השופט י' דנציגר:
לפנינו שני ערעורים המופנים כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופט י' טימור) שניתן ביום 17.3.2009 בה"פ 2057/02, במסגרתו התקבלה באופן חלקי תביעת המערערים בע"א 4087/09 ונקבע כי המערערת בע"א 3849/09 הפרה את חוזה המכר שנכרת בין הצדדים הפרה יסודית, מכיוון שלא השלימה את פעולות הרישום בחלוף שנים רבות. מנגד, נדחתה תביעת הרוכשים להורות על אכיפת החוזה בדרך של מינוי כונס נכסים מטעמם שישלים את הליכי הרישום. הערעורים מעוררים מספר שאלות בנוגע להיקף התחייבותו של קבלן כלפי רוכשי דירות בכל הנוגע לרישום זכויותיהם בדירות ובנוגע ליכולתו של הקבלן לסייג ולהתנות התחייבות זו בדרכים שונות.
תמצית הרקע העובדתי
1. חברת הר נשגב השקעות בניה ופיתוח בע"מ (להלן: חברת הר נשגב או החברה) הינה חברה קבלנית שרכשה בשנת 1994 מגרש בעיר באר שבע ששטחו כ-1,338 מ"ר, הידוע כגוש 38079 חלקה 18 תת חלקה 45, ושעליו היה בנוי באותה עת בית קולנוע (להלן: המגרש או בית הקולנוע). בית הקולנוע שימש חלק ממרכז מסחרי בשם "בית גילת", אשר כלל שלושה מבנים נפרדים שנבנו בצורה האות "ח" ואשר השתרע על פני כל חלקה 18 בשטח כולל של 5,872 מ"ר (להלן: המרכז המסחרי או חלקה 18 או המקרקעין, בהתאם להקשר). המרכז המסחרי כלל, מעבר למבנה בית הקולנוע, שורת חנויות חד-קומתיות צמודות זו לזו בשני המבנים הנוספים למבנה בית הקולנוע. על אף שהמרכז המסחרי הורכב משלושה מבנים נפרדים, הוא נרשם בפנקס הבתים המשותפים כבית משותף אחד הכולל 48 יחידות, כשבעלי בית הקולנוע החזיקו ביחידה אחת שאליה הוצמדו כ-48% מהזכויות ברכוש המשותף ואילו בעלי היחידות הנוספים במקרקעין החזיקו יחד ביתר היחידות שאליהן הוצמדו כ-52% מהזכויות ברכוש המשותף. חברת הר נשגב רכשה, כאמור, רק את החלק במקרקעין שעליו עמד בית הקולנוע (דהיינו יחידה אחת מתוך 48 יחידות בבית המשותף), ולא את כל שטח המקרקעין שעליו עמדו שלושת המבנים של המרכז המסחרי.
2. ביום 16.11.1994 התקיים דיון לפני ועדת המשנה לתכנון ובניה בבאר שבע, ובמסגרתו ביקשה החברה לאשר תשריט חלוקה, לפיו חלקה 18 תפוצל לשתי חלקות (חלקה 103 שעליה ניצב בית הקולנוע ושעליה התעתדה החברה להקים בניין, וחלקה 102 שעליה ניצבו שני המבנים הנוספים). בתום הדיון קיבלה ועדת המשנה החלטה להמליץ לועדה המחוזית לאשר את תשריט החלוקה. ביום 23.10.1994 אושרה להפקדה תכנית שיזמה החברה שמספרה 5/במ/188 (להלן: התכנית), המתייחסת לחלקה 103 (העתידית), שמטרתה ליצור אזור משולב לצורכי מגורים ומסחר "על ידי שינויים ביעודי הקרקע וקביעת הנחיות ומגבלות בניה". בהמשך ביצעה החברה פרסומים בדבר הפקדת התכנית בילקוט הפרסומים, בעיתונות ובלוחות מודעות במתחם, כנדרש על פי דין. ביום 15.6.1995 ניתן היתר להריסת בית הקולנוע, וביום 1.10.1995 ניתן היתר על פי התכנית לבניית בניין בן 12 קומות על חלקה 103 ובו 273 יחידות דיור ומסחר (להלן:הבניין). בהתאם לתכנית ולהיתר הרסה החברה את בית הקולנוע ועל הריסותיו בנתה את הבניין. הבניה הסתיימה כשנה לאחר הוצאת ההיתר, וביום 29.10.1996 ניתן אישור לאכלוס הבניין.
3. ביום 22.4.1996 נכרת חוזה מכר בין חברת הר נשגב לבין בני הזוג ברוך וארנה ובר (להלן: הרוכשים), בנוגע לאחת מהדירות בבניין (להלן: החוזה). החברה התחייבה במסגרת החוזה למסור את החזקה בדירה לידי הרוכשים, כשהיא ראויה למגורים, בתוך שמונה עשר חודשים ממועד חתימת החוזה, וזאת בתנאי שהרוכשים ימלאו מצידם את כל התחייבויותיהם כלפי החברה במלואן, לרבות תשלום מלוא התמורה בהתאם למועדים שנקבעו בחוזה (סעיף 3(א) לחוזה). הרוכשים הצהירו במסגרת החוזה, בין היתר, כי "ראו את המגרש ובדקו את כל הזכויות הקשורות במגרש וכי ידוע להם כי המגרש או הבית מהווים אך חלק ממתחם המקרקעין [ה]רשום בפנקס הבתים המשותפים ביחד עם מבנים אחרים" (סעיף 4(א)(1) לחוזה). בנוסף הצהירו הרוכשים במסגרת החוזה כי "ידוע להם כי על מנת לרשום זכויות הבעלות בדירה בטאבו על-שמם, יש צורך תחילה בביצוע חלוקה (פרצלציה) ותיקון ושינוי צו הרישום הקיים ולרשום את הבית כבית משותף ואת הדירה כיחידת רישום נפרדת בבית המשותף על-פי החוק בפנקס הבתים המשותפים" (הרישא לסעיף 11(א) לחוזה). החברה התחייבה כי "רישום הזכויות כאמור ייעשה ע"י המוכרת מוקדם ככל האפשר ובתוך כשנה ממועד מסירת החזקה בדירה לידי הרוכשים" (הסיפא לסעיף 11(א) לחוזה). לצד כל זה, נאמר בחוזה כי "מוסכם בזה בין הצדדים כי על אף האמור בהסכם זה, אם יידחה תאריך המסירה ו/או תאריך רישום הזכויות בדירה ע"ש הרוכשים בטאבו, למשך תקופה שבה יהיו עיכובים, הפרעות או קשיים בביצוע הבניה או בטיפול ברישום כתוצאה מנסיבות שאינן בשליטתה של המוכרת, ובכלל זה, גשמים, גיוס, מצב מלחמה, מעשי תחיקה, פעולות חלוקה איחוד חלקות והפרדה וסיבות אחרות כיוצא באלה. דחיה כזו בתאריך המסירה ו/או בתאריך הרישום לא תהווה עילה לאכיפת הסכם זה או לפיצויים" (סעיף 20(א) לחוזה).
4. אין מחלוקת כי הרוכשים עמדו בהתחייבויותיהם ושילמו את מלוא התמורה עד לחודש ינואר 1997 בהתאם לחוזה. אין גם מחלוקת שהחברה עמדה בהתחייבותה בהתאם לסעיף 3(א) לחוזה ומסרה את החזקה בדירה לידי הרוכשים בחודש פברואר 1997, ובסמוך למועד זה נרשמה לטובתם הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין על הבעלות הרשומה של החברה במקרקעין.
5. ביום 19.4.1998 פנה בא-כוח הרוכשים במכתב לבא-כוח החברה, במסגרתו ציין כי בחלוף למעלה משנה ממועד מסירת החזקה בדירה טרם נרשמו הזכויות בדירה על שם הרוכשים, וביקש להודיעו בחוזר מתי בכוונת החברה לרשום את הזכויות בדירה על שם הרוכשים. עוד צוין במכתב כי אי-רישום הזכויות בדירה גורם לרוכשים לנזקים. בא-כוח החברה השיב במכתב מיום 23.4.1998, בו ציין כי הערת אזהרה לטובת הרוכשים נרשמה ביום 31.1.1997, כי ההליכים לרישום הבניין כבית משותף נמצאים בעיצומם, וכי עם סיומם המוערך בעוד כשישה חודשים יירשמו זכויות בעלות בדירה בהתאם לחוזה.
6. בחלוף כארבע שנים, ביום 10.2.2002, שב בא-כוח הרוכשים ופנה במכתב לבא-כוח החברה. במכתב צוין כי בחלוף ארבע שנים הדירה טרם נרשמה על שם הרוכשים, וכי מדובר במחדל אשר מהווה הפרה יסודית של חוזה המכר ואשר גורם לרוכשים נזקים ועוגמת נפש מרובה. המכתב הסתיים בדרישה לרשום את הזכויות בדירה על שם הרוכשים תוך חמישה עשר יום ובקבלת הסבר בנוגע לגורם המונע את רישום הדירה. לאחר שמכתב זה לא נענה ולאחר שהזכויות בדירה לא נרשמו גם בחודשים שלאחריו, הגישו הרוכשים ביום 5.6.2002 תובענה בדרך של המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בבאר שבע. במסגרת התובענה ביקשו הרוכשים את הסעדים הבאים: ראשית, ליתן סעד של אכיפת החוזה ולהורות לחברה לרשום את הבניין כבית משותף ולרשום על שמם את הדירה שרכשו בבניין כיחידה בבית משותף. שנית, למנות את בא-כוח הרוכשים ככונס נכסים לצורך ביצוע פעולות הרישום. שלישית, ליתן צו הצהרתי לפיו הפרה החברה הפרה יסודית את החוזה שנכרת בין הצדדים. לבסוף, ליתן לרוכשים היתר לפיצול סעדים, על מנת לתבוע את נזקיהם במועד מאוחר יותר לאחר שאלו יתגבשו במלואם.
7. חברת הר נשגב טענה להגנתה כי קיימה את התחייבויותיה על פי חוזה המכר, וכי פעלה ללא לאות וללא הפסקה, מיד לאחר אכלוס הדירות בבניין, לרישום הפרצלציה בפנקס המקרקעין ולרישום הבניין כבית משותף בפנקס הבתים המשותפים. החברה טענה כי היא פעלה ועודנה פועלת ביעילות לשם ביצוע הרישום, וכי לשם כך היא ניהלה ועדיין מנהלת הליכים שונים לפני לשכת רישום המקרקעין, ועדות התכנון והבניה ובתי המשפט. בין היתר, ציינה החברה כי בסמוך לאחר השלמת בניית הבניין ואכלוסו היא הגישה בקשה למפקחת על רישום המקרקעין בבאר שבע לתיקון צו רישום הבית המשותף, באופן שרוכשי הדירות בבניין יירשמו בפנקס הבתים המשותפים בהתאם לזכויות שרכשו בבניין, וכי ביום 10.9.1998 ניתנה החלטת המפקחת שסירבה לאשר את הבקשה. החברה ציינה כי המפקחת נימקה את דחיית הבקשה בנימוק שעל פי חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) לא ניתן להצמיד חלק מסוים מהרכוש המשותף ליחידה מסוימת אלא בהסכמת כל בעלי היחידות בבית המשותף, וכי בקשת החברה כוללת הצמדה של הגג המשותף לחלק מסוים במקרקעין וכוללת גם מימוש זכויות בניה. החברה ציינה כי בעקבות החלטה זו היא הגישה בקשה נוספת למפקחת, ובה ביקשה למסור הודעות לבעלי הזכויות במקרקעין בדבר הבקשה לתיקון צו הרישום בדרך של תחליף המצאה, לרבות פרסום מתאים בעיתונות והדבקה על גבי הדלתות, וזאת לנוכח הקושי הניכר באיתור בעלי הזכויות במקרקעין. החברה ציינה כי גם בקשה זו של החברה נדחתה על ידי המפקחת, בנימוק שאין לראות בהיעדר התנגדות משום הסכמה לתיקון צו הרישום. לטענת החברה, בעקבות החלטות המפקחת היא "שינסה מותניה", נקטה בהליכים משפטיים שונים ופנתה לגורמים שונים במרכז המסחרי על מנת לאתר את בעלי הזכויות במקרקעין לצורך קבלת הסכמתם לשינוי הרישום, אך טרם עלה בידיה לעשות כן [לפירוט בעניין ההליכים המשפטיים בהם נקטה החברה - חלקם הקטן לפני שהוגשה תביעת הרוכשים ורובם לאחר הגשתה ובמקביל להתדיינות בה - ראו פסקאות 21-13 להלן].
8. בנוסף טענה החברה כי היא יידעה את הרוכשים מראש בדבר המצב המשפטי והתכנוני המורכב והייחודי שנוצר במקרקעין הנדונים, וכי מרגע שהרוכשים ידעו במועד כריתת החוזה על המצב התכנוני הם מושתקים מלהעלות טענה כנגד החברה בעניין הרישום. החברה טענה כי העיכוב ברישום הדירות נובע אך ורק מגורמים אובייקטיביים שונים שאינם בשליטתה, ומשכך הפנתה החברה לסעיף 20(א) לחוזה הקובע כי עיכוב ברישום לא יהווה עילה לסעדי אכיפה או פיצויים. אשר לסעד האכיפה ולסעד של מינוי כונס נכסים שביקשו הרוכשים, טענה החברה כי סעדים אלו אינם מתאימים בנסיבות העניין, כשממילא החברה הוכיחה שהיא פועלת כמיטב יכולתה לביצוע הרישום.
9. בתגובה לטענת החברה כי העיכוב ברישום נובע מגורמים שאינם בשליטתה, טענו הרוכשים כי המניעה הקיימת ברישום הבניין נעוצה בצורך לקבל את הסכמת יתר בעלי הזכויות במקרקעין לחלוקה, וכי צורך זה קבוע בחוק והוא בוודאי אינו בגדר "כוח עליון" שמונע מהחברה לקיים את התחייבותה. עוד טענו הרוכשים כי החברה ידעה עוד בשלב ההליכים לקבלת היתר בניה, כי קבלת הסכמת יתר בעלי הזכויות במקרקעין צפויה להיות בעייתית במיוחד במקרה זה, אך עובדה זו לא מנעה ממנה להתקשר עם הרוכשים בחוזה ובמסגרתו להתחייב להשלים את הרישום בתום כשנה ממועד מסירת הדירות. נטען כי היה על החברה ליידע את הרוכשים כי למרות הוראות חוק המקרקעין ולמרות החלטות הועדה המקומית שהתנתה את מתן היתר הבניה בקבלת הסכמות בעלי המקרקעין, אין בידיה הסכמות כאלה ואף אין בכוונתה לטרוח ולהשיגן בפרק זמן סביר. נטען כי בכל פעולותיה וניסיונותיה של החברה, אשר נעשו בדיעבד ובאופן רשלני, לא היה כדי להביא למזור למחדלה בהשגת הסכמת בעלי היחידות במקרקעין. לפיכך נטען כי מדובר בהפרה יסודית של החוזה, וכי אין לדעת מתי תצליח החברה להסיר את כל המכשולים ולהשלים את הליך הרישום.
10. הדיונים בתובענה שהגישו הרוכשים לבית המשפט המחוזי התקיימו בשנת 2005, ובמהלכם נחקרו עדי הצדדים על תצהיריהם. סיכומי הצדדים הוגשו בסוף שנת 2005. עם זאת, בית המשפט המחוזי נעתר לבקשת החברה ועיכב את המשך ההליכים בתובענה עד למיצוי הדיון בהליכים משפטיים אחרים שניהלה החברה בניסיון לפתור את סוגיית הרישום (הליכים אשר יפורטו להלן). ההליכים המשפטיים שניהלה החברה התארכו ונמשכו מספר שנים. הרוכשים הגישו לאורך הדרך מספר בקשות למתן פסק דין חלקי המתייחס לחלק מהסעדים שביקשו, אך בית המשפט דחה את הבקשות הללו. בחלוף למעלה משלוש שנים שבו הרוכשים והגישו בקשה למתן פסק דין חלקי. בהחלטה מיום 24.2.2009 נקבע התיק לדיון במעמד הצדדים, תוך המלצה לצדדים לנסות להגיע להסדר מוסכם. ביום 9.3.2009 התקיים דיון במעמד הצדדים בבית המשפט המחוזי, ובו נעשה ניסיון נוסף לפשר ביניהם. ניסיון זה נכשל, ובא-כוח הרוכשים ביקש כי יינתן פסק דין בתובענה. מפרוטוקול הדיון עולה כי למרות שחלפו כשלוש שנים ממועד הגשת הסיכומים (בשלהי שנת 2005), באי-כוח הצדדים לא ביקשו להוסיף על סיכומיהם והסכימו שפסק הדין יינתן על יסוד החומר שבתיק. בסמוך לאחר מכן, ביום 17.3.2009, ניתן פסק הדין נשוא הערעורים שלפנינו. עם זאת, בטרם יובאו קביעותיו של בית המשפט המחוזי בפסק הדין, ראוי לעמוד על עיקרי ההליכים המשפטיים הנוספים שהתנהלו בערכאות השונות בשנים 2009-2002.
תמצית ההליכים המשפטיים השונים שהתנהלו בנוגע למקרקעין
(א) העתירה המנהלית שהגישו חלק מבעלי החנויות
11. בשנת 2004 פנו חלק מבעלי הזכויות במקרקעין שיוצגו על ידי עו"ד קמינצקי (להלן: בעלי החנויות) לועדה המקומית בבקשה לביטול היתר הבניה שניתן ביום 1.10.1995. ביום 14.7.2004 התקיים דיון לפני ועדת המשנה בו נשמעו טיעוני בעלי החנויות, ובתום הדיון נדחתה הבקשה לביטול ההיתר. בעלי החנויות הגישו ביום 20.9.2004 ערר על החלטת הועדה המקומית. ועדת הערר דחתה את הערר בהחלטה מיום 18.11.2004, וציינה כי בהתאם לתורת הבטלות היחסית אין לבטל היתר בניה שניתן בשנת 1995 ושמכוחו נבנה בניין ואוכלס. בעלי החנויות הגישו עתירה לבית המשפט המחוזי [עת"מ 358/04 מרי נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה], במסגרתה עתרו כנגד החלטת ועדת הערר מיום 18.11.2004, וביקשו להורות על ביטולם של התכנית, של תשריט החלוקה ושל היתר בניה שהוצא מכוח התכנית. בעלי החנויות טענו בעתירה כי אין שיהוי במקרה זה, מכיוון שרק בחודש נובמבר 2003 נודע להם שהבניין נבנה בחלקו על רכוש משותף, וזאת בעקבות הליכים משפטיים שפתחה החברה למתן צו הצהרתי לתיקון צו הבית המשותף. בפסק דין מיום 14.4.2005 דחה בית המשפט המחוזי (השופטת ר' אבידע) את העתירה המנהלית, ככל שהיא מתייחסת לביטול התכנית, וקבע כי אפילו אם ייאמר כי אין כאן שיהוי סובייקטיבי מצד העותרים, הרי שבחלוף שנים רבות ממועד סיום הבניה ואכלוס הבניין ישנו שיהוי אובייקטיבי שאינו מאפשר בנסיבות אלה לקבל את העתירה ולהחזיר את המצב לקדמותו. בית המשפט המחוזי קבע כי באיזון שבין עניינם של העותרים לבין עניינם של הדיירים בבניין החדש גובר בבירור עניינם של האחרונים. לבסוף דחה בית המשפט המחוזי את טענת העותרים כי בנסיבות העניין נגרמה פגיעה חמורה בשלטון החוק אשר מצדיקה את ביטול הליכי התכנון בדיעבד, חרף הזמן הרב שעבר מאז אישורם וחרף העובדה שהבניין נבנה בפועל.
12. דעתם של בעלי החנויות לא נחה והם הגישו ערעור לבית משפט זה [עע"ם 4768/05 מרי נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז הדרום]. בפסק דין מיום 29.3.2006 דחה בית משפט זה (השופטים א' פרוקצ'יה, א' לוי, א' רובינשטיין)את הערעור, בקובעו כי בנסיבות העניין מתקיימים מרכיבי השיהוי הסובייקטיבי והאובייקטיבי גם יחד. בפסק הדין נקבע כי הבניין נבנה על הריסותיו של בית הקולנוע ועל חלק מהרכוש המשותף של הבית המשותף, אולם בעלי החנויות "שקטו על השמרים" במשך כשמונה שנים רצופות, במהלכן צפו בהתקדמות הבניה ושינוי מצב התכנון בשטח מבלי לבדוק את השלכותיהם על זכויותיהם, וכי בנסיבות העניין מדובר בשיהוי סובייקטיבי. אשר לשיקול השיהוי האובייקטיבי, נקבע כי אין ספק שמתקיים בשטח מצב חדש, כשמאות צדדים שלישיים רכשו בתום לב ובתמורה זכויות בבניין החדש, אשר כלל לא צורפו כמשיבים לעתירה ואשר זכויותיהם עלולות להיפגע באם יינתן הסעד המבוקש בעתירה שמשמעותו ביטול הליכי התכנון והפיכת הבניין והחזקה בו לבלתי חוקיים. לפיכך נקבע כי באיזון שבין הצדדים בנסיבות העניין, הכף נוטה בבירור לטובת הותרת המצב הקיים והימנעות משינויו. בנוסף נקבע כי מכיוון שעיקר טענותיהם של בעלי החנויות כנגד הליכי התכנון נסב על פגיעה בזכויותיהם הקנייניות ברכוש המשותף במתחם המרכז המסחרי, הרי ש"פתוח בפניהם ערוץ התביעה הקניינית כנגד [חברת הר נשגב] במטרה לקבל את שווה-הערך הכספי לזכויותיהם שנפגעו, אם ובהנחה שיוכיחו זכויות אלה ואת היקף הפגיעה בהן". למען שלמות התמונה יוער כי בקשת בעלי החנויות לקיים דיון נוסף בפסק הדין בערעור [דנ"מ 3186/06] נדחתה על ידי השופט א' ריבלין ביום 4.5.2006.
(ב) בקשת החברה לתיקון צו רישום הבית המשותף
13. החברה הגישה בשנת 1998 בקשה לתיקון צו רישום הבית המשותף למפקחת על רישום המקרקעין בבאר שבע (להלן: המפקחת), במסגרתה ביקשה למחוק את היחידה בבית המשותף שעליה עמד בעבר בית הקולנוע (ואשר, כאמור, הייתה אחת מ-48 יחידות בשלושה מבנים נפרדים שהרכיבו את המרכז המסחרי ושנרשמו כולן כבית משותף אחד) ולרשום במקומה 273 יחידות. ביום 10.9.1998 ניתנה החלטת המפקחת (עו"ד א' יעקב) שדחתה את הבקשה. המפקחת קבעה כי מאחורי בקשת התיקון עומדת בניה נוספת שבוצעה בבית המשותף, וכי בבניה זו נוספו קומות ושטחים. המפקחת קבעה כי לבית לא נרשם תקנון מוסכם, ומשכך חלות עליו הוראות התקנון המצוי והוראות סעיף 62(א) לחוק המקרקעין, אשר קובע שאין להצמיד חלק מסוים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות. נקבע כי בקשת החברה כוללת "הצמדה" של הגג המשותף לחלק מסוים במקרקעין וכוללת גם מימוש זכויות בניה. משכך, קבעה המפקחת שלא ניתן לפעול לתיקון הצו מבלי שתתקבל הסכמת כל בעלי היחידות במרכז המסחרי בהתאם לסעיף 62(א) לחוק המקרקעין.