א.
רקע עובדתי
1. התובעת 1, עמיה בע"מ (להלן:
"חברת עמיה"), היא חברת גוש חלקה שבבעלותה בניין ברח' אחד העם 114 בתל-אביב, הידוע כחלקה 104 בגוש 6935 (להלן:
"הבניין"). התובעים 2-20 הם דיירי הבניין המתגוררים בשלוש קומות בהן יש ארבע דירות בכל קומה, מעל קומת קרקע שבה שלוש דירות (להלן:
"התובעים"). התובעים הם בעלי זכות החכירה בדירות (התובעת 18 זכאית להירשם כחוכרת), ובעלי מניות בחברת עמיה בהתאם לשטח הדירה שבחכירתם. מנהלי חברת עמיה הם הדיירים הנבחרים מעת לעת כוועד הבית (ירוס בעמ' 6). אחת הדירות בבניין היא בחכירה ראשונה של חברת "חלמיש", ומתגוררת בה משפחת ועקנין; אלו לא הצטרפו לתביעה.
2. הנתבע מתגורר בדירת הגג המצויה בקומה החמישית של הבניין, מעל דירות התובעים (להלן:
"הדירה" או
"דירת הנתבע"). הוא רכש את זכויות החכירה בדירה ביום
9.7.96 מגב' מרים (רבינוביץ) גדיאל ז"ל (להלן:
"גדיאל"), ונרשם כבעל 50 מניות בחברת עמיה. במצבה הנוכחי, מדובר בדירת שלושה חדרים בשטח של כ- 90 מ"ר, בתוספת 2 מרפסות בשטח של כ-25 מ"ר: מרפסת מקורה בשטח של כ- 13.5 מ"ר בדרום-מערב, ומרפסת פתוחה בשטח של 11.5 מ"ר בצפון-מערב. סך כל שטח הדירה, לפיכך, הוא
115 מ"ר. הנתבע אישר בתשובה לשאלון ת/5 כי שטח דירתו הוא 108.81 מ"ר (כולל שתי המרפסות). שטח הדירה מהווה כ-45% מכלל שטח הגג. יתרת שטח הגג כוללת חדר מדרגות (7.2 מ"ר), חדר כביסה (5.4 מ"ר) ושטח פנוי של 128 מ"ר המשמש את הדיירים להנחת מתקני גז, דודי שמש, אנטנות, עציצים וכו'. העליה לגג, כמו גם העליה לדירת הנתבע, נעשית דרך חדר המדרגות של הבית (ראה הפירוט בחוות דעתו של השמאי מטעם התובעים, מר יובל דנוס, להלן:
"דנוס").
3. הבניין הוקם בשנת 1947. על פי היתר הבניה התבקשה הקמת בית מגורים בן 3 קומות, מעל קומת קרקע חלקית, וחדר כביסה על הגג (דנוס בסעיף 3.9, ומוצג נ/16). באותה עת, סמוך למועד הגשת הבקשה להיתר בניה של הבניין, התבקשה ואף אושרה תוספת דירה "לחייל משוחרר" על גג הבית בשטח של
32.14 מ"ר, בסמוך לחדר המדרגות ולחדר הכביסה. לפי מכתב מחלקת השיכון בעירייה מיום
6.1.48 נועדה דירת הגג לעולה חדש ששמו לב קופיץ (נספח ב' לתצהיר הגב' חנה ירוס (דונקל), בתה של התובעת מס' 16 - להלן:
"ירוס"). מפרוטוקול בקרת גמר הבניין (נספח ו' לתצהיר הנתבע), עולה כי שטח דירת הגג הוגדל מעבר למותר, הוגשה תביעה משפטית וצו להפסקת העבודה, ואף נרשם בפרוטוקול לא להוציא תעודת גמר (נספח ו' לתצהיר הנתבע). ביום
23.12.51 פנתה הגב' נגדימון, שהיתה אז בעלת הזכויות בדירה, בבקשה להתיר לה בניית גגון על עמודי עץ. לא ברור מה עלה בגורל בקשה זו.
4. גדיאל רכשה את זכות החכירה בדירת הגג הנ"ל בשנת 1963 (שטר החכירה צורף כמוצג ת/1). בשטר החכירה לא פורט שטח הדירה, שתוארה כ
"דירה בת שני חדרים, מטבח ונוחיות". לשטר החכירה צורף תשריט, המהווה חלק בלתי נפרד הימנו, והוא זהה לתשריט שצורף לשטר החכירה המקורי לפיו הוחכרה הדירה בשנת 1948 לגב' נגדימון (נספח ה' לתצהיר הנתבע ומוצג ת/4). גם בשטר חכירה של נגדימון לא צוין שטח הדירה, והיא תוארה כדירה בת שני חדרים ונוחיות בקומת הגג.
5. בביקורת שערכה מחלקת ההנדסה של העירייה בסוף שנת 1964, הסתבר שגדיאל התקינה חלונות מעל מעקה קיים, ולמעשה בנתה פינת אוכל ואף התקינה פרגולה בשטח של כ-9 מ"ר במקום פרגולה קודמת שהיתה במקום (נספח ח' לתצהיר הנתבע). ביום
17.1.65 ניתן לגב' גדיאל רשיון לסגירת המרפסת בקומת הגג בשטח של 8 מ"ר. על הבקשה שהגישה גדיאל חתומה חברת עמיה (נספח ט' לתצהיר הנתבע). על כך אין מחלוקת. אך לטענת התובעים, אין בהסכמה זו לסגירת שטח של 8 מ"ר משום הענקת זכות קניינית לגדיאל, שכן לא נערך הסכם בכתב בין הצדדים, ולא שונה תקנון החברה באופן שחל שינוי במספר המניות ברשם החברות המיוחס לדירת גדיאל.
6. ביום
23.2.73 פנתה חברת עמיה במכתב לועדת בניין ערים ת"א, בו התריעה על כך שגדיאל עומדת לבצע בניה בשטח הגג. מהנדס העיר השיב לחברה כי לא הוגשה בקשה לתוספת בניה, וגם לא התחילו בבניה (נספחים ג'-ד' לתצהיר ירוס). בשנת
1975 ביצעה גדיאל עבודות הרחבה של הדירה בשטח הגג הסמוך לדירתה, וזאת ללא היתר בניה, וללא הסכמת התובעים. חברת עמיה פנתה לועדת בניין ערים ת"א ביום
27.7.75, והביעה התנגדותה לבניה שביצעה גדיאל בשטח הגג - שהוא לטענתה גג משותף - ואף ביקשה מהועדה לפעול בדחיפות בעניין זה (נספח ה' לתצהיר ירוס). כמו כן הגיש מר יוסף מרגלית תלונה לעיריה כנגד גדיאל ביום
27.12.75, בשל סגירת חלק משטח הגג בחזית ובצדדים באמצעות מסגרות אלומיניום, תריסי פלסטיק ותקרת אסבסט (נספח י' לתצהיר הנתבע).
ועדת בניין ערים פעלה בעניין זה בזריזות ראויה. היא הגישה כתב אישום כנגד גדיאל (ת.פ. 991/75), וביום
1.12.75 הורה בית המשפט להרוס את הבניה הבלתי-חוקית תוך 9 חודשים, שאם לא כן תהרוס העיריה את המבנה שנבנה שלא כדין (נספחים ו'-ז' לתצהיר ירוס). בהודעה להגשת משפט של העיריה (נספח ז' לתצהיר ירוס) מופיע פירוט של תוספת הבניה הבלתי חוקית שביצעה גדיאל.
7. בעקבות מתן צו ההריסה, הגישה גדיאל ביום
22.12.75 בקשה להיתר בניה אשר יכשיר בדיעבד את הרחבת דירתה לתוך שטח הגג (נספח ח' לתצהיר ירוס). מבקשה זו עולה כי גדיאל ביקשה להרחיב את דירת הגג הקיימת עוד ב- 30.89 מ"ר. בבקשה צוין כי 32.14 מ"ר נבנו בהיתר (שטח הדירה בהיתר הבניה המקורי), בעוד ש- 26.21 מ"ר נבנו ללא היתר. על פי בקשה זו המצב הקיים בעת הגשתה כלל 58 מ"ר, שמתוכם ניתן צו הריסה לגבי 8 מ"ר, שהם מרפסת שנסגרה ללא היתר. סה"כ מצב מוצע ומצב קיים על פי הבקשה להיתר כולל שטח של
89.34 מ"ר (ראה עדות המודד בן נתן בעמ' 28-29). זה אכן שטח הדירה שרכש הנתבע מגדיאל בשנת 1996, כאמור בחוות דעתו של השמאי דנוס, ולכך מתווספות שתי מרפסות בשטח של כ- 25 מ"ר.
מסמך נוסף שנמצא בתיקי העירה הוא בקשתה של גדיאל מיום
21.8.75 להתיר לה את סגירת המרפסת בתריסים, והחלפת גגון עץ קיים בגג אסבסט (נספח יא' לתצהיר הנתבע). בבקשה זו מציינת גדיאל כי חברת עמיה מסרבת לחתום על הבקשה, אך לדבריה:
"בתוספת לחוזה השכירות מצוין שהגג עליו סגרתי את המרפסת שייכת לדירתי". זו, למעשה, טענתו של הנתבע כיום: אליבא דגרסתו, על פי התשריט שצורף לחוזה החכירה של גדיאל, הוצמדה המרפסת לדירה.
8. עו"ד יהל, שייצג את גדיאל באותה עת, פנה לעירית תל-אביב במכתב מיום
4.4.76 בטענה ששטח דירתה כולל את הגג הצמוד, וכי אין מדובר ברכוש משותף. לכן, כך טען, אין צורך בהסכמת "ועד הבית" להיתר הבניה שביקשה גדיאל (נספח יב' לתצהיר הנתבע). היועצת המשפטית של העיריה דאז, עו"ד ה' שטיין ז"ל, כתבה למחלקת הרישוי במזכר שהכינה כי לועד הבית אכן אין מעמד בעניין, אלא רק לבעלים הרשום של הבית (חברת עמיה), וכי לצורך מתן היתר בניה יש צורך בחתימת הבעלים. מזכר מיום 23.1.77 (נ/9), שהוגש על ידי ב"כ הנתבע, מתייחס למכתבו של עו"ד יהל, אך לא ניתן להבין ממנו דבר, לא ברור מי כתב אותו, והוא בגדר עדות שמיעה. כך גם יש להתייחס לתכנית להיתר בניה מיום 21.8.75 שהגישה גדיאל לעירייה (נ/10), כאשר אין על המסמך חותמת המאשרת מתן היתר, כפי שציין המודד נתן בן חיים (עמ' 30).
9. לא ברור מה עלה בגורל בקשת ההיתר של גדיאל, אך אין כל ראיה שהיא התקבלה, וביום 1.12.75 הורה בית המשפט על הריסת המבנה שנבנה שלא כדין (עובדות אלו מאשר הנתבע בסעיף 17(יב) לתצהירו). בבקשה להיתר שהגישה גדיאל בשנת 1975 (נספח ח' לתצהיר ירוס), נרשם בחלק של מסקנות הביקורת כי התכנית חורגת ב- 21.39 מ"ר מאחוזי הבניה המותרים, ובחלק הטופס הממולא ע"י מחלקת הבניה נרשם
"הסכמת ועד הבית לסדר". היועצת המשפטית של העירייה הבהירה כי דרושה הסכמת הבעלים להיתר הבניה, ואין כל ראיה כי ניתנה הסכמה של חברת עמיה ושל התובעים.
10. הגב' ירוס, שנולדה בבניין בשנת 1960, התגוררה בו עד שנת 1981 והמשיכה לבקר את אמה בבניין עד שנת 1990, הדגישה בתצהירה ובעדותה כי התובעים התנגדו במשך כל השנים לכל פלישה או בניה בשטח הגג, המהווה רכוש משותף, כפי שעולה מפניותיהם לעירייה בשנים 1973-1976 (נספחים ג'-ו' לתצהירה של ירוס). כך גם העידה ירוס כי הדיירים היו רבים עם גדיאל בחדר המדרגות בשל הבניה הבלתי חוקית על הגג, שלחו לה מכתבים וכדבריה
"עשו לה את המוות", אם כי הם לא נידו אותה והתחשבו בהיותה אשה חולנית (עמ' 10-11, 15). התובעים לא הגישו תביעה כנגד גדיאל, והגב' ירוס הסבירה כי הדיירים היו
"קומץ של זקנים ניצולי שואה שבקושי הרימו את עצמם" (עמ' 15). לכן היא הפנתה את הביקורת בעניין זה לעירייה, שלא ביצעה את צו ההריסה. עדותה של ירוס היתה כנה, ואני נותן בה אמון.
בנה של גדיאל העיד כי לא זכורים לו סכסוכים עם השכנים, והוא ציין כי אמו היתה ניצולת שואה, כמו כל דיירי הבית, ולכן לא היו סכסוכים ביניהם (עמ' 57). גרסתה של ירוס תואמת יותר את המציאות, אם נביא בחשבון את העובדה שהדיירים טרחו להתלונן בעירייה על הבניה שביצעה גדיאל, וסביר שהניח שהדבר גרם למריבות בין השכנים.
11. הנתבע טוען כי צו ההריסה לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין (כך אכן עולה מנסח הטאבו). הצו לא בוצע, ולא הוגש כנגד גדיאל כתב אישום בגין אי-ביצועו. מכך למד הנתבע שכנראה ניתן בסופו של דבר רישיון בניה לגדיאל. לטענה זו אין כל אחיזה במציאות: לו היה ניתן היתר בניה, אפשר היה - כך צריך להניח - לאתר מסמכים בעניין זה בתיק העירייה, ולא מעט מסמכים הוגשו מתיק זה. העובדה שצו ההריסה לא בוצע איננה אומרת שניתן היתר בניה. המודד בן חיים, שהיה מנהל מחלקת המדידות במינהל ההנדסה של עיריית תל-אביב, והוא מודד מוסמך מאז שנת 1952, העיד כי העירייה לא ביצעה באותה תקופה צווי הריסה רבים (עמ' 30).
זאת ועוד, הנתבע העיד כי הוטרד משאלת חוקיות הבניה בדירה שרכש מגדיאל, והוא אף דרש לקבל חוות דעת משפטית בעניין זה, שאת תוכנה סירב לגלות (עמ' 62). לו היה בידי גדיאל היתר בניה, או כתב הסכמה של חברת עמיה לבניה על הגג, אין ספק שהיתה מעבירה מסמכים אלו לנתבע, ולמצער מצהירה בענין זה במבוא להסכם. יתר על כן: לא מצאתי בתצהירו של הנתבע טענה כאילו גדיאל אמרה לו שניתן היתר בניה. הטענה בתצהיר היא שגדיאל טענה שהיא רכשה את מרפסת הגג מחברת עמיה. זו, כמובן, עדות שמיעה, שב"כ התובעים מתנגדת לקבילותה בצדק. כך גם לא ניתן להסתמך על טענת חברתה של הגברת גדיאל, הגברת חוה גת, כי גדיאל אמרה לה שהיא קיבלה אישור לבניה (עמ' 73), מה גם שלא ברור על איזו בניה מדובר, שהרי אין מחלוקת שניתן אישור לסגירת מרפסת בשטח של 8 מ"ר.
12. ב"כ הנתבע מסתמכת בסיכומיה גם על מכתבה של גדיאל לעיריה מיום
21.8.75, בו כתבה:
"בתוספת לחוזה השכירות מצויין שהגג עליו סגרתי את המרפסת שייכת לדירתי". אמירה זו - אף היא בגדר עדות שמיעה. מעבר לכך, לא נאמר בדברים אלו כי גדיאל קנתה את המרפסת מחברת עמיה; גדיאל רק טוענת כי על פי "התוספת" לחוזה השכירות - וכוונתה מן הסתם לתשריט שצורף לחוזה החכירה - ניתן ללמוד, לדעתה, כי המרפסת שייכת לדירתה.
כמו כן מפנה ב"כ הנתבע לתצהיר בנה של גדיאל, רן ון דן ברגן (להלן:
"בנה של גדיאל"), ולתצהיר חברתה הקרובה הגב' חוה גת. אך בתצהירים אלו לא נאמר אלא זאת, שגדיאל התייחסה למרפסות כאל חלק בלתי נפרד מדירתה (סעיף 6 לתצהיר גת), וכי היא רכשה את הדירה רק בגלל המרפסות אשר היו צמודות לה, והתייחסה אל המרפסת כאל חלק בלתי נפרד מדירתה (סעיפים 5 ו-8 לתצהיר הבן). יתכן שגדיאל ראתה במרפסת חלק מדירתה - ואף זאת עדות שמיעה - אך אין זאת אומרת שהיה בסיס משפטי לסברתה זו. בוודאי שאין כל ראיה התומכת בטענה שגדיאל רכשה מעמיה את שטח הגג שתפסה, גם אם אמרה כך לנתבע. רכישה שכזו דורשת מסמך בכתב שאיננו קיים, וגם בהסכם שבין גדיאל לבין הנתבע אין הצהרה בעניין זכויות נטענות אלו של גדיאל. הסכם זה איננו מפרט כלל את הדירה הנמכרת ואת שיטחה, ונראה שלא בכדי נשמר הערפול בהסכם.
13. לאחר שהנתבע קיבל את החזקה בדירה לידיו בשנת 1996, הוא ביצע עבודות שיפוצים בדירה. התובעים טוענים כי עבודות אלה כללו הסגת גבול חדשה בשטח הגג המשותף, בעוד שהנתבע טוען כי השיפוץ לא כלל בניה חדשה: הוא לא נגע בקיר חיצוני, וגם לא הגדיל את שטח הדירה. אחד הדיירים בבניין (משה גראואר ז"ל) הגיש לעירייה תלונה ביום 6.1.97 (נספח י"ב לתצהיר ירוס), בטענה שהנתבע בונה על שטח השייך לחברת עמיה. מחלקת הפיקוח על הבניה בעירייה שלחה מהנדס, שקבע כי בשטח הגג מתבצעים אך ורק שיפוצים במבנה ישן קיים, מה שאיננו מחייב הוצאת היתר (נספח י"ג לתצהיר ירוס). גם בנה של גדיאל העיד כי העבודות שביצע הנתבע הן אך ורק קירוי וסגירה מחומרים חדשים, פרט למקום אחד שבו הנתבע יצא עם הסגירה מטר נוסף (עמ' 55-56). לכן נראה כי בנקודה זו הצדק עם הנתבע.