעקב דדו מהעסקה, או שמא לאור האפשרות שעו"ד בצר או מר יוסף מאיר תוגמלו באחוזים מסכום המכירה.

 

זאת ועוד, נאמנים עלי דבריו של הרב טופורוביץ בחקירתו בהקשר זה בעמוד 20 לפרוטוקול:

"ש.ידעת שמחיר העסקה הינו 750 אלף דולר.

ת.כן.

ש.ידעת מהרגע הראשון של המו"מ על רכישת הקרקע?

ת.המספר הראשון ששמעתי היה 600 אלף דולר. מהר מאד אמרתי שצריך להתחיל מיד כי יש עוד מתעניינים. אמרתי 800 אלף דולר זה גג, בין 600 אלף דולר לבין 800 תראה מה ניתן לעשות. אמר לי בצר שהוא קנה זאת ב- 750 אלף דולר.

ש.ידוע לך שעו"ד בצר עורך הדין שלך עמד לסיים מו"מ 10 ימים קודם בסכום של 400 אלף דולר.

ת.לא ידעתי זאת אז. היום אני יודע על כך, שמעתי זאת בבית המשפט.

ש.ומה אתה אומר על זה היום?

ת.זה כואב לי. יתכן והלחיץ את בצר ועשה לו תרגילים. אין לי מושג. הכוונה למי שניהל מו"מ עם בצר ולא על בצר".

 

דבריו אלה של הרב טופורוביץ לא נסתרו ואני מקבלם.

 

תימוכין לדברים לאלה ניתן למצוא גם בעדותו של עו"ד בצר בעמ' 24 שורה 28, ובעמ' 25 שורות 8-1:

"ש.אני חוזר לשאלה. איך העסקה קפצה, היית שותף למשא ומתן שהיה אמור להיסגר על 400,000 דולר ופתאום אתה קופץ לעיסקה עם טופורוביץ על 750,000 דולר, איך זה קרה?

ת.זה לא נכון וזה גם לא תואם את מה שכתוב בתצהיר שזה קופץ מ-400 ל-750, כתוב במפורש שבעיסקה עם דדו זה אמור היה להסתיים ב- 600 ולכן דדו פרש. אני הרגשתי שהעיסקה בורחת מבין האצבעות ועלה לי פתאום הרעיון כי אף אחד לא רצה לשים את הסכום הזה ועלתה לי ההברקה עם הבית ספר ואז פניתי לטופורוביץ. אחרי שטופורוביץ נתן את האישור ונתנו לי אור ירוק לנהל משא ומתן כל הזמן יוסף מאיר היה סוחר רציני והיה אומר שהם מנהלים עם כולם ואז הוא בא ואמר שיש לו הצעה יותר גבוהה ואז נלחצנו כי הבית ספר נכנס לעורקים ולא רצינו שהעיסקה תברח וטופורוביץ הגביל אותי עד ל- 750 או 800 דולר ובסוף סגרנו על 750".

 

בנוסף, נסמך אני גם על חוות הדעת של השמאי יהודה דיין מיום 7.11.2005, שהוזמנה לבקשת הרב קריסטל. לפי חוות הדעת האמורה, ככל שיאושר שינוי ייעוד המקרקעין יהיה שווי המקרקעין כ–1,915,000$. כלומר, עסקינן בתמורה סבירה. יש באמור כדי להוות טעם נוסף שמדובר בתמורה ראויה, שנסמכת על חוות דעת, ואין עסקינן בקנוניה או בהסכם למראית עין.

 

12.3מבנה העסקה- רכישת המקרקעין בנאמנות

באשר לתהיות שמצביע הנאמן על מבנה העסקה, קרי, בדרך של שרשור נאמנויות, אזי נטען על ידי המשיבים שהם רצו להסתיר את הזיקה שבין הקהילה החרדית שבנווה שאנן לבין המקרקעין, שכן היה להם חשש שככל שגורמים מסוימים בעיריית חיפה ידעו על הקשר האמור, הם יקשו על שינוי הייעוד ויסכלו בכך את מטרת הרכישה. משכך, המקרקעין נרכשו בנאמנות ולא באופן ישיר על ידי הרב טופורוביץ או חברת OLNATO. הגרסה האמורה מתיישבת עם העדויות שנשמעו שלפיהן המקרקעין נועדו לאפשר בניית בית אבות לחברי הקהילה החרדית והפקת רווחים מהבנייה האמורה, שאותם היו אמורים לחלוק, בין היתר, מסר ועו"ד בצר, שהיה אמוּן על שינוי הייעוד, וכי ככל שהדבר לא יצלח, יעשה שימוש במקרקעין לשם הקמת בית ספר לקהילה החרדית שבשכונת נווה-שאנן.

 

לא התעלמתי בהקשר זה מטענת הנאמן שמתקשה לקבל את ההסבר האמור, שכן לשיטתו לא היה צורך בנאמנות כפולה, קרי, האחת עם עו"ד בצר, מסר וOLNATO-, והשנייה עם הרב קריסטל. עוד מצביע הנאמן על כך שעדויות המשיבים ועדים נוספים מטעמם לא היו קוהרנטיות לטעמו. אף בהקשר זה אין בידי לקבל את עמדת הנאמן. מבנה העסקה, קרי, רכישת המקרקעין בדרך של יצירת נאמנות כפולה נעשתה מהטעם שהמקרקעין נועדו להפיק הכנסות ל-OLNATO באמצעות מסר, תוך הבטחת שכרו של עו"ד בצר, ככל שיצליח לשנות את ייעוד המקרקעין. משכך, הוקמה נאמנות שלפיה מסר יחזיק ב–2/3 מהמקרקעין בנאמנות עבור OLNATO ואילו עו"ד בצר יחזיק ב1/3 הנותר. עוד נטען שככל ושינוי הייעוד לא יצלח, אזי עו"ד בצר יהא זכאי לשכר כולל בסך 100,000 $ עבור תיווכו ופועלו. איני רואה פסול במתווה של נאמנויות שיש בו כדי להבטיח את השכר ואופן חלוקת הרווחים. גם שוכנעתי מההסבר שלפיו היה רצון שלא לחשוף את הרוכש האמיתי לפני העירייה מהחשש שאם הדבר ייודע לה היא תכשיל את הליכי שינוי היעוד, ומטעם זה הוחלט שהנאמן לא יהיה גורם שמזוהה עם הרב טופורוביץ.

 

 

בהקשר זה אפנה לחקירתו של הרב טופורוביץ בעמ' 18 לפרוטוקול, שורות 20-7:

"ש.מדוע אמרת שזה שייך לבצר?

ת.מבחינת נוחות אילו ראש העיר היה רואה שלאולנטו יש קרקע שמיועדת לבי"ס או ליוסי מסר שמזוהה איתנו ורשום על שמו הקרקע, לא היה עם מי לדבר. לפני שנה וחצי שנתיים קיבלנו מבנה אחר, 5 דקות מהשכונה את המבנה ההוא שרצינו לא קיבלנו. בשעתו זה היה המוצא היחידי.

ש.כל הדבר הזה נעשה כדי לבנות על הקרקע בית ספר.

ת.להפוך קרקע לבנייה לוקח שנים. אם אראה שתוך שנה שנתיים לא יהיה נלך על זה. הייתה הצעה להציע לראש העיר הצרחה עם הקרקעות. לא קניתי קרקע על הימורים בלבד. לכן לא יכולתי שאולנטו ולא שבצר יהיו בחזית ולכן השתמשנו בנאמן, מר קריסטל, שהוא החם של מסר. סיבה שנייה לא פחות חשובה הנושא הבירוקרטי, אילו מסר היה מחזיק את הקרקע ישירות עבור אולנטו, חוקית הנכס היא של אולנטו, אמנם אפשר את הדבר הזה להחזיק בחיסיון מהציבור הרחב ולא כשבאים לבנק או משרד ממשלתי והיה מתברר שזו חברה זרה וזאת בירוקרטיה. היה לי נוח שהנכס יהיה של מסר חוקית כך שבחברה באנגליה לא מופיע כנכס אשר שייך לחברה".

 

12.4הקשר שבין החייב לבין המשיבים

נתתי דעתי לטענות הנאמן באשר לקשרים כביכול בין החייב לבין המשיבים או מי מטעמם, וזאת כתימוכין לטענתו לידיעתם בכוח או בפועל על היות החייב פושט רגל או לקשירת קשר להבריח את רכושו, ולא ראיתי לקבל את טעמיו.

 

בהקשר זה נתתי את דעתי גם לעדותו של מר אוהד הדרי שלפיה החייב מתגורר בלונדון, בשכנות לגב' חנה לופיאן שהיא דירקטורית בחברת OLNATO (להלן: "הגב' לופיאן"), כאשר על יסוד עדות זו טען הנאמן לקיומו של קשר בין הצדדים, ומבלי שהוכחה לפניי שקיימת היכרות בין החייב לבין הגב' לופיאן. לעניות דעתי אין בעצם השכנות האמורה כדי להקים מסד מספק למסקנה שלפיה עסקינן בעסקה שנועדה להבריח את המקרקעין על ידי החייב בשיתוף פעולה עם מי מהמשיבים.

 

יודגש בהקשר זה, למרות שלא ניתן לשלול קיום קשר כלשהו בין החייב לבין מי מהמשיבים או מי מטעמם, וייתכן שאין בתהיות הנאמן האמורות כדי להיות משוללות יסוד, אזי רובן ככולן הן תהיות נסיבתיות שאין בכל אחת מהן או במשקלן המצטבר כדי להגיע לידי מסקנה שלפיה הצדדים הכירו זה מכבר וחברו יחדיו להברחת הנכס.

 

12.5בנוסף, לא מצאתי מקום לייחס למשיבים ידיעה קונסטרוקטיבית על אודות מתן צו הכינוס מחמת חלוף השנים מאז שניתנו צו הכינוס וצו פשיטת הרגל ועד הסכם המכר.

 

12.6טעמים נוספים

טעמים נוספים למסקנתי שלפיה לא ידעו המשיבים על היות החייב בפשיטת רגל בעת רכישת המקרקעין:

 

אין אזכור בפנקס רישום המקרקעין לכך שהחייב נמצא בהליך פשיטת רגל;

 

העובדה שהן החייב והן המשיבים נמנים על חברי הקהילה החרדית אינה מקימה חזקה, ומקל וחומר שלא חזקה חלוטה, שלפיה יש ידיעה של המשיבים על הסתבכות החייב. אמנם, עניין היותו של החייב בהליכי פשיטת רגל פורסם בהרחבה אך מכאן ועד הכרעה שלפיה הייתה ידיעה ממשית על כך למשיבים או שהיה עליהם לדעת על היות החייב בהליך של כינוס נכסים, רחוקה הדרך;

 

טעם חשוב למסקנתי הינו בכך שאם אכן היה עומד מניע פסול ביסוד ההתקשרות שבין הצדדים, היו המשיבים טורחים לרשום את זכויותיהם בפנקס רישום המקרקעין ללא דחוי, כמו גם דואגים לכך שחלק ניכר מהתמורה יופקד בנאמנות עד הרישום כאמור. השכל הישר ושורת ההיגיון מחייבים את המסקנה שלפיה ההשתהות הניכרת בהעברת הזכויות על שם המשיבים בפנקס רישום המקרקעין מצביעה על כך שהמשיבים לא ידעו שהחייב נמצא בהליכי פשיטת רגל. אמנם יש לתמוה על כך שהמשיבים, שעליהם נמנים שלושה עורכי דין שהיו מעורבים בעסקה: עו"ד בצר; עו"ד אור-זך ועו"ד ינאי, לא פעלו להעברת הזכויות בפנקס רישום המקרקעין בתוך זמן סביר מהשלמת העסקה, דבר שהיה בו כדי להקשות מאוד על נושה או בעל תפקיד להשיב את המצב לקדמותו. עם זאת, ההתנהלות האמורה דווקא מצביעה על כך שעסקינן בהתמהמהות גרידא שאין מאחוריה מזימה להברחת נכס, ושלא כדעת הנאמן.

 

לא התעלמתי מנקודות נוספות שעליהן הצביע הנאמן ושיש בהן כדי להביא לטעמו לידי מסקנה בדבר חוסר תום לבם של המשיבים כמו גם לקיומו של קשר בינם לבין החייב. גם אם לחלק מהפניות הנאמן לא ניתן מענה ענייני על ידי המשיבים, אזי ממארג הראיות שעליהן הצבעתי לעיל ומשקלן של אלה, לא ראיתי כדי להגיע למסקנה שונה.

 

על מנת שמלאכתי תהיה שלמה אציין בהקשר זה:

 

טענת הנאמן שלפיה חוזה המימון שלONLATO הוא חוזה למראית עין ואינו משקף את ההסכמות האמיתיות שבין הצדדים - לא התרשמתי שאלה הם פני הדברים. לא כל שכן, הצדדים להסכם טענו במפורש אחרת ולא הובאה ראיה לסתור את דבריהם. לא למותר לציין שהטענה מטילה נטל כבד על הטוען אותה וכזאת לא הוכח.

 

הנאמן מפנה לסתירות בעדויות באשר למעורבותו של מר מאיר יוסף בעסקה. לעמדת המשיבים בסעיף 15 לתגובתם לבקשה למתן הוראות, נטען שמאיר יוסף היה אחראי על הצד העסקי של העסקה כאשר עו"ד ינאי היה אחראי על הצד המשפטי שלה. דא עקא, עו"ד ינאי כלל לא זכר את מר מאיר יוסף כמו גם את היותו מעורב בעסקה. עם זאת, עו"ד ינאי הרבה שלא לזכור עניינים שונים שעליהם נשאל וכעולה כחוט השני מפרוטוקול חקירתו וכמות שהצביעו על כך המשיבים בסיכומיהם. משכך, לא ראיתי לזקוף לחובת המשיבים את העובדה שעו"ד ינאי לא זכר את מר מאיר יוסף.

 

אמנם וכעמדת הנאמן, מצופה היה שבהסכם ההלוואה יופיע סעיף "נון ריקורס" למקרה שמטרת הרכישה לא תצא לפועל, קרי, שבמקרה כאמור לא תהיה OLANTO זכאית להחזר ההלוואה. עם זאת, נאמנים עליי בהקשר זה דבריו של הרב טופורוביץ שלאור יחסי הקרבה שבין הצדדים לא היה הכרח בהוראה מפורשת בעניין, הגם שלטעמי נכון היה שהוראה כאמור הייתה מופיעה בהסכם.

 

יש גם ממש בתהיית הנאמן בכך שהמשיבים הסתכנו בתשלום מקדמה לעו"ד ינאי בסך 120,000 $, עוד בטרם חתימה על ההסכם וללא כל בטוחה. אמנם נטען על ידי המשיבים שהדבר נעשה לאור סד הזמנים במבצע שיזם מס רכוש להקטנת הקנסות (מכתבו של עו"ד ינאי מיום 7.11.2005), אך לא הוצג לפניי כל מסמך של עו"ד ינאי למשיבים שלפיו אם הסכם המכר לא ייחתם בסופו של דבר, הוא ישיב את המקדמה. לכך לא ניתן הסבר ענייני ויש לתמוה על ההתנהלות המוזרה של המשיבים ששילמו תשלום נכבד עוד בטרם נחתם הסכם המכר ומבלי שניתנה להם כל בטוחה למקרה שההסכם לא ייחתם בסופו של דבר. עם זאת, לא ראיתי ליתן לתהייה זו משקל שגובר על שלל הממצאים שציינתי לעיל ושהביאוני לידי מסקנה שונה.

 

לאור כל האמור, באתי לידי מסקנה שדין טענת הנאמן שלפיה הייתה ידיעה של המשיבים או מי מהם על היות החייב בפשיטת רגל בעת המכירה, בין ידיעה ממשית ובין חזקת ידיעה, להידחות, וכי לא ניתן להגיע לידי מסקנה שלפיה שיתפו המשיבים פעולה עם החייב להבריח את רכושו של האחרון מפני נושיו.

 

לאור מסקנתי דנן, נפנה לסוגיה השנייה באשר לזכויות במקרקעין.

 

13.לשם הכרעה במתח שבין הזכויות הנטענות ביחס למקרקעין, נבחן את משמעות צו פשיטת הרגל, תחולתו והיקפו. לאחר מכן נדרש לזיהוי הזכויות של כל אחד מהצדדים במקרקעין. בהמשך נבחן את היחס שבין כל אחת מהזכויות של הצדדים באיזון המתבקש בנסיבות המקרה, כמו גם מעמדו של מרשם המקרקעין.

 

בטרם דיון באלה, נבחן את טענת המשיבים שלפיה היה על הנאמן לרשום הערה בדבר צו הכינוס ובכך היה מונע הנאמן את "התאונה המשפטית" שאירעה, ומשכך לטעמם התרשל הנאמן.

 

14. חובת רישום הערה על נכסי חייב- הכלל 

ככלל, סבורני שלא יכול להיות חולק שעל בעל תפקיד בהליכי פשיטת רגל לרשום הערות על נכסי החייב בכל פנקס שבו קיים מידע על נכסים. לעניין זה אפנה לתקנה 21 לתקנות המורה:

"לפי בקשת הכונס הרשמי, הנאמן או הכונס הזמני, אם נתמנה, יבדוק מי שממונה על רישום נכסים בפנקס המתנהל על-פי דין אם החייב הוא בעל נכס הרשום באותו פנקס, ואם נמצא כך ירשום בפנקס הערה על צו הכינוס".

(ההדגשה אינה במקור-א.א.).

 

עם זאת, יובהר שרישום הערה כשלעצמו אינו יוצר את עצם הזכות הקונסטיטוטיבית של הנאמן בנכס, אלא רק נועד למנוע עשיית עסקה סותרת ולהזהיר קונה פוטנציאלי על כך שבעל הנכס מצוי בהליך פשיטת רגל. דהיינו, ההערה אינה זו שמקנה את הזכויות של חייב בנכס לבעל התפקיד, למעט במקרים חריגים שנקבעו בחוק המקרקעין או בהלכות הפסוקות. משכך, גם אם מצופה שבעל תפקיד ירשום הערה בפנקס על זכויות חייב בנכס אזי כל שנועד הדבר הוא להזהיר אחרים ולא ליצור הצהרה שהקניין בנכס הוא של הנאמן. אחרת, היה נדרש מבעל התפקיד לבצע פעולה אקטיבית כדי שיזכה בקניין בנכס ולא היה די ברישום ההערה. נאמנים עלי בהקשר זה טיעוני ב"כ הכנ"ר בסיכומיו שלפיהם אין בהקניית נכס של חייב לנאמן כדי להוות "עסקה", ורישום כאמור אף אינו מקים חבות במס.

 

לאור האמור, המסקנה המתבקשת הינה שאין בהעדר רישומה של הערה כדי לשלול את הזכות הקניינית של הנאמן בנכס של חייב. עם זאת, אבחן את טענת המשיבים שלפיה התרשל הנאמן בכך שלא רשם הערה על היות החייב בהליכי פשיטת רגל.

 

15.נסיבות העדר רישום ההערה במקרה שלפנינו

אין חולק שהנאמן לא פעל לרישום הערה בפנקס רישום המקרקעין בדבר הליכי פשיטת הרגל של החייב. לפיכך, נטען על ידי המשיבים שהנאמן התרשל וגרם במחדלו לתאונה משפטית שניתן היה למנוע אותה אילו נרשמה הערה כחובתו. המשיבים מפנים לתקנה 21 לתקנות שלפיה היה על הנאמן לברר בפנקסי רישום המקרקעין בכל לשכות המקרקעין שבמדינה האם לחייב זכויות בנכסים, וככל שיש כאלה לרשום הערה על צו כינוס הנכסים. הנאמן טוען לעומתם שלא התרשל, שכן בעת מינויו לתפקיד לא היה רישום ממחושב של פנקסי רישום המקרקעין ומשכך ללא ידיעה מוקדמת בדבר זכויות חייב בנכס מסוים לא ניתן היה לדעת על קיומן של אותן הזכויות, וממילא לא ניתן היה לרשום הערה מתאימה בפנקס רישום המקרקעין. לגופו וללא קשר, טוען הנאמן שאין באי רישום ההערה כדי לגבור על זכויותיו בנכס.

 

התרשלות הנאמן, האמנם?

נבחן את עמדות הצדדים בשאלה האם התרשל הנאמן באי רישום הערה על זכויות החייב בפנקס רישום המקרקעין.

 

הואיל ולאור תקנה 21 לתקנות קיימת חובת רישום על הנאמן, נבדוק האם התקיימו יסודות עוולת הרשלנות ובהתאם למבחנים הנוהגים של עוולת הרשלנות לפי סעיפים 35 ו–36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].

 

על מנת לקצר את היריעה נצא מנקודת הנחה שהיה מקום מצד הנאמן לצפות לאפשרות שלפיה אם לא תירשם הערה כאמור, עלול קונה צד ג' לרכוש את הנכס מהחייב מבלי לדעת שהמוכר פושט רגל. לכן, קיימת חובת זהירות של הנאמן כלפי קונים אפשריים של הנכס. אתמקד בשאלה האם הנאמן פעל באמצעים זהירים על מנת למנוע את ההתרשלות הנטענת וכדרישת עוולת הרשלנות. לעניין זה בוחן בית המשפט האם המזיק הפר את חובת הזהירות שמוטלת עליו, כלומר האם סטה מסטנדרט הזהירות הנדרש הימנו בכך שלא נקט באמצעי זהירות סבירים, כפי שאדם סביר על-פי קנה מידה אובייקטיבי היה נוקט ונוהג בנסיבות העניין, ואחריותו מתגבשת רק אם לא נקט אמצעים אלה. סבירות אמצעי הזהירות נקבעת על-פי אמות מידה אובייקטיביות ובית המשפט קובע את רמת הזהירות הראויה ומהם אמצעי הזהירות שיש לדרוש שיינקטו בנסיבות העניין. אמצעי הזהירות הנדרשים הם גורם המשתנה על-פי הנסיבות והם חייבים לעמוד ביחס מתאים לסיכון שנוצר (ראו ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש לז (1) 113 (9.11.1982)).

 

בהקשר זה נקבע על ידי כב' הנשיא ברק (כתוארו דאז) בע"א 429/82 מדינת ישראל נ' סוהן, פ"ד מב(3) 733 בעמ' 742:

"אמצעי הזהירות עצמם הם פונקציה של האפשרויות הסבירות העומדות לרשותו (של המזיק- א.א.) ושל נתונים נוספים העשויים לא פעם להביא לידי כך שאפילו קיימת חובת זהירות, אין היא אפשרית בנסיבותיו של מקרה ספציפי...".

 

עוד נקבע שם, כי סטנדרט ההתנהגות הנדרש על פי חיקוקים רלוונטיים עשוי לשמש אינדיקציה לסטנדרט ההתנהגות הנדרש על מנת לקיים את חובת הזהירות:

"אמנם 'רמת ההתנהגות, הנדרשת על פי עוולת הרשלנות, היא זו הנקבעת על ידי האדם הסביר, בהתחשב בנסיבות המקרה'; ואילו 'רמת ההתנהגות, הנדרשת על-פי העוולה בדבר חובה חקוקה, נקבעת על ידי החוק עצמו, והיא יכולה להיות חמורה, זהה או נמוכה מזו הנדרשת על ידי האדם הסביר' (פרשת ועקנין, בע' 138). אולם, הלכה היא כי החובה הסטטוטורית יכולה לשמש אינדיקציה לסטנדרט הזהירות הראוי שחייב בו האדם הסביר (ע"א 335/80 הנ"ל, בע' 39-38; ע"א 515/83 עגור נ' איזנברג, פ"ד לט (1) 202,197; ע"א 4114/90 הנ"ל, בע' 429)." (ע"א 7130/01 סולל בונה בניין ותשתית בע"מ ואח' נ' יגאל תנעמי ואח', פ"ד נח(1), 1, עמ' 20-21)".

(ההדגשה אינה במקור-א.א.).

 

ביישום לענייננו;

לתמיכה בטענתם בדבר הפרת חובת הזהירות על ידי הנאמן המציאו המשיבים את חוות הדעת של מר אמנון אביעד שכיהן בעבר כרשם המקרקעין בירושלים (להלן: "המומחה").

 

מחוות הדעת, חקירות המומחה והנאמן עולה שבעת מתן צו הכינוס ובהמשך בעת ההכרזה של החייב פושט רגל, לא היה רישום ממוחשב של הזכויות בפנקס רישום המקרקעין בלשכות רישום המקרקעין. משכך, בהעדר מידע מוקדם על זכויות של פלוני בנכס מסוים, נדרש היה לבצע איתור בפנקסי רישום המקרקעין בכל הלשכות בארץ או לחלופין בדיקה במשרדי מס רכוש, שגם שם קיים רישום של בעלי נכסים. סבורני שכאשר אין ברשות בעל התפקיד פרטים על זכויות חייב בנכס מסוים, לא מצופה ממנו שיבדוק את פנקסי רישום המקרקעין בכל הלשכות בארץ על מנת לאתר זכויות של חייב בנכס כלשהו, שכן מדובר בנקיטה באמצעי זהירות בלתי סבירים ובלתי מתקבלים על הדעת, לא כל שכן הדבר גם כרוך בעלויות ניכרות ביותר שכן יש צורך לבדוק מאות אלפי דפי פנקס רישום זכויות, אם לא למעלה מכך.

 

בנסיבות המקרה שלפניי, בעת מינוי הנאמן פנקסי רישום המקרקעין לא היו ממוחשבים ולא היו בקופת הפש"ר כל כספים. לכן הנאמן לא יכול היה לאתר את זכויות החייב בנכס ולא התקיימו אפוא יסודות עוולת הרשלנות.

 

זאת ועוד, הנאמן העיד שהוא פנה למשרדי מס רכוש כדי לברר האם על שם החייב רשומים נכסי מקרקעין בארץ, אך נענה בשלילה. אפנה בהקשר זה לדברי הנאמן, בעמ' 12, שורות 13-5:

"ש. האם פעלת לפי הוראה ושלחת ללשכות רישום המקרקעין הערה.

ת. חברי מפרש לא נכון את התקנה. מיד כשמוניתי בשנה הראשונה כנאמן בפש"ר, ואגב כסף לא היה מאז ומעולם לא היה, לא נכסים נמצאו ולא כסף בקופת הפש"ר, אך עשיתי פעולות חקירה. בד"כ מקובל וידעתי על כך שמשרד חקירות תמורת סכום די צנוע, עושה חקירות בסיסיות של רכב ומקרקעין ומה שהיה ידוע לי שהחקירות האלה מתבססות על מאגרי מידע או משרד רישוי או מס רכוש ולא בלשכת רישום המקרקעין. פניתי למס רכוש עם הצו וביקשתי לבדוק נכסים שרשומים ע"ש החייב בפרט ידעתי על נכס שהוא מתגורר בו בגשר החיים 14. במס רכוש אמרו לי שאין כלום. דיווחתי על כך בדו"ח הראשון שהגשתי לבית המשפט שנעשתה בדיקה במס רכוש ולא אותרו נכסים. לשכת רישום המקרקעין לא נותנת מידע על בסיס תעודות זהות של אנשים".

 

ובהמשך, בשורות 30-25:

"בקשר לפנייה למס רכוש- פניי לממונה על הרכב (צ"ל "רכוש"- א.א.) ביהודה ושומרון, וחשבתי שמשם אקבל מידע, הוצאתי נסחים על רשימה של חברות שהיו רשומות על שמו שנרשמה בתיק פש"ר. הלכתי אישית למשרדי מס רכוש כי הם לא נותנים תשובה בכתב. הם חששו. היו גם בעיות של מאגרי מידע. בדיעבד הנכס נרשם עם מספר דרכון של החייב. לי היה גם מספר ת.ז. וגם דרכון, יתכן שבגלל שהבעלות בנסח הופיע הדרכון, לא היה לכך ביטוי בספרי מס רכוש".

 

לא זו אף זו, התברר שגם חוקר פרטי שנשכר להתחקות אחר רכוש החייב לא איתר את זכויות החייב בנכס. לעניין זה העיד הנאמן כי חוקר פרטי שנשכר על ידי בנק נושה של החייב העלה חרס בידו, וכאמור בעמ' 15, שורות 27-22:

"הוא עשה חקירה ולא על הקרקע הזו. בשלב די מתקדם של התיק בפש"ר. בנק טפחות שהיה אחד הנושים אוחד עם בנק מזרחי וביקש לעשות חקירה. פנו לחקירות, מצאו רכוש באנגליה על שמו של החייב אך לא את הנכס".

 

נתתי דעתי גם לחוות הדעת ולעדותו של המומחה שלפיה בעל תפקיד שנסמך על צו שיפוטי שמסמיך אותו לאתר נכסים שרשומים על שם חייב מגיש שאילתה בעניין להנהלת אגף רישום המקרקעין. האחרונה מעבירה הנחיה לכל לשכות רישום המקרקעין לאיתור נכסים ככל שקיימים. האיתור נעשה על סמך מספר תעודת זהות או מספר דרכון וגם על פי שם (דברי המומחה בעמ' 35, שורות 27-22). המומחה היטיב לתאר את אופן החיפוש שנעשה באמצעות הספרות של מספר תעודת הזהות. עם זאת, מחוות הדעת ומהעדות של המומחה עולה שהאיתור בדרך זו היה אפשרי רק לאחר שמוחשבו פנקסי רישום המקרקעין בלשכות רישום המקרקעין, תהליך שהוחל בו בתחילת שנות ה–90. נזכיר שההליכים נגד החייב החלו שנים קודם לכן בשנת 1985, עת ניתן צו כינוס הנכסים, ובשנת 1986 הוא הוכרז פושט רגל. לכן בעת שמונה בעל התפקיד וגם בחלוף מספר שנים לאחר מכן, לא ניתן היה לאתר את זכויות החייב במקרקעין לפי מספר תעודת הזהות שלו או מספר דרכון.

 

זאת ועוד; המומחה התייחס למתרחש בלשכת רישום המקרקעין בירושלים ואילו המקרקעין מושא פסק דיני רשומים בלשכת רישום המקרקעין בחיפה. כל לשכה מוחשבה באופן עצמאי, ומשכך אין במחשוב לשכת הרישום בירושלים כדי להשליך על איתור נכסים שרשומים בלשכת רישום מקרקעין באזור אחר, וכאמור בדברי המומחה אביעד (בעמ' 33, שורות 20-18).

 

נוסף על האמור, יודגש שלא הובאה לפני בית המשפט כל ראיה אימתי מוחשבו פנקסי רישום המקרקעין בלשכת המקרקעין בחיפה, כך שלא ניתן לשלול שבכל מקרה אלה לא מוחשבו קודם לרישום הערת האזהרה לטובת הרב קריסטל בשנת 2005.

 

ממכלול האמור מתבקשת מסקנה שלפיה הנאמן לא יכול היה לבצע את הבדיקה בפנקס רישום המקרקעין ולדעת על זכויות החייב במקרקעין. לא התעלמתי מדברי המומחה אביעד שלפיהם למיטב זכרונו הליך המחשוב הארצי של לשכות המקרקעין נערך כשלוש שנים, אך לא הייתה זו עדות סדורה שכן העד אמר שקשה לו להעריך את פרק הזמן של ההליך האמור, וכלשונו בעמ' 33 בשורה 14: "קשה לי להעריך. אולי זה לקח שלוש שנים. קשה לי לזכור אחורה בשנים".

 

איני מוכן לפסוק בסוגיה על סמך הערכה או השערה, ומקל וחומר שעה שלא היה כל קושי להביא ראייה סדורה בעניין.

 

למעלה מן הצורך;

גם אם היה עולה בידי המשיבים להביא ראייה שלפיה מועד מחשוב פנקס רישום המקרקעין בלשכת רישום המקרקעין בחיפה קדם למועד רישום הערת האזהרה לטובת הרב קריסטל, ספק אם היה בכך כדי להגיע לידי מסקנה שנפל פגם בהתנהלות הנאמן. לעניין זה יש להביא בחשבון את פרק הזמן הניכר שחלף ממתן צו הכינוס (25.12.1985) ועד לחתימת החוזה (9.11.2005), ולא מצופה מבעל תפקיד שבחלוף שנים כה רבות מאז שניתן צו הכינוס יגיש בקשה לאיתור נכסי מקרקעין של חייב לאור השלמת מערכת המחשוב של פנקס רישום המקרקעין. מכל מקום, לא הובאו כאמור ראיות באשר למועד השלמת המחשוב בלשכת המקרקעין בחיפה ודי בכך כדי להגיע לידי מסקנה שלא הוכחה רשלנות מצד הנאמן וכי הוא גרם ל"תאונה משפטית" באי רישום ההערה. זאת ועוד, גם לא הובאה ראייה שלפיה דבר מחשוב לשכות המקרקעין הובא לידיעת ציבור עורכי הדין.

 

אוסיף שלדברי המומחה אביעד אין גם נוהל שלפיו קיימת אפשרות לבעל תפקיד לערוך בדיקה כוללת של נכסי החייב בלשכות רישום המקרקעין ברחבי בארץ (ראו דבריו בעמ' 35, שורה 7). זאת, הגם שבחוות הדעת של המומחה צוין שקיימת פרקטיקה של בעלי תפקיד שמבקשים צווים מבית המשפט לאיתור נכסים על שם חייבים ואלה מופנים כדבר שבשגרה לרשמי המקרקעין (סעיפים 4 ו-5 לחוות הדעת). אולם גם לפי האמור בסעיפים אלה, החיפוש האמור התאפשר רק לאחר מחשוב פנקס רישום המקרקעין דבר שהוחל בעשייתו שנים לאחר צו הכינוס, וכאמור לעיל.

 

סופו של דבר, מסקנתי הינה שהנאמן לא התרשל באי רישום הערת האזהרה ואין לזקוף לחובתו את התאונה המשפטית שהתרחשה בכך שהמשיבים התקשרו בהסכם המכר עם החייב באמצעות עו"ד ינאי ומבלי שידעו על כך שהמוכר נמצא בהליכי פשיטת רגל.

 

לאור התוצאה שאליה הגעתי, אבחן את זכויות הצדדים בנכס על מנת להכריע ידו של מי על העליונה.

 

16.הזכות של כל אחד מהצדדים במקרקעין ועדיפותה על פני זכות משנהו 

נבחן את הזכות של כל אחד מהצדדים במקרקעין ולאחר קביעתה תישקל עדיפותה על פני הזכות של הצד השני.

 

זכויות הנאמן במקרקעין

לפי סעיף 42 לפקודה משניתן צו לכינוס נכסי החייב מועברים נכסיו לפיקוח הכנ"ר. בהקשר זה אפנה לספרם של שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל (מהדורה שלישית, 2010) (להלן: "לוין וגרוניס"), בעמ' 297:

"ב) צו כינוס

הצו, שניתן לפי סעיף 6 לפקודה, מעביר את נכסי החייב לפיקוחו של הכונס הרשמי (בלא שהקניין עובר), עד שיתברר אם יוכרז החייב פושט-רגל או יגיע לידי פשרה או הסדר עם נושיו".

(ההדגשה אינה במקור-א.א.).

 

בהמשך, עם הכרזת החייב פושט רגל, מוקנות זכויותיו לנאמן, וכאמור בסעיף 113 לפקודה:

"עד למינוי נאמן יהיה הכונס הרשמי נאמן לענין פקודה זו, ומיד לאחר הינתן הכרזה נגד חייב יהיו נכסי פושט הרגל מוקנים לנאמן, ומשנתמנה נאמן יסובו ויוקנו מיד לנאמן שנתמנה".

(ההדגשה אינה במקור-א.א.).

 

עוד אפנה לסעיף 114 לפקודה שמורה כי:

"נכסי פושט רגל יסובו ויוקנו מנאמן לנאמן הממלא תפקידו אותה שעה, ללא צורך בהעברה, ולענין כל חיקוק הדורש רישום העברות נכסים, יראו תעודת המינוי של נאמן כהעברת נכסים, ולפי זה ניתן לרשום אותה; מקום שהכונס הרשמי הוא נאמן, יראו את צו הכינוס כתעודת מינוי ולא יידרש כל רישום או תרשומת".

(ההדגשה אינה במקור-א.א.).

 

 

ואפנה לספרם של לוין וגרוניס בעמ' 42:

"עם הכרזתו של החייב פושט הרגל יהיו נכסי פושט הרגל ניתנים לחלוקה בין נושיו ויוקנו לנאמן. הדיבור "נכסים" מוגדר בצורה רחבה ביותר והוא כולל: "מקרקעין ומיטלטלין מכל הגדר שהוא, ובכלל זה כספים ונשיים, בין בישראל ובין מחוצה לה, ולרבות חיוב, זיקת הנאה, זכות, ריווח וזיקה מכל הגדר שהוא, בין הווים ובין עתידים, בין מוקנים ובין מותנים, הנובעים מנכסים כאמור או כרוכים בהם".

 

אדגיש שגם בשלב של צו הכינוס ועוד בטרם ההכרזה מוסמך בעל התפקיד לפעול בנכסי החייב, וכמות שנקבע לאחרונה בע"א 2454/13 מנחם פרי-הר נ' עוד אורי חורש, (24.2.2015). באותו מקרה נדון מעמד של נכסי חייב בתקופת הביניים שבין מתן צו כינוס הנכסים לבין הכרזתו פושט רגל. בית המשפט העליון קבע שבתקופה האמורה מוקנות לבעל התפקיד מלוא הסמכויות לפעול בנכסים בכפוף לאישור בית המשפט. אפנה לדברי כב' הנשיא גרוניס (כתוארו אז) בפסקה 10 לפסק הדין:

"כפי שכבר צוין, בית המשפט המחוזי נתן צו כינוס לנכסי המערער. עד כה, טרם הוכרז המערער פושט רגל. על פי סעיף 42 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980, נכסיו של פושט הרגל מוקנים לנאמן עם הכרזת פשיטת הרגל. על כן, ומאחר שבמקרה דנא טרם הוכרז המערער פושט רגל, הרי שנכסיו של המערער עדיין לא הוקנו לכונס הנכסים הרשמי (או למנהל המיוחד הפועל מטעמו). צו הכינוס שניתן, פועל כמעין צו מניעה האוסר על החייב לעשות בנכסיו (השוו, ע"א 141/74 פפרבוים נ' שריזלי, פ"ד ל(1) 20, 27 (1975) (השופט ח' כהן, שהיה בדעת מיעוט אך לא בנקודה הרלוונטית); רע"א 2077/92 אדלסון נ' רייף, פ"ד מ"ז(3) 485, 491 (1993)). כמו כן, לכונס הנכסים המתמנה במסגרת צו הכינוס נתונה הסמכות לפעול בנכסי החייב, אך זאת בכפוף לאישורו של בית המשפט ולפיקוחו. על כן, אף שבמקרה זה החייב-המערער טרם הוכרז פושט רגל, והנכסים טרם יצאו מבעלותו מכוח הדין, רשאי המנהל המיוחד לפעול לגבי נכסי המערער, לרבות עשיית דיספוזיציות לגביהם, בכפוף לאישורו של בית המשפט".

(ההדגשה אינה במקור-א.א.).

 

זכות במקרקעין של חייב היא נכס שנכלל במסת נכסי החייב שמוקנית לנאמן, וכקבוע בסעיף 85 לפקודה:

"נכסי פושט רגל יכללו, בכפוף להוראות סעיף 86 -

(1) כל נכס השייך לפושט הרגל, או המוקנה לו, בתחילת פשיטת הרגל, וכל נכס שירכוש, או שיוקנה לו, לפני הפטרו".

 

מהאמור לעיל מתבקשת מסקנה כי מעת צו כינוס הנכסים מנוע החייב מלעשות עסקה ברכושו, וזאת אף קודם להכרזתו פושט רגל. בגדר זאת החייב אינו מוסמך למכור את זכויותיו בנכסיו, קרי, נאסר עליו לעשות כל פעולה במקרקעין שכן זכויותיו מוקנות לנאמן שרק הוא המורשה לעשות בהן דיספוזיציה. לעניין זה אפנה גם להוראת סעיף 124 לפקודה שלפיה:

"בכפוף להוראות פקודה זו רשאי הנאמן למכור נכסי פושט הרגל, כולם או מקצתם, מכירה פומבית או כחוזה פרטי, ורשאי הוא להעביר את כל הנכסים לאדם אחד או למכרם חלקים חלקים".

 

בהקשר זה אפנה לספרם של לוין וגרוניס, בעמ' 182:

"אמנם פשיטת הרגל אינה גורעת מכוחו של פושט הרגל לעשות דיספוזיציות אלא שעם פשיטת הרגל מוקנים נכסיו לנאמן ולכן אין לפושט הרגל עוד נכסים משלו, שבהם יכול היה לעשות דיספוזיציה, כדרך שפלוני אינו יכול למכור נכס של אלמוני".

(ההדגשה אינה במקור-א.א.).

 

משמע, זכויות הבעלות של החייב במקרקעין הן של הנאמן, ואין תוקף לכל עסקה שמתיימר החייב לעשות בנכסיו לאחר מתן צו הכינוס והכרזתו פושט רגל שכן הנכסים אינם שלו.

 

זכויות המשיבים במקרקעין

המשיבים הם בעלי זכות חוזית במקרקעין, ובנוסף יש להם הערת אזהרה שנועדה למנוע עשיית עסקה עם אחרים באותם מקרקעין. לא למותר לציין שבזכות החוזית שיש למשיבים נפל פגם שכן היא נרכשה מחייב שלא היה רשאי במועד ההתקשרות עם המשיבים למכור את זכויותיו במקרקעין בהינתן שהוא הוכרז פושט רגל והזכויות במקרקעין הוקנו לנאמן.

 

העדיפות למי מהזכויות

על מנת ליתן תוקף קנייני לזכות המשיבים במקרקעין שומה היה עליהם להשלים את העסקה ברישום על שמם, שכן זכותם מוגבלת והיא רק בגדר התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, וכקבוע בסעיף 7 לחוק המקרקעין לאמור:

"גמר העסקה

(א) עסקה במקרקעין טעונה רישום; העסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום.

(ב) עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה".

 

משמע, למשיבים הוקנתה רק התחייבות לעשות עסקה במקרקעין וזו אינה ניתנת להשלמה בהינתן שהמתחייב לא היה כשיר לעשות עסקה במקרקעין. לכן ההתחייבות אינה תקפה, וכעמדת הנאמן וב"כ הכנ"ר בסיכומיהם "אין אדם מוכר דבר שאין לו". אסייג את דבריי למקרה שבו הושלמה העסקה בתנאי "תקנת שוק", קרי, אם הזכות נרכשה בתום לב ובתמורה וככזו נרשמה על שם הקונה שאז ייתכן שתיסוג זכות הנאמן ממנה. על חשיבות גמר העסקה ברישום בהליכי פשיטת רגל ניתן להקיש גם מהוראות סעיף 101 לפקודה, שעניינו עסקאות עם פושט רגל שלא הופטר:

"כל העסקאות שעשה פושט רגל, לגבי נכסים שרכש פושט הרגל לאחר ההכרזה, עם אדם העוסק עמו בתום לב ובתמורה, יהיו תקפות כלפי הנאמן אם הושלמו לפני שהתערב, וכל טובת הנאה בנכסים כאמור המוקנית לנאמן מכוח פקודה זו תחדל ותעבור בדרך ובמידה הדרושות למימוש עסקה כאמור".

(ההדגשה אינה במקור-א.א.).

 

במקרים אלו, מי שרכש בתום לב ובתמורה נכס מפושט רגל שלא הופטר, יהיה מוגן מפני הנאמן והנושים ככל שהעסקה הושלמה ברישום. הגם שהוראות סעיף זה מתייחסות לנכס שהגיע לפושט הרגל במהלך פשיטת הרגל עצמה, ובשונה מהמקרה שלפנינו, הרי שיש בכך כדי להצביע על החשיבות של השלמת העסקה. בהמשך אדון גם במשמעות לסעיפים 9 ו–10 לחוק המקרקעין שעניינם עסקאות נוגדות ותקנת השוק, שאף הם מחייבים רישום של העסקה בכדי לשכלל הגנה לרוכש ואין די ברישומה של הערת אזהרה.

 

ביישום למקרה שלפניי;

אין חולק שהעסקה עם המשיבים לא הושלמה ברישום שכן הזכויות במקרקעין נותרו בבעלות החייב ולזכות המשיבים נרשמה רק הערת אזהרה, זאת למרות שלא הייתה מניעה בידם להשלים את הרישום במשך שמונה שנים שחלפו ממועד הסכם המכר.

 

לפיכך, בנסיבות המקרה דנן, לפנינו נאמן שהוקנו לו הזכויות הקנייניות של החייב במקרקעין, קרי בבעלותו זכות קניינית במקרקעין. מנגד, עומדים המשיבים שלטובתם רשומה הערת אזהרה שאינה מהווה זכות קניינית (ע"א 552/86 קניני נ' נאסר פ"ד מג (2) 102), אלא בכפוף לחריגים. למשיבים יש אפוא זכות אובליגטורית במקרקעין, לא כל שכן היא חסרת תוקף ולמצער פגומה בהינתן שהמוכר לא היה מוסמך למכור להם את המקרקעין. לכן המסקנה המתבקשת היא שזכויות המשיבים נדחות מפני הנאמן.

 

על מנת לעשות מלאכתי שלמה ובהינתן שנרשמה הערת אזהרה לטובת המשיבים, אבחן האם יש בה כדי להעניק עדיפות למשיבים על פני זכות הנאמן במקרקעין.

 

17.מעמדה של הערת האזהרה לטובת המשיבים

מעמד הערת אזהרה ככלל

מעמדה של הערת אזהרה נדון בהרחבה בפסיקה וזאת לאור הגישות השונות בהקשר זה. מחד גיסא, הערת האזהרה היא בעלת סממנים קניינים שכן יש לה כוח גם כלפי צדדים שלישיים ולא רק באשר לצדדים לחוזה. מאידך גיסא, כל מטרתה היא לשמור על החיוב החוזי במניעת עסקה סותרת דבר שמלמד שעסקינן בזכות שלילית שאינה יוצרת זכות קניינית כשלעצמה. בהקשר זה אפנה לדברי בית המשפט העליון בע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי פ"ד מח (2) 102, (להלן: "עניין בנק המזרחי"), בעמ' 121:

"דומה אפוא, כי בשל השניות המתגלה בהערת האזהרה יש לראותה כיצור כלאיים, שלו תווי אופי קנייניים ולא-קנייניים כאחד. בחלק מן המקרים (למשל, כאשר החייב הופך חדל פירעון) בא לידי ביטוי אופייה החפצי של ההערה, ואילו במצבים אחרים בולט דווקא טיבה הרישומי-מניעתי. אין לחפש, על-כן, אחר הגדרה גורפת וממצה, שבכוחה לשקף את פועלה של ההערה בכל מקרה ולכל עניין, תוך מיונה כזכות כזו או אחרת, על-פי המקובל בדיני הקניין הקלאסיים. תחת זאת, יש לבחון את הערת האזהרה בכל מקרה לגופו, על רקע הסיטואציה הקונקרטית המתעוררת. סיווגה ומיונה של ההערה, ככל שהם נדרשים, יוכרעו על-פי אלה ממאפייניה אשר להם ביטוי מיוחד בהקשר הנדון".

 

על מנת לבחון את טיב הערת האזהרה שרשומה לטובת המשיבים יש ליתן את הדעת להוראת סעיף 127 (ב) לחוק המקרקעין, שלפיו בכוחה של הערת אזהרה ליצור לזכאי הגנה קניינית מפני הנושים של החייב עד כדי סיווגה כשעבוד, וכלשון הסעיף:

"נרשמה הערת אזהרה ולאחר מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה, או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת רגל או צו פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, או שנתמנה כונס נכסים על רכושו, הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה, ובלבד שטענה לביטול העסקה מחמת פשיטת הרגל או הפירוק שהיתה עומדת אילו בוצעה העסקה במועדה, תעמוד גם נגד ההתחייבות האמורה".

(ההדגשה אינה במקור-א.א.).

 

בית המשפט בעניין בנק המזרחי המחיש את היישום של הוראת סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין באומרו בעמ' 123:

"כך, למשל, כאשר ניתן צו לפירוק חברה בטרם השלימה זו לממש את התחייבותה לבעל ההערה, מוסיפה הערת האזהרה "לרבוץ" על נכס המקרקעין ואינה נמחקת, ובכך מבטיחה שבעליה לא ייצא בלא כלום - גם אם לא תוענק לו הזכות שהובטחה לו בקרקע, הוא יזכה בתמורה כספית בעבור הסכמתו למחיקת ההערה, וזאת בשל המחסום שיוצרת ההערה בכך שהיא מונעת רישומן של עיסקאות סותרות: בעל הקרקע יהיה מוכן לשלם לנושה סכום מסוים כדי לשחרר את הקרקע ולאפשר עסקאות חדשות".

 

מהאמור עולה שהכרה בהערת אזהרה כבעלת תוקף קנייני לזכות נושה תיעשה כאשר הערת האזהרה קדמה למתן צו הכינוס או הפירוק ולא כאשר ההערה נרשמה לאחר מכן.

 

ביישום לענייננו;

בהתאם לסדר הכרונולוגי של האירועים במקרה שלפנינו, הערות האזהרה נרשמו לטובת המשיבים מספר שנים לאחר שניתן צו פשיטת הרגל לחייב, ומשכך אין בהן כדי לשדרג את מעמד המשיבים לאלה שהערת האזהרה נרשמה לזכותם טרם הליך פשיטת הרגל, והדברים מובנים. שעה שחייב עשה עסקה במקרקעין ונרשמה הערה לטובת הקונה אך עוד בטרם רישום הבעלות על שם הקונה נכנס המוכר להליכי פשיטת הרגל, מוקנית הגנה לרוכש שרכש את זכויות החייב בתום לב ובתמורה, וניתנת לו עדיפות על פני מקבל הנכסים של המוכר-החייב, וזאת בהבדל ממצב שבו נערכת העסקה לאחר פשיטת הרגל ובהכרח גם הערת האזהרה נרשמה רק לאחר צו פשיטת הרגל. במקרה האחרון, נדחית זכותו של הרוכש מזו של הנאמן בפשיטת רגל של החייב. אוסיף שייתכן מצב ביניים שבו רכש פלוני זכות במקרקעין של חייב אך עוד בטרם ניתן צו לכינוס נכסיו ועוד קודם לרישום הערת אזהרה לטובת הקונה, נכנס המוכר לפשיטת רגל. הגם שלא אלה פני הדברים במקרה שלפניי אזי גם במצב הביניים קיים קושי ליתן עדיפות לקונה על פני הנאמן בפשיטת הרגל משלא טרח הרוכש לרשום לאלתר הערת אזהרה לזכותו ובכך ליהנות מהגנת סעיף 172(ב) לחוק המקרקעין.

 

לכן המסקנה המתבקשת הינה שהואיל והערת האזהרה לטובת המשיבים נרשמה לאחר מתן צו הכינוס ואף לאחר הכרזת החייב פושט רגל, הרי אין בכוחה להגן על זכות המשיבים כלפי הנאמן שיש לו זכות קניינית בנכס משעה שניתן צו כינוס הנכסים.

 

18.עסקאות נוגדות ותקנת השוק

הואיל והצדדים התייחסו בסיכומיהם לבחינת הזכויות בראי של דיני "זכויות נוגדות במקרקעין", לפי סעיפים 9 ו–10 לחוק המקרקעין, בחנתי את הטיעון האמור ותוך יישום לנסיבות המקרה.

 

לשם הנוחות יובא תרשים שיטיב להבהיר את מצב העסקאות מושא המקרקעין ויישום הוראות סעיפים 9 ו–10 לחוק המקרקעין על אלה.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

עסקאות נוגדות

סעיף 9 לחוק המקרקעין שדן בעסקאות נוגדות מדגיש את חשיבות השלמת העסקה ברישום:

"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום- לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום- לב - זכותו עדיפה".

(ההדגשה אינה במקור-א.א.).

 

לעניין זה יש לראות את הנאמן כקונה הראשון שכן המקרקעין הוקנו לו על פי צו פשיטת הרגל. לאור הוראות סעיף 113 לפקודה בשילוב עם הוראת סעיף 114 לפקודה שהובאו לעיל, אין צורך ברישום הזכויות על שם הנאמן שכן נקבע בהוראת סעיף 114 ש: "מקום שהכונס הרשמי הוא נאמן, יראו את צו הכינוס כתעודת מינוי ולא יידרש כל רישום או תרשומת".

(ההדגשה אינה במקור-א.א.).

 

כלומר, אין צורך ברישום הזכויות במקרקעין על שם הכנ"ר ובהמשך על שם הנאמן שבא בנעליו חלף זכויות החייב ודי בעצם הליך פשיטת הרגל וצו פשיטת הרגל, שמייתרים את הצורך ברישום. אזכיר בהקשר זה שנקבע בהלכה שיש להחיל על עסקאות נוגדות גם חיובים מכוח הדין ולא רק מדיני עסקאות נוגדות וכאמור גם בסיכומי התשובה של המשיבים (ראו ע"א 459/78 בני פיפשקוביץ בע"מ נ' אבני יצחק בע"מ פ"ד 31(3) 169; מאמרה של פרופ' זמיר-לוינסון "הקודיפיקציה האזרחית - סוגיות נבחרות בתחרות זכויות" משפטים לו (תשס"ז), בעמ' 664).

 

עוד יובהר, כי סיפת סעיף 9 מחייבת שרישום הזכויות על שם הקונה המאוחר תעשה בעודו תום לב. הפסיקה פרשה את הדרישה האמורה שתום הלב צריך לחול עד תום העברת הבעלות בנכס על שם הקונה המאוחר ולכן אם טרם ביצוע הרישום נודע לו על הכשל, הוא לא יעמוד במבחן תום הלב. לעניין זה אפנה לע"א 4609/99 בעלי מקצועות נכסים (1977) בע"מ נ' סטנלי סונדרס פ"ד נ"ו (6) 832 וכן לע"א 767/11 ג'הנשה להיגי נ' יצחק עזורי (27.08.2013). הואיל והמשיבים לא רשמו את זכויותיהם, אזי לא חלה הסיפא של סעיף 9 ומשכך המסקנה הינה שזכות המשיבים נדחית מפני הנאמן.

 

בהמשך אתייחס גם לאותם מקרים שנקבעו בהלכות הפסוקות שבהם ניתנה עדיפות לקונה המאוחר הגם שלא רשם את זכויותיו, וזאת על יסוד עיקרון תום הלב ובהינתן שהקונה הראשון חדל באי רישום הערת אזהרה לטובתו.

 

מעבר לדרוש, בחנתי את פני הדברים גם לפי סעיף 10 לחוק המקרקעין.

 

תקנת השוק

סעיף 10 לחוק המקרקעין, שכותרתו "רכישה בתום לב", מורה:

"מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון".

(ההדגשה אינה במקור-א.א.).

 

ספק אם ניתן לראות במשיבים כמי ש"רכש זכות במקרקעין", כלשון רישת סעיף 10 לחוק המקרקעין, וזאת לאור גישת בית המשפט העליון שלפיה תנאי מקדמי לתחולת הסעיף הינו שעסקינן בעסקאות רכישה תקפות. בעניינו, לא ניתן להכיר בתקפות הסכם המכר בהינתן שהחייב התיימר למכור זכויות במקרקעין בשעה שלא היה רשאי לעשות כן, כמו גם ליתן ייפויי כוח לעו"ד ינאי לפעול בשמו וכמבואר לעיל (ע"א 2680/90 ס.מ. יצירה השקעות ופיתוח בע"מ נ' נסיך מנסורי מוזאפאר פ"ד מט (1) 649, בעמ' 656). לעניין ייפויי הכוח אבהיר שככל שאלה ניתנו קודם להליך פשיטת הרגל הם בטלים עם כניסת החייב להליכי פשיטת רגל וכקבוע בסעיף 14 לחוק השליחות, תשכ"ה–1965 (ראו גם ע"א 283/67 הנאמנים לנכסי א' רפיח וד' בורקין, פושטי רגל נ' מדינת ישראל פ"ד כב(1) 124). בענייננו, ייפוי הכוח ניתנו לאחר כניסת החייב לפשיטת רגל ומשכך הם נעדרי תוקף.

 

ושוב באתי לקראת המשיבים ובחרתי לבחון את העסקאות כנוגדות בהינתן שלא ניצב הקושי של העדר תוקף להסכם המכר.

 

לטעמי ולאחר שנתתי דעתי למכלול הדרוש בהקשר זה, לא ראיתי בכך כדי ליתן עדיפות למשיבים ואפרט;

 

בהתאם להוראות סעיפים 9 ו–10 לחוק המקרקעין היה על המשיבים לסיים את העסקה ברישום, ורק אז היה מקום לבחון האם זכויותיהם בנכס גוברים על זכות הנאמן, אך כזאת לא נעשה. הדברים נכונים הן בהקשר של עסקאות נוגדות והן בהקשר של תקנת השוק (לעניין תחולת תקנת השוק על זכויות קנייניות בלבד ראו רע"א 2267/95 היועמ"ש נ' הרטפלד פ"ד מט (3) 854). כמבואר לעיל, הואיל ולמשיבים זכות חוזית בלבד במקרקעין אין בה כדי לחסות תחת ההגנות לחוק המקרקעין.

 

אמנם קיימת בפסיקה מגמה לשדרג בנסיבות מיוחדות את מעמדו של בעל הזכות החוזית, כך שגם אם אין בידי הזכאי זכות קניינית מובהקת מכיר לעתים בית המשפט בזכותו כמעין זכות שביושר מכוח דיני היושר הישראליים או מכוח עיקרון תום הלב. בע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב פ"ד נג(4) 199 (להלן: "הלכת אהרונוב"), ביטל בית המשפט העליון את הלכת בר"ע 178/70 בוקר נ' חברה אנגלו-ישראלית בע"מ פ"ד כה(2) 121, שלפיה מעקל מאוחר גובר על רוכש שזכותו טרם נרשמה בפנקס המקרקעין, וזאת מחמת סעיף 161 לחוק המקרקעין שלפיו עם כניסת חוק המקרקעין לתוקף, אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק המקרקעין לרבות זכויות שביושר שמקורן במשפט האנגלי.

 

אליבא דהלכת אהרונוב קיימות "זכויות שביושר תוצרת הארץ" שלפיהן אף אם לא השתכללה זכות קניין בדרך המקובלת, אזי בנסיבות מסוימות יועדף האינטרס של הזכאי על פני אינטרס של נושה מאוחר יותר, גם אם הזכאי לא רשם הערת אזהרה לטובתו, שכן ניתן לייחס לו זכות "מעין קניינית". בהמשך, באה לעולם הלכת גנז שנזכרה לעיל. באותו מקרה התקשר המערער שם עם חברה בשם "נוטריקון" לרכישת נכס, אך הזכויות בנכס לא נרשמו על שמו בפנקס רישום המקרקעין והמערער אף לא רשם הערת אזהרה לטובתו. בהמשך, מכרה החברה את הזכויות בנכס לצד שלישי שלא ידע על העסקה עם המערער, שילם את מלוא התמורה ורשם הערת אזהרה לזכותו. עוד בטרם נרשמו המקרקעין על שם הקונה השני התגלו העובדות של מכירת הנכס לשני הקונים. בית המשפט העליון קבע שבתחרות שבין שני רוכשים תמימים לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, ניתן לייחס רשלנות והעדר תום-לב לרוכש הראשון שנמנע מרישום הערת אזהרה לזכותו ובכך יצר תאונה משפטית עם הרוכש המאוחר בזמן, זאת הגם שטרם נרשמו הזכויות על שם הקונה המאוחר כנדרש בסיפת סעיף 9 לחוק המקרקעין. בנסיבות אלה, ראוי אפוא להעדיף את הרוכש המאוחר בזמן על פני הרוכש הראשון.

 

אציין שהלכת גנז אומצה גם בפסיקה מאוחרת יותר של בית המשפט העליון ואפנה לע"א 8881/07 רמי לב נ' אליאס טובי (27.8.2012), שבו קבע בית המשפט העליון שעיכוב ברישום הערה במשך מספר שנים עומד לרוכשים הראשונים בזמן לרועץ ומהווה פגיעה בעקרון תום הלב (עוד ראו: מיגל דויטש "דיני קניין" כרך ג' (2006)). הסוגיה נדונה בהמשך גם בע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' גדי (2004) (להלן: "הלכת גדי"). בהלכת גדי נקבע שגם במקרה שבו הרוכש הראשון התרשל לכאורה ברישום הערת אזהרה לזכותו, אך בתחרות מולו ניצב נושה שנעדר לכאורה קשר מהותי לנכס, אזי יש להעדיף את הרוכש הראשון חרף רשלנותו הלכאורית ובשונה מהלכת גנז. כאמור, בעניין גנז התחרו על הבכורה שני רוכשים בעלי זיקה ישירה לנכס והועדף הרוכש המאוחר בזמן על פני הראשון שלא רשם הערה לזכותו. בהלכת גדי התחרו על הבכורה רוכש מוקדם ונושה מאוחר, ונקבע שהציפייה של הנושה ביחס לנכס היא כספית גרידא שכן אין לנושה אלא לפרוע את החוב ולצאת מלוא תאוותו בידו, זאת בהבדל ממי שרכש את הזכות במקרקעין. ראיתי לנכון לציין שבע"א 624/13 אסתר מורדכיוב נ' שלמה מינץ (4.8.2014) (להלן: "הלכת מורדכיוב"), שבה אדון בהמשך פסק הדין, התייחס בית המשפט העליון להלכת גנז ותוך שהבהיר את הדברים הבאים וכלשונו בפסקאות כ"ז ו- כ"ח:

"כז .... אמנם, בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (2003) הוער כי הערת אזהרה מהוה 'יצור כלאיים', אשר סיווגה כזכות קניינית תלוי בנסיבות העניין; אך באשר לתחולת תקנת השוק, תסווג הערת אזהרה כזכות אובליגטורית בלבד – "אכן, זה 'רישום' וזה 'רישום', ואולם לא הרי רישום כהרי רישום" (עניין אהרונוב, בעמ' 270 מפי השופט (כתארו אז) מ' חשין). ברי, כי רישום הערת אזהרה אינו מקנה כשלעצמו למוטבה זכות קניין בנכס".

 

"כח" הצדקה נוספת לאי-החלתה של תקנת השוק בגין הערת אזהרה נשענת על פשטות ההליך הטכני של רישומה של ההערה בפנקסי המקרקעין בהשוואה להליך המקביל הנלוה לרישומה של זכות קניינית המסיימת עסקה במקרקעין".

(ההדגשה אינה במקור-א.א.).

 

מכאן, שאין להרחיב את תוקפה של הלכת גנז למקרים של "תקנת שוק במקרקעין" ויש לראותה כזכות אובליגטורית בלבד.

 

ביישום למקרה שלפנינו;

כאמור לעיל אין לפנינו מצב של תחרות בין זכויות שוות מעמד, שכן לנאמן זכות קניינית לעומת זכות חוזית בלבד של המשיבים, שאף היא אינה חפה מבעייתיות שעליה עמדתי קודם. משכך, אין מקום להחיל את הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין, שדן כאמור בתחרות בין זכויות חוזיות של שני קונים בעלי אותה זכות, בהינתן שלפנינו נמצא נאמן בעל זכות קניינית ולעומתו ניצבים המשיבים שהם בעל זכות אובליגטורית בלבד. על סיטואציה זו חל סעיף 10 לחוק המקרקעין שמקנה עדיפות לבעל הזכות הקניינית.

 

גם אם נתעלם מהכשלים שעומדים לפני המשיבים ונבחן את הזכויות של הצדדים בראי דיני זכויות נוגדות, סבורני שיד הנאמן גוברת. לעניין זה אבוא לקראת המשיבים ואקבל טענתם שלפיה לרוכש זכות במקרקעין עומדת זכות שביושר שאינה זכות חוזית בלבד אלא מעין קניינית ותוך הסתמכות גם על מאמרו של פרופ' מיגל דויטש "נטל הרישום של הערת אזהרה במקרקעין- הלכת גנז והשלכותיה", הפרקליט מז חוברת א' 181 (2003). משכך, בחינת זכויות הצדדים תעשה בהינתן שהנאמן הוא "הקונה הראשון" שכן צו הכינוס כמו גם הכרזת פשיטת הרגל של החייב קדמו להסכם המכר. בתחרות שבין הזכויות הנוגדות, קרי, בין זו של הנאמן לבין זו של המשיבים, עדיפה זכות הנאמן ודוק. לאחר שנקבע לעיל שהזכויות במקרקעין הוקנו לנאמן עם מתן צו הכינוס ובהינתן קביעתי דלעיל שאין לראות בנאמן כמי שחדל בכך שלא רשם הערה בפנקס רישום המקרקעין על זכות החייב, אזי ידו גוברת על זו של המשיבים ועל יסוד הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין והלכת גדי. לכן, גם אם נבוא לקראת המשיבים ונכיר בזכויות מן היושר תוצרת הארץ של רוכש מקרקעין, הרי שלאור הלכת גדי, ומשעה שלא דבק אשם בהתנהלות הנאמן, אין ליתן עדיפות למשיבים שהם מאוחרים בזמן.

 

19.שיקולי מדיניות חברתית

הצדדים הכבירו מלים על שיקולי מדיניות חברתית כאשר לעמדת המשיבים יש באלה להטות את הכף לקבלת גישתם.

 

הואיל וקבעתי שהמשיבים לא ידעו על היות המוכר פושט רגל וכי הם שילמו לעו"ד ינאי סכום לא מבוטל עבור רכישת המקרקעין ורק מטעמים טכניים לא רשמו את הזכויות על שמם, בחרתי לבחון את הסוגיה גם בראי שיקולים של מדיניות חברתית כמו גם עקרונות לבר-משפטיים בכדי להכריע איזו טענה ראוי להעדיף בנסיבות המקרה (רע"א 56661/93 זהבה כנען נ' UNITED STATES OF AMERICA פ"ד נא (1) 114).

 

בהקשר זה אפנה לדברי הנשיא ברק (כתוארו דאז) בהלכת גדי:

"היקפה ותוכנה של חובת תום-הלב יילמדו מאופייה של זכות הקניין ומאופי האינטרסים הנוגעים לסכסוך. אין די בעצם אי-הרישום כדי לקבוע כי הופרה חובת תום-הלב של בעל העיסקה הראשונה. נדרשת בחינה של התכונות והמאפיינים של הזכות המופעלת ושל הזכות שבידי הצד האחר, כמו גם בדיקה פרטנית של הנסיבות הספציפיות".

 

גם לאחר בחינת שיקולי מדיניות חברתית ושיקולים לבר משפטיים, איני סבור שיש מקום להעדיף את זכות המשיבים, וזאת מבלי שאקל ראש בנזק שנגרם להם על לא עוול בכפם ואבהיר:

19.1אדישות המשיבים באשר לרישום והתנהלותם הרשלנית

הסכם המכר נחתם בשנת 2005 ובסמוך שולמה מלוא התמורה ונרשמו הערות אזהרה לטובת הרב קריסטל ו- OLNATO. מסיבה שאינה ברורה, בחלוף שנים מאז ועד למועד פניית הנאמן לבית המשפט בבקשה זו, לא טרחו המשיבים להעביר את הבעלות בפנקס רישום המקרקעין על שמם, והגם שלא הייתה שום מניעה לעשות כן.

 

מקבל אני את עדותו של הרב טופורוביץ שסבר שהמקרקעין נרשמו על שם המשיבים וכאמור בעדותו בעמ' 16, שורות 30-19:

"ש.חשבת שהעסקה נרשמה.

ת.כן. שאני שמעתי שהיא אינה רשומה, הייתי בשוק. הייתי המום. ודבר ראשון שאמרתי לבצר שצריך לתבוע את עורך הדין שטיפל בעניין. הוא אמר שנמתין עד שייגמר המשפט ואמרתי בסדר.

ש.מדוע לא פעלת משנת 2005?

ת.רק עכשיו נודע לי שזה לא נרשם".

(ההדגשה אינה במקור-א.א.).

 

המציאות באה וטפחה על פניו של הרב טופורוביץ בעת שהתגלה לו לתדהמתו שהמקרקעין לא נרשמו על שם המשיבים, אך לכך אין רלוונטיות גם מבחינת טעמי מדיניות משפטית. בהקשר זה אציין שלעניין התחרות בין הזכויות די בכך שמבחינת הנאמן גילו המשיבים יותר מאדישות באי הרישום כדי לעמוד בעוכריהם של המשיבים. אדגיש שאין כאן אלא מקרה קלאסי של מעין "בעיית נציג" (Other people's money), מקום שבו הנפשות הפועלות לא טרחו לסיים את העסקה ברישום, הגם שהיו מיוצגים על ידי עורכי דין מנוסים ובקיאים בתחום הנדל"ן. האדישות שהתגלתה בכל הנוגע לאי רישום הזכויות מצד מי שאמור היה לרשום את הזכויות כמו גם גלגול האחריות מהאחד לשני, עומדת בעוכרי המשיבים, ומבלי שיהיה בדברי אלה כדי לקבוע מסמרות בהתנהלות שבין המשיבים לבין מי מטעמם.

 

בהקשר זה אפנה לעדותו של עו"ד אור-זך בעמ' 4, שורות 27-9:

"ש.מדוע העסקה לא נרשמה עד היום בטאבו למרות הזמן הרב שחלף?

ת.התיק הוגש לרישום לראשונה ב- 21.12.06. הקונה הינו מר קריסטל. את העברה בנאמנות תכננו לבצע בשלב מאוחר יותר. העסקה לא נרשמה וחזרה עם הערות. אני מציג את הערות רשם המקרקעין בקשר לעסקה. הוגש וסומן מב/3.

תיקנו את ההערות, המצאנו אישורים, והגשנו שוב לרישום. אני מציג את אישור המתוקן של מס רכוש, הוגש וסומן מב/4. כן אני מגיש תצהיר של מר מרגוליס מיום 12.12.05 וכן מכתב של עו"ד ינאי מים 9.11.05. המכתב הוא תחליף לתצהיר הוגשו וסומנו מב/5 ומב/6. הוגשו המסמכים אך זה לקח כשנה עד שנאספו המסמכים הדרושים. והתיק הוגש שוב לרישום וביום 13.1.08 ניתנו הערות חדשות. מכתב של רשם המקרקעין מיום 13.1.08 הוגש וסומן מב/7 שבו התבקשה בין היתר המצאת פרוטוקול של חברת אולנטו וכן תעודת רישום של החברה, וכן מכתב עו"ד שהממשכן מר קריסטל עודו בחיים. פניתי ללקוח שלי מר קריסטל וביקשתי את המסמכים ותשובתו הייתה שממילא כוונתו הייתה לסלק את המשכנתא, ולכן שאמתין לקבלת המסמך למחיקת הערת אזהרה במקום לבצע את הרישום של המשכנתא ואז הרישום יופיע על שם הקונה ללא הערת אזהרה לחברה. ומאז ועד הים לא קיבלתי והתיק נרדם.

ש.פנית בנושא הה למר קריסטל או למר בצר.

ת.אמרתי שמאז אותה שיחה, התיק שכב בתיקייה ואף אחד לא הוציא אותו.

ש.הם גם לא איזכרו (צ"ל – תיזכרו, א.א.) אותך.

ת.אכן".

 

דברי העד שלפיהם תיק הרישום של העברת הזכויות בנכס "נרדם" ו"שכב בתיקייה" מצביעים על האדישות האמורה.

 

לא למותר להפנות גם לעדותו של עו"ד בצר שלדבריו הוא מתמחה בנדל"ן ואמור להפיק רווח אישי מהעסקה, בעמ' 26 שורות 21-14:

"ש.מי יצג את האינטרס של אולנטו?

ת.יוסי מסר. אם הייתי עורך הדין ברור שהייתי מטפל. אני הייתי צריך לטפל בעניינים של ההשבחה של המינהל ואת זה עשיתי. אגב, אני גם לא ידעתי שהמגרש לא נרשם ונודע לי על זה רק עכשיו מהבקשה.

ש.במשך כל השנים לא עקבת אחרי רישום העיסקה הזאת? עיסקה של 750,000 דולר?

ת.ברור שמדי פעם פניתי לאור זך לגבי מסמכים לצורך הרישום. אכן על כך שהקרקע לא נרשמה על שם קריסטל נודע לי לראשונה רק מהבקשה בשלהי 2013, הגם שהעיסקה נעשתה 7 שנים קודם לכן".

(ההדגשה אינה במקור-א.א.).

 

תמוה ביותר הדבר שלמרות שברכישת המקרקעין היו מעורבים מספר גורמים שבקיאים בעסקאות נדל"ן - הרב טופורוביץ; עו"ד בצר; יוסף מסר; עו"ד אור זך; עו"ד רפאל ינאי, כאשר ברקע עסקינן בחברת ONLATO שמתמחה בהשקעות בנדל"ן - אזי אף אחד מהם לא טרח לוודא שהבעלות במקרקעין עברה.

 

לשיטתי כאשר מדובר ברכישת נכס מקרקעין בסכום משמעותי אין מקום שהקונה עצמו, ולמצער הגורם המממן, קרי, OLNATO, כמו גם הנאמנים לעסקה וגורמים מעורבים אחרים, יתנהלו באופן האמור. לא כל שכן עת שעסקינן ברכישת זכויות במקרקעין שנעשתה רק מול מיוּפּּה כוח של המוכר שאותו אין כל אלה מכירים ומבלי שטרחו לוודא את כשירותו של המוכר.

 

לא למותר להוסיף שכאשר יש לרוכש אפשרות לרשום את הזכויות בנכס על שמו יש לראותו בבחינת "מונע הנזק הטוב יותר", שכן ככל שהזכויות במקרקעין היו עוברים על שמו בתוך זמן סביר, הרי שיד הנאמן הייתה על התחתונה. הדברים מקבלים משנה תוקף מקום שבו אין הלימה ביחס שבין עלות מניעת הנזק לבין תוחלת הנזק בפועל. בהקשר זה אפנה לספרו של מיגל דויטש קניין כרך ד' (2007), בעמ' 268-267 שלפיו יכול הרוכש לדרוש לעמוד בקשר ישיר עם המוכר, באופן שיבטיח את מהימנות העסקה.

 

גם כִּינוּן העסקה באמצעות מבנה נאמנויות כשברקע חברה מממנת יצר מצב בו כל אחד סמך על רעהו, ולא היה בעל זיקה אינהרנטית לנכס. בהקשר זה אציין ש- OLNATOמימנה את הנכס בסכום לא מבוטל אך גם היא לא עמדה על זכותה בדווקנות לרשום הערת אזהרה לזכותה, שכן זו נרשמה אך בחלוף חצי שנה מאז הסכם המכר.

 

כשל נוסף בהתנהלות המשיבים הוא בכך שהם לא דאגו להבטיח שכספי התמורה ולמצער חלקם יוותרו בנאמנות עד לאחר רישום הזכויות על שמם. בעסקאות במקרקעין נהוג שהתמורה תשוחרר למוכר ולמצער יתרתה רק לאחר העברת הזכויות בנכס בפנקס רישום המקרקעין על שם הקונה וכנטען על ידי הנאמן. מסיבות שאינן מובנות, לא דאגו המשיבים להבטיח את עצמם ברישום הזכויות בנכס על שמם. התנהלות זו יש לזקוף לחובת המשיבים, קל וחומר שעה שעסקינן במשיבהONLATO שהיא חברה המתמחה בנדל"ן ושהעסיקה מומחים בתחום.

 

19.2 אדישות המשיבים בהשגת מטרת העסקה

ממארג הראיות וכתבי הטענות עולה שהמשיבים גם לא עשו כדי לקדם את מטרתם שביסוד רכישת המקרקעין. זאת הן באשר לשינוי הייעוד המקורי והן באשר לשימוש בייעוד הקיים. למעט ניסיונות ספוראדיים לפנות לגורמי התכנון בעיריית חיפה במהלך שנת 2007 וביצוע מספר פעולות מדידה הקשורות בנכס במהלך שנת 2008, לא הוצגו לפניי כל פעולות בהקשר של יישום מטרת העסקה ואף לא ניתן טעם ענייני לזניחת קידומה. יזם שרוכש מקרקעין למטרה עסקית ומשלם סכום ניכר אמור למצות את ההליכים שכרוכים בהשגת המטרה, ובין אלה גם נקיטה בהליכים משפטים במידת הצורך. המשיבים מטעמים שלא הובהרו הסתפקו במכתב הדחייה של העירייה שנזכר לעיל ולא עשו דבר מאז ולמצער לא הובאו כל ראיות לכך. במיוחד תמוה הדבר לאור מבנה העסקה כאמור לעיל, שלפיו הוסתרה זהות הרוכשים האמיתיים ועל מנת שניתן יהיה לקדם את המטרה הראשית שלשמה נרכשו המקרקעין. המשיבים לא פעלו כמצופה גם להשגת המטרה החלופית שלשמה נרכשו המקרקעין, דהיינו הקמת בית ספר לתלמידי הקהילה החרדית בנווה שאנן. דומה שהמקרקעין שוכבים להם כאבן שאין לה הופכין ללא כל תוחלת.

 

בכך יש לטעמי לתמוך במסקנה שאינטרס המשיבים במקרקעין הוא נחות בהשוואה למקרים שנדונו בפסיקה לעיל, במקום בו שניים התחרו על נכס מגורים או היו להם אינטרסים וזיקות ישירות לנכס מושא המחלוקת ובשונה מהמשיבים. יש באמור אפוא כדי לעמוד נגד המשיבים גם כאשר נדרש בית המשפט לשקול שיקולי מדיניות חברתית בתחרות שבין בעלי זכויות.

 

19.3חובת בדיקה על קונה מקרקעין- מניעת תאונה משפטית

ההלכה הפסוקה קבעה כי על קונה מקרקעין מוטלת חובת בדיקה בטרם התקשרות בעסקה. עסקינן ברשימה לא סגורה של מצבים שמטילים על קונה אחריות לבדוק נתונים ופרטים שונים שעשויים למנוע תאונה משפטית. כך לעתים יש צורך ליצור קשר ישיר עם בעל הזכות הרשומה ולא להסתפק רק בייפוי כוח, כגון במקרה שבו הזכות טרם נרשמה על שם המוכר וכל שיש לו הוא רישום הערת אזהרה (ראו הלכת מורדכיוב לעיל). בית המשפט שב ושנה על הצורך בהקפדה על קיום תנאי תקנת שוק שגורמת להפקעת זכות הבעלות מידי בעליה החוקיים. בית המשפט הבהיר כי על מי שמבקש ליהנות מרישום מוטעה בפנקס רישום המקרקעין מוטל הנטל להוכיח שרכש את המקרקעין בתום לב, בהסתמך על הרישום השגוי וכי העסקה הושלמה בתום לב. במקרים אחרים נדרש הקונה לבקש מן הבעלים פרטים שבמהות עשויים להיות חיוניים לגביו (חיים זנדברג "הסתמכות על מרשם זכויות - חזון לעומת מציאות" עלי משפט ב 273, 287 (תשס"ב)). האמור אינו ממצה, וראוי שינחה את הקונה ובא כוחו בבדיקותיהם, ויפה גישת בית שמאי, בחינת אם יש ספק – בִּדְקוּ (ת"א (מחוזי מרכז) 4738-08-07 בנק המזרחי טפחות בע"מ נ' כהן (פורסם בנבו, 2010)).

 

ראו עוד מיגל דויטש קניין כרך ד (2007), בעמ' 267–268.

 

ביישום על נסיבות המקרה שלפנינו:

הלכת מורדכיוב מחייבת את המסקנה שלפיה חדלו המשיבים בקיום חובת הבדיקה טרם ההתקשרות בהסכם המכר ואפרט:

 

לפני המשיבים ניצבו תמרורי אזהרה שחייבו אותם לנקוט משנה זהירות בכל הנוגע לעסקה, כמו גם להחיש את רישום הזכויות. לעניין זה אציין את אלה: מדובר במוכר בעל זכות במקרקעין שלא שילם במשך שנים רבות את מס הרכוש שחל על הקרקע, דבר שיש בו כדי לאותת על קשיים כספיים של מוכר. בנוסף, עסקינן במוכר עלום שהמשיבים לא נפגשו עמו מעולם, גם באי כוח המשיבים לא פגשו בו, וגם מיופי כוחו לא ראו אותו. מצופה היה בנסיבות אלה שהמשיבים יקיימו בדיקה מעמיקה יותר באשר לזהות המוכר.

 

המשיבים לא הניחו את דעתי באשר לאי קיום בדיקות שמצופה היה שיעשו כמות שהדבר נקבע בהלכות הפסוקות ואפנה בהקשר זה לדברי בית המשפט העליון בהלכת מורדכיוב שצוטטה לעיל.

סבורני ששומה היה על המשיבים לעמוד בקשר ישיר עם המוכר במיוחד שלכאורה לא היה בידם קושי טכני לעשות כן. לעניין זה אזכיר ש- OLNATOהיא חברה בריטית ומקום מושבו של החייב הוא בבריטניה וניתן היה לבוא עמו בדברים ולהתחקות אחר קנקנו. הדבר היה מחויב מציאות בהינתן המיוחדות והמורכבות של העסקה, קרי, רכישת נכס יקר שאינו דירה סטנדרטית; ייעוד המקרקעין הוא מאד בעייתי; העדר גישה למקרקעין; העובדה שהבעלים צבר חוב עצום למס רכוש, הוא לא מתגורר בישראל, ייפוי הכוח שלו מאד ישן וכדומה. בדיקה כאמור ניתן לעשות לא רק באמצעות פגישה בלתי אמצעית עם הבעלים אלא גם התחקות אחר מידע שניתן ללקט עליו. בהקשר זה נתתי דעתי לטענת הנאמן מחד גיסא שלפיה מצופה היה שהמשיבים יערכו בדיקה בפנקס פושטי הרגל שאינה כרוכה בעלויות ושהיה בה כדי לגלות על נקלה שהמוכר פושט רגל, ומאידך גיסא לעמדת המשיבים שלפיה הפנקס האמור לא היה זמין בעת הרלוונטית וכן שמדובר בגזירה שאין מקום להחילה על ציבור רוכשי מקרקעין. גם אם אקבל את עמדת המשיבים שלפיה פנקס פושטי הרגל לא היה זמין לעיון באותה העת, סבורני שניתן היה בקלות רבה להתחקות אחר הבעייתיות של החייב, בין באמצעות חיפוש ברשת האינטרנט לפי שם החייב, שאמור להניב מידע מספק; בירור מקום מגוריו; עסקיו וכו'. במיוחד נכון הדבר שעה שהחייב נמנה על קהילת היהודים החרדים בלונדון, דבר שהיה בו כדי להקל ככלל על השגת המידע על ידי המשיבים או מי מטעמם, בהינתן שהם מקורבים לחברי הקהילה היהודית החרדית בבריטניה, ולאחר שהתברר שהחייב מתגורר בשכנות למזכירת ONLATO ותוך שנתתי דעתי לטענות המשיבים בסעיף 34-35 לסיכומי התשובה. המשיבים לא סיפקו לבית המשפט הסבר מניח את הדעת לכל התהיות האמורות. אדגיש עוד שהמשיבים לא עשו את הדבר האלמנטרי שהוא בירור עם עו"ד ינאי באשר להיכרותו עם המוכר, אימתי נפגש איתו לאחרונה וכדומה, שהרי אילו היו שואלים המשיבים את עו"ד ינאי באשר להיכרותו עם המוכר, והוא היה אומר למשיבים את שהעיד, קרי, שהגם שהוא מייצג את החייב במשך עשרים שנה הוא מעולם לא נפגש איתו, הדבר היה יותר מתמרור אזהרה חמור, במיוחד בהינתן שעו"ד ינאי אישר את חתימת החייב על ייפוי הכוח הראשון.

 

עוד אקשה:

בהבדל מנסיבות הלכת מורדכיוב ששם ניצבו קונים שהם עולים קשי יום שקנו דירה ישנה למגוריהם, אזי לפנינו משיבה, חברתONLATO הבריטית, שבעליה, הרב טופורביץ, התעניין עבורה ברכישת נכס למטרת רווח. המשיבה הצהירה שהיא חברה שבבעלותה מאות נכסי נדל"ן ברחבי בריטניה בשווי כספי עצום, והיא הסתייעה במיטב הפרקליטים ויודעי דבר לרכישת המקרקעין. כך שבהשוואה להלכת מורדכיוב עולה שחובתה עולה לאין שיעור מהרף שנקבע בנסיבות הלכת מורדכיוב, אך כאמור המשיבה לא עמדה גם ברף כאמור ומבלי שניתן על ידה הסבר לכך. משכך, אין לה למשיבה אלא לבוא לעצמה בטרוניה.

 

לא התעלמתי מההבדלים בין המקרה שלפניי לבין נסיבות הלכת מורדכיוב שאליהם הפנה ב"כ המשיבים בסיכומי התשובה, אך לא ראיתי באלה כדי להגיע לידי מסקנה שונה. בהקשר זה מפנה ב"כ המשיבים לכך שבניגוד להלכת מורדכיוב ששם המרשם שיקף נכונה את המצב, אזי במקרה שלפנינו המרשם לא שיקף נכונה את הדברים שכן הזכויות הועברו מהחייב לנאמן וההסתמכות על המרשם הראתה שהבעלות היא של החייב ודוק. פירטתי לעיל שלפי הדין ההקניה לנאמן היא באופן אוטומטי ואינה דרושה שינוי בפנקס רישום המקרקעין משם החייב לשם הנאמן. גם אין בידי לקבל את טענת ב"כ החייב שלא התעוררו במקרה שלפניי תמרורי אזהרה בהבדל מהלכת מורדכיוב. פירטתי לעיל חלק מאותם תמרורים שהיה בהם כדי לחייב את המשיבים להתחקות אחר המוכר.

 

19.4מהות המקרקעין ומהות העסקה מבחינת המשיבים

נתונים נוספים שיש בהם כדי להחליש את מעמד המשיבים בענייננו הם שבשונה מהפסיקה שהובאה לעיל, של מצבים שבהם התנגשו זכויות נוגדות ביחס לנכס משמעותי לכל אחד מהצדדים, כגון דירת מגורים, הרי שבמקרה דנן רכישת המקרקעין נעשתה משיקולים עסקיים, קרי, אין מדובר בנכס שיש לו זיקה אישית למשיבים אלא בעל ערך כספי בלבד שנועד להשיא תמורה כספית למשיבים וללא ערך מוסף כגון זיקה אישית לנכס שמשמש למגורי הקונה. בהקשר זה אפנה לדבריו של הרב טופורוביץ בעמ' 19, שורות 32-30 ובעמ' 20, שורות 4-1:

"ש.רצית לדאוג לקהילת נווה שאנן או לקנות נכס עסקי.

ת.הדין קדימה היה לעשות רווחים. בסופו של יום אם הייתי נוכח שהקהילה ללא בית ספר, הייתי שוכח מכל הסיפור זה, הייתי מקים בית ספר ומוותר על הרווחים. דיברתי על כך עם בצר מראש לפני שנכנסתי לעסקה, שאם לא יהיה בית ספר במקום אחר סמוך, אז במקרקעין האלה יקום בית ספר והוא יקבל 100 אלף דולר שכ"ט עבור העבודה שלו במשך כל השנים. ואם יהיה בית ספר אזי את המקרקעין האלה שיושבחו, ניתן יהיה למכור במחיר גבוה, והרווחים יועדו לצרכי הקהילה, מוסדותיה וכדומה ובצר יהיה זכאי לשליש".

 

19.5 התנהלות הנאמן לעומת המשיבים

כאמור השתכנעתי שהנאמן לא היה יכול לרשום הערת אזהרה ובכך להזהיר צדדים שלישיים על זכותה הקניינית של קופת פשיטת הרגל במקרקעין. ככל שבעל תפקיד ערך בדיקה בהתאם ליכולות שהיו נתונות לו בשעתו, אין לצפות כי בכל שנה ושנה יכתת רגליו ללשכות רישום המקרקעין ויבחן האם החייב רכש נכס חדש או הסתיר ממנו נכס עד עתה. הגם שכיום ניתן לעשות זאת בנקל, אין בכך להשליך על העבר.

 

19.6אינטרס הנושים 

בהקשר של מדיניות חברתית יש ליתן את הדעת גם על כך שהנאמן אינו מייצג את עצמו אלא עסקינן בשמירה על אינטרס של נושים רבים. מושכלת יסוד היא כי משניתן צו לפשיטת רגל או פירוק חברה, עוברים הנושים ממשטר נשייה פרטני בחייב למשטר נשייה קיבוצי. מכוח המשטר הקיבוצי מתמנה בעל תפקיד שמטרתו לנצח על מקהלת הנושים ולמנוע העדפת נושים או מצב שבו "כל דאלים גבר". משכך הנושים מנועים מלפעול לפירעון החוב שלהם, זולת דרך בעל התפקיד שהתמנה. הבדל נוסף שמתרחש עם מתן צו הכינוס הוא שמעין "שעבוד צף" מתגבש על כל נכסי החייב, כך שכל מאסת נכסי החייב מוקפאת לטובת הנושים.

 

משכך קיימת ציפייה שכל נכס שהנאמן קונה בו אחיזה אמור לשמש לטובת קופת פשיטת הרגל ולפירעון החובות כלפי כלל נושיו, גם אם הם נעדרים זיקה ממשית לנכס ספציפי, שכן הם מנועים ממילא לפעול כנגד החייב ולשים את ידם על רכושו. להמחשת האמור ניטול נושה מובטח שאינו כבול לעיכוב ההליכים כמו יתר הנושים. כלומר, המשטר הקיבוצי של הליכי פשיטת רגל יוצר יש מאין זיקה כלפי כל נכסי החייב ביחס לנושים (בהקשר זה ראו פש"ר 466/93 יחיאל גרבש נ. עו"ד י. שלף, הנאמן ואח' (2000); רע"א 9025/03 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אלברט בן פורת (2004)). בנסיבות האמורות יש להביא בחשבון שיקולי מדיניות גם את האינטרס הלגיטימי של כלל נושי החייב להיפרע מכל נכס של החייב על מנת לפרוע את חובותיו כלפיהם ויש ליתן את הדעת גם לצורך בהקניית מעמד מוגבר לטובת אינטרס כלל נושי החייב לעומת נושיו האחרים כדוגמת המשיבים שלא טרחו להגן על זכויותיהם.

 

20.טענות נוספות של המשיבים

לא התעלמתי מטענות נוספות של המשיבים אך לא ראיתי בהן כדי להגיע לידי מסקנה שיש לדחות את הבקשה ואנמק;

 

המשיבים מצביעים על כך שהבקשה תתקבל מי שייהנה בעיקר ממימוש המקרקעין הינו החוקר הפרטי בוקשטיין, כך שלנושי החייב לא יוותר ולא כלום. אין בידי לקבל את הטענה וזאת ממספר טעמים:

די בכך שאיני רואה לקבל את טענת המשיבים באשר לחשבון התמורות שנערך על ידם. בהקשר זה מסתייג אני מנקיבה בסכום התמורה של מימוש המקרקעין שכן אלה טרם נמכרו. זאת ועוד, אין הכרח שהחוקר הפרטי בוקשטיין יקבל מחצית מתמורת המקרקעין ברוטו, כלומר טרם הפחתות. גם לא נקבע, ולמצער בשלב זה, שהמשיבים זכאים לקבל מהנאמן את כל סכומי המס ששולמו על ידם.

 

נתתי דעתי גם לעמדת המשיבים באשר להתיישנות, שיהוי וחלוף הזמן כמו גם ויתור מצד הנאמן אך לא ראיתי לקבלה. אמנם הבקשה הוגשה בחלוף שנים מאז הסכם המכר, אך אין היא מגיעה לידי התיישנות ואף לא שיהוי מצד הנאמן שכן על המקרקעין נודע לנאמן זמן לא רב לפני שהגיש את הבקשה. גם דין טענת המשיבים שלפיה הימנעותו מלתבוע את המקרקעין מהווה ויתור על זכותו לקבלה להידחות שכן על המקרקעין נודע לו רק לאחרונה וממילא לא יכול להיות ויתור מצידו על מה שלא ידע.

 

גם אין בידי לקבל את עמדת המשיבים שלפיה נושי החייב אדישים לתוצאה. הנאמן הבהיר שהנושים לא הסכימו להצעות הסדר של החייב שהיו נמוכות לטעמם, הם השקיעו משאבים באיתור נכסים של חייב, שהותיר שובל חובות עצום ואין לראות בהם כמי שוויתרו על נשייתם.

 

עיינתי גם בטענת המשיבים שלפיה הבקשה במתכונתה הנוכחית שגויה שכן לשיטתם כל מה שרשאי הנאמן לתבוע הוא ההפרש שבין התמורה לפי הסכם המכר לבין סכום המס ששולם וכאמור בסעיף 39ג. לסיכומי המשיבים, וזאת מחמת שהתמורה שולמה לרשויות המס בגין העסקה וכן חובות מס רכוש. לא ראיתי לקבל את הטענה שכן די בכך שאין כל וודאות שהכספים ששולמו לרשויות המס בגין הסכם המכר יושבו לאור בטלותו, למעט מס רכוש.

 

21.תוקף ייפוי הכוח של החייב

ספק בלבי באשר לאותנטיות של ייפוי הכוח שניתנו על ידי החייב שפורטו לעיל ומשכוחם התקשר עו"ד ינאי בשם החייב בהסכם המכר.

 

כמות שהצבעתי בפרק העובדתי של פסק הדין, עו"ד ינאי שטען שמעולם לא נפגש עם החייב והתקשה במענה לשאלה הכיצד הוא אישר את חתימת החייב על ייפוי הכוח הראשון. יותר מספק הוא גם באשר לתוקף יפויי הכוח המאוחרים בהינתן טענת ב"כ החייב שהחייב לקה באירוע מוחי.

עם זאת, והואיל והטענה לא הועלתה במפורש על ידי הנאמן לא ראיתי מקום להידרש לה ולהשתית את ההכרעה עליה, הגם שלא ניתן לשלול שאם יפויי הכוח אינם תקפים אזי אין ספק שגם לגישת המשיבים יד הנאמן על העליונה.

 

 

22.השבה

לאור התוצאה שאליה הגעתי יש ליתן את הדעת לשאלה האם לאור מתן פסק דין המצהיר על בטלות הסכם המכר מחויב הנאמן בהשבת סכומי המס ששילמו המשיבים כעמדתם ובניגוד לזו של הנאמן.

 

לעניין זה סבורני שבראש ובראשונה על הצדדים לפנות לרשות מיסוי מקרקעין ולדרוש השבת תשלומי המסים ששולמו בגין העסקה בהינתן שנקבע שהעסקה בטלה מעיקרה.

 

באשר לשאלה מי זכאי לקבל את סכומי ההשבה של המסים שחלו על החייב מעדיף אני את עמדת המשיבים על פני זו של הנאמן ודוק. הואיל ומכספי התמורה שולם מס השבח ומס המכירה שחל על החייב כמו גם מס הרכוש אזי מן הדין שסכומי המס יועברו למשיבים שכן אחרת יתעשר הנאמן שלא כדין. לא התעלמתי מעמדת הנאמן בהקשר זה כנטען בין היתר בסעיף 122 לסיכומיו, שלפיה גם אם החייב עשה שימוש בחלק מכספי התמורה לתשלום המסים אזי הוא חסך מעצמו העברת כספים ממקורותיו הוא, אך לא ראיתי לקבלה.

 

ברי שאת מס הרכישה יהיו המשיבים זכאים לקבל.

 

משכך, יפנו הצדדים לרשויות המס לביטול העסקה והשבת סכומי המס בצירוף השערוך שקבוע בדין. ההחזרים יושבו למשיבים כמו ששילמו סכומים אלה.

 

הנאמן יפעל למכירת המקרקעין ומהתמורה הראשונה שיתקבל ישיב את סכום מס הרכוש ששולם על ידי המשיבים ובצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין ממועד ביצוע התשלום ועד השבתו.

 

23.סוף דבר 

לאור כל הטעמים דלעיל, הגעתי לידי מסקנה שדין הבקשה להתקבל.

 

לפיכך ניתן בזאת פסק דין המצהיר שהסכם המכר מיום 9.11.2005 שבין החייב יוסף מרגוליס באמצעות מיופה כוחו עו"ד רפאל ינאי, לבין הרב קריסטל שלפיו נמכרו לאחרון זכויות החייב במקרקעין הידועים בחלקה 130 בגוש 11191 בחיפה בטל מעיקרו שכן המוכר לא היה בעל הזכויות במקרקעין ומהטעמים הנוספים כמפורט בפסק הדין.

 

רשם המקרקעין ימחק את הערות האזהרה שנרשמו על המקרקעין לטובת המשיבים בפנקס רישום המקרקעין. על המקרקעין תירשם הערה לטובת עו"ד עודד רוט שמונה כנאמן לנכסי המוכר בפשיטת רגל.

 

המיסים ששולמו בגין העסקה שבין החייב לבין המשיבים ו/או מי מהם שיש להניח שיושבו בעקבות פסק הדין, יוקנו למשיבים.

 

אני מסמיך את הנאמן לממש את זכויות החייב במקרקעין על ידי מכירתם למרבה במחיר. מהתמורה הראשונה יעביר למשיבים את סכום מס הרכוש ששולם על ידם בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום תשלומם ועד ההחזר.

 

המשיבים יישאו בהוצאות הנאמן בסך 75,000 ₪ ובהוצאות הכנ"ר בסך 25,000 ₪.

 

המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים בדואר רשום.

 

ניתן היום, י"ד תמוז תשע"ה, 01 יולי 2015, בהעדר הצדדים.