פלוני נ' קצין התגמולים-משרד הבטחון-אגף השיקום

השופטת ש. יעקובוביץ:

עסקינן בערעור על פסק דינה של ועדת הערעורים לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט – 1959 (להלן: "החוק"), בראשות השופט ע. יריב מיום 16.12.2019, בגדרו נדחה ערעור שהגיש המערער על החלטת קצין התגמולים  - המשיב מיום 3.2.2019 לפיה נדחתה תביעתו להכרת זכות על פי החוק, תביעה בה עתר להכיר בו כנכה צה"ל בגין ליקוי שמיעה וטנטון, אשר נגרמו לו, על פי הנטען, תוך ועקב שירותו הצבאי בסדיר (2000-2003) ובמילואים (להלן: "פסק הדין").

ההליך לפני קצין התגמולים וועדות הערעורים

1. ביום 24.9.2003, לאחר שחרורו משירות סדיר, הגיש המערער תביעה להכרת זכות על פי החוק.

על פי הנטען בתביעה בתחילת חודש אפריל 2003, או בסמוך לכך, במסגרת מבצע "חומת מגן"" הוצב המערער (חובש לוחם בפלוגת צנחנים) בקסבה של שכם. "במהלך אחד מימי המבצע, הגיע הכוח", עליו נמנה, "לקומה עליונה, במבנה דו קומתי הצמוד לציר המרכזי בקסבה. אחד המכ"ים, אשר בסמוך אליו עמד, "ביצע ירי פתאומי ברובה "פלטופ", מהמבנה החוצה. כתוצאה מעוצמת הרעש" נפל המערער לאחור ו"החלה שריקה חזקה וירידה חדה בשמיעה בשתי האוזניים. כעבור מספר ימים חלפה, לחלוטין השריקה באוזן ימין, ואילו השריקה באוזן שמאל כלל לא. מאז האירוע הנ"ל ועד היום, ניכרה ירידה בשמיעה בשתי האוזניים, השריקה באוזן שמאל לא פסקה או פחתה ..." (להלן: "התביעה הראשונה") (ציטוט מתיקו הרפואי של המערער אצל המשיב – מוצג 6 למוצגי המשיב).

1.1       המערער עמד ביום 14.12.2003 בפני ועדה רפואית. זו קבעה כי על פי בדיקת שמיעה "שמיעתו עד תדר 3000 הרץ כולל בשתי האוזניים היה בגדר הנורמה ובהתאם לתקנות ... של משהב"ט אינו זכאי לנכות" (ציטוט מתיקו הרפואי של המערער אצל המשיב – מוצג 6 למוצגי המשיב).

על יסוד חוות דעתה שניתנה בהתאם להוראת סעיף 28א. לחוק ולפיה "אין נכות במערכת א.א.ג" דחה המשיב את התביעה בהחלטה מיום 4.1.2004 . למערער ניתנה "לפנים משורת הדין" האפשרות לערער על קביעת הועדה הרפואית בפני הועדה הרפואית העליונה (ציטוט מתיקו הרפואי של המערער אצל    המשיב – מוצג 6 למוצגי המשיב).

1.2       ביום 16.2.2004 הגיש המערער ערעור לועדה הרפואית העליונה, בפניה עמד ביום 2.6.2004, אשר אישרה את קביעתה של הועדה הרפואית מדרג ראשון לפיה "אין נכות", תוך שציינה כי "לגבי טנטון ... אין באפשרותה להעניק ... אחוזי נכות ... שכן התנאי לכך המצויין בתקנון של משהב"ט דורש בפירוש פגיעה בתדר 3000 הרץ בנוסף לפגיעה ב- 4000 הרץ על מנת להכיר בתלונה זו" ו"התנאי הזה אינו קיים במקרה הנדון" (ציטוט מתיקו הרפואי של המערער אצל המשיב – מוצג 6 למוצגי המשיב).

כפועל יוצא שב המשיב ודחה את התביעה (ראו החלטת המשיב מיום 27.7.2004).

1.3       המערער לא הסכים עם ההחלטה וערעור שהגיש נדון לפני ועדת הערעורים לפי החוק בחיפה       (ו"ע 316-05), אשר מצאה לדחותו בקביעה כי תקנה 72ג. קובעת "3 תנאים לקביעת נכות בתחום השמיעה"  ובמערער "נתמלא ... רק תנאי אחד והוא טנטון", זאת משהמומחה מטעם קצין התגמולים, כמו גם המומחה מטעם המערער, היו תמימי דעים "כי שמיעתו בתחום הדיבור תקינה, ואין ירידה בתחום 3000 הרץ מעל 25 הרץ" (ציטוט מתיקו הרפואי של המערער אצל המשיב – מוצג 6 למוצגי המשיב).

2. ביום 12.7.2017 הגיש המערער תביעה שניה להכרת זכות על פי החוק (להלן: "התביעה השנייה").

התביעה נתמכה בתצהיר תנאי שירות שערך המערער ובחוות דעתו של ד"ר גיל סיגל, בה קבע כי כתוצאה מחשיפה לרעשים מזיקים רבים במסגרת שירותו הסדיר ושירות מילואים במשך שנים רבות" נגרם למערער "נזק שמתבטא בליקוי שמיעה דו-צדדי וטינטון תמידי. בדיקות שמיעה עוקבות מדגימות ליקוי שמיעה בתדרים גבוהים בצורה האופיינית לנזק שנגרם על ידי חשיפה לרעש מזיק" (מוצג 3 למוצגי המערער).

2.1       במסגרת בירור תביעה זו נבדק המערער על ידי ד"ר ראובן בן טובים.

בחוות דעת מייעצת למשיב מיום 9.12.2018 קבע כי "ערכי השמיעה בתחום תדרי הדיבור ותדרי         KHZ 3 אינם עומדים בתנאי הסף להמלצת נכות בגין שמיעה וטנטון". בהתייחס לחוות דעתו של ד"ר סיגל מטעם המערער הוסיף וציין כי בניגוד לעמדתו של האחרון אין ב"פגיעה בתדרי KHZ 3-4" לעמוד בתנאי הסף להענקת נכות בגין ליקוי שמיעה וטינטון כאחד (ציטוט מתיקו הרפואי של המערער אצל המשיב – מוצג 6 למוצגי המשיב).

2.2       על יסוד חוות הדעת המייעצת דחה המשיב את התביעה השנייה בהחלטה מיום 3.2.2019, מושא פסק הדין שלפנינו -

"הנני להודיעך כי בקשתך נדחית, לאחר שהגעתי למסקנה, על בסיס החומר העובדתי והרפואי שעמד בפני ולרבות חוות הדעת מיום 9.12.2018 של ד"ר ראובן בן טובים, כי אינה קיימת נכות שמעתית וטנטון עקב תנאי שרותך בשמ"פ".

3. על החלטה זו, כאמור, ערער המערער וטען כי היא "נעדרת כל הנמקה אמיתית כנדרש בסעיף 31(ג) לחוק, וכי במקרים דומים לשלו המשיב הכיר בנכות", מה גם ש"לא יכולה להיות מחלוקת על כך שליקוי שמיעה וטינטון מהווים מחלה או חבלה וכי מדובר בליקויים כרוניים הפוגעים פגיעה משמעותית באיכות החיים" (ציטוט מפסק הדין).

לעמדתו מוסכם "כי קיים ליקוי שמיעה בתדרים הגבוהים וכי קיים טנטון" ועל כן יש להכיר בליקויים אלה

"גם אם אין ליקוי שמיעה בתחום הדיבור" (ציטוט מפסק הדין).

3.1       בדיון שהתקיים ביום 19.6.2019 לובנה המחלוקת בין הצדדים ומשהוברר כי התביעה השנייה נדחתה מחמת הקביעה לפיה אין למערער נכות שמיעתית כהגדרתה של זו בתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגת נכות), תש"ל – 1969 (להלן: "התקנות") וכי המשיב טרם נדרש לשאלת הקשר הסיבתי, הוסכם כי בית המשפט יכריע ב"שאלת קיומה של נכות או היעדרה" על יסוד סיכומים בכתב שיגישו הצדדים (ראו פרוטוקול הדיון מיום 19.6.2019 – מוצג 4 למוצגי המשיב).

פסק דינה של וועדת הערעורים

4. בהמשך לדיון ולהחלטה מיום 19.6.2019 מיקדה וועדת הערעורים הכרעתה ב"שאלת קיומה של נכות או היעדרה" ומצאה להשיב על שאלה זו בקביעה לפיה "פגימתו של המערער אינה עולה כדי "נכות" כהגדרתה בתקנה 72(ג) לתקנות", זאת משנתוני שמיעתו אינם ממלאים אחר שני תנאים מצטברים, שמציבה התקנה -"ליקוי שמיעה בתחום הדיבור וגם ליקוי שמיעה בצלילים הגבוהים", אשר בהתקיימם "יש לבדוק אם הטנטון הוא קבוע או לא קבוע ולפסוק את דרגת הנכות בהתאם" (ציטוט מתוך פסק הדין).

5. ועדת הערעורים סמכה קביעתה על "שורה של פסקי דין, וביניהם ע"ר 5843-01-11 יואב בלס ... ו- ע"ר 67010-11-18 פלוני ..." בהם "קבע בית המשפט מפורשות, כי סעיף ליקוי דורש תחילה כי ייקבע ליקוי שמיעה בתחום הדיבור, ורק לאחר מכן תיעשה בחינה האם קיים ליקוי שמיעה בתדירויות הגבוהות החל ב- 25 דציבלים" (ציטוט מתוך פסק הדין).

תמצית טיעוני הצדדים בערעור לפנינו

6. בבסיס הערעור מונחת הטענה לפיה הפרשנות שניתנה על ידי ועדת הערעורים להוראת תקנה 72ג. לתקנות שגויה.

לעמדת המערער  "ליקוי שמיעה בתדירויות הדיבור" אינו תנאי לקביעת נכות על פי התקנה ועל כך מלמדת, בין השאר, "ההיסטוריה החקיקתית" של התקנה. תיקון נוסחה בשנת 1995, נועד, לדידו, "להטיב עם ציבור הנכים ולהבהיר את התקנה, ולא להעמיד את הנכים במצב פחות טוב מלפני התיקון", ועל כן אך ברור הוא "שהתקנה אינה מעמידה כתנאי ליקוי שמיעה בתדירויות הדיבור", תנאי שלא נדרש באופן ברור ומפורש קודם לכן בתקנה 72(4)(ד) לתקנות ("חבלה אקוסטית" בה נקבע במפורש "בלי הפחתת השמיעה בתדירויות הדיבור"). כמו כן  "ברור כי" התיקון "לא בא ליצור הפליה בין נכה שסובל מליקוי גם בתחום הגבוה וגם בתחום הנמוך", ש"יקבל אחוזי נכות בגין שניהם, למי שסובל מליקוי בתחום הגבוה בלבד (כמו המערער), או התחום הנמוך בלבד" (מתוך עיקרי הטיעון מטעם המערער – ההדגשה במקור).

6.1       תמיכה לעמדתו מוצא המערער בפסיקתו של בית המשפט העליון ברע"א 726/05 פלוני נ' משרד הביטחון (5.6.2005), שם נדון עניינו של "נכה שהוכר על ידי משרד הביטחון כסובל מליקוי שמיעה בתחום התדרים הגבוהים ומטינטון, ללא  ירידה בשמיעה בתדרים הנמוכים (תדרי הדיבור), ודרגת נכותו הועמדה על עשרה אחוזים" (ציטוט מעיקרי הטיעון של המערער - ההדגשה במקור).

בהינתן הפסיקה האמורה, סבור הוא כי על בית המשפט למנוע "הפליה בין נכים ע"י מתן פרשנות שונה של תקנה 72 ג. לגבי נכים שונים" (ציטוט מעיקרי הטיעון של המערער - ההדגשה במקור).

6.2       עוד ובנוסף נטען כי התקנה "אינה דורשת יותר מליקוי שמיעה אחד בתחום 3000-4000 הרץ" ואף "אינה דורשת ליקויי שמיעה בשתי האוזניים".

7. המשיב סבור כי יש להותיר את פסק הדין על כנו משתואם הוא את הפסיקה הנוהגת באשר לקביעת נכות על פי תקנה 72ג. לתקנות, לרבות זו שהוזכרה בפסק הדין.

הוראת התקנה נדונה בועדות ערעורים שונות ובבתי המשפט המחוזיים, אשר קבעו כי על פי לשונה תנאי בלעדיו אין להענקת נכות הינו ליקוי שמיעה בתחום צלילים גבוהים 3,000 ו- 4,000 הרץ (ליקוי בשני התחומים) החל ב- 25 דציבלים ובנוסף ליקוי שמיעה בתחום תדירויות הדיבור.

משכך ומשאין מחלוקת "כי למערער אין ליקוי שמיעה בערכי 3,000 הרץ" אלא "בערכי 4,000 הרץ, באוזן שמאל" בלבד "קיימת ירידה של מעל 25 דציבלים", הרי שבדין נקבע כי לא נתמלאו בעניינו התנאים הקבועים בתקנה.

דיון והכרעה

8. נדבך ראשון להכרה בזכות על פי החוק הוא קיומה של "נכות" – פגימה שנקבעה בתקנות, יהא שיעור הנכות שנקבע בגינה, אשר יהא.

לשון אחר - עצם קיומה של נכות יורד לשורש ההכרה על פי החוק והסמכות להכריע בעניין מסורה למשיב, להבדיל משיעור הנכות הנקבע על ידי הועדה הרפואית (ראו: ע"א (חי') 3543/06 שיבלי נ' מדינת ישראל (6.11.2007), ע"א (חי') 4350/07  מנסור נ' קצין התגמולים (15.4.2008)).

9. לעניין זה – עצם קיומה של נכות – נדרשה ועדת הערעורים, כאשר הפגימה הנטענת היא ליקוי שמיעה וטנטון בהתאם לתקנה 72ג. לתקנות-

"ג.        ליקוי שמיעה בתחום צלילים גבוהים 3,000 ו- 4,000 הרץ החל ב- 25 דציבלים (בנוסף לליקוי שמיעה בתחום הדיבור) –

(1)        ללא טינטון (Tinitus) או עם טינטון לא קבוע 1%

(2)        כנ"ל עם טינטון (Tinitus) קבוע, המתחיל לא יותר מחצי שנה לאחר החבלה ולא מאוחר מיום ההפסקה לחשיפה לרעש 10% "

10. למקרא נוסח התקנה נהיר, לדידי, כי בגדרה יבוא מי שממלא אחר שני תנאים מצטברים -

האחד - ליקוי שמיעה בתחום צלילים גבוהים 3,000 ו  4,000 הרץ החל ב- 25 דציבלים;

השני – ליקוי שמיעה בתחום הדיבור

דומה עלי כי כל פירוש אחר מותיר את ההיגד שבסוגריים  -"בנוסף ליקוי שמיעה בתחום הדיבור" – בדגש על המילה "בנוסף" ריק מתוכן והרי שנינו כי אין המחוקק ובכלל זה מחוקק המשנה משחית מילותיו לריק.

10.1     אין בידי לקבל את טענת המערער לפיה תיקון התקנה בשנת 1995 נועד להטיב עם הנכה ואך מטעם זה אין לקבוע כ"תנאי מקדים" לחלות התקנה קיומו של ליקוי בתחום הדיבור, תנאי אשר לא נדרש בתקנה 72(4)(ד) לתקנות טרם התיקון.

תקנה 72 לתקנות הוחלפה כולה בשנת 1995 בתקנה 72 בנוסחה כיום.

בתקנה 72 לתקנות בנוסחה טרם התיקון נקבעה בתקנה 72(4)(ד) פגימה של "חבלה אקוסטית (עם עקומת שמיעה אופיינית)"-

.I          ללא רעש ובלי הפחתת השמיעה בתדירויות הדיבור  0%

1. II. עם רעש תמידי באוזניים בלי הפחתת שמיעה בתדירויות הדיבור 10%

III.        כשקיימת הפחתת שמיעה בתדירויות הדיבור, יש להוסיף את אחוזי הנכות שנקבעו לליקויי השמיעה בהתאם לתקנה 3"

זו בוטלה ותחתיה באה הוראת תקנה 72ג. בה מצא מחוקק המשנה להתייחס באופן מפורש ושונה לפגימה המזכה בנכות.

בעוד שבהוראת תקנה 72(4)(ד) נדרשה "עקומת שמיעה אופיינית" ולא נדרשה "הפחתת שמיעה בתדירויות הדיבור", בתקנה 72ג. הוגדר באופן מפורש ליקוי השמיעה הנדרש "בצלילים הגבוהים" ו"בנוסף" נדרש "ליקוי שמיעה בתחום הדיבור".

לא מצאתי כל טעם מבורר או הצדקה שלא ליתן ללשון תקנה 72ג. תוקף ומשמעות, גם אם מדובר בקביעתו של הסדר שונה מזה שנהג קודם לתיקון.

10.2     עם זאת, מוצאת אני לציין כי הוראת תקנה 72(4)(ד) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז – 1956 זהה לנוסחה של תקנה 72(4)(ד) לתקנות טרם תיקון 1995, דבר היוצר, על פניו, הבחנה בלתי מוסברת בין "נכה" על פי חוק הביטוח הלאומי לבין "נכה" על פי החוק, עניין, אשר ראוי, לעניות דעתי, שמחוקק המשנה יתן עליו את הדעת (ראו: ע"נ (ראשל"צ) 2600-02-12 י.פ. נ' קצין התגמולים (21.11.2013)).

11. זאת ועוד.

בהינתן לשון התקנה - "ליקוי שמיעה בתחום צלילים גבוהים 3,000 ו- 4,000 הרץ החל ב- 25 דציבלים" (ההדגשה שלי – ש.י.) - יקשה, דומני, לקבוע כטענת המערער כי בתנאי הראשון יעמוד מי שיוכיח קיומו של ליקוי שמיעה אחד בתחום 3,000  - 4,000 הרץ.

על פי הלשון כפשוטה נדרש ליקוי שמיעה בתחום 3,000 הרץ החל ב- 25 דציבלים ובנוסף ליקוי שמיעה בתחום 4,000 הרץ החל ב- 25 דציבלים.

ו' החיבור שבין "3,000"  ל- "4,000" לא מותירה אפשרות לפרשנות שונה.

לו ביקש מחוקק המשנה להסתפק בקיומו של ליקוי שמיעה באחד מהתחומים היה נוקט לשון שונה ותחת ו' החיבור היתה באה המילה "או" המלמדת על קיומן של שתי חלופות.

12. פירוש זה של הוראת תקנה 72ג. לתקנות נוהג ומקובל.

כך קבעה לאחרונה (5.3.2020) ועדת הערעורים בתל אביב בראשות השופט מזרחי (ע"נ 9225-06-18 – מוצג 5 למוצגי המשיב)-

"המשיב הפנה לפסק דינה של הוועדה לעררים ... המקובל עלינו גם ובו נקבעו העקרונות הבאים: (ע"נ 2600-02-12):

א.         אין זכאות לנכות שמיעתית בהיעדר ליקוי שמיעה בתדרי הדיבור.

ב.         עצם קיומה של נכות, להבדיל משיעורה, יורש לשורש ההכרה על פי החוק.

ג.         בהינתן העובדה כי אין ליקוי שמיעה בתחום הדיבור, הרי שמתחייבת המסקנה כי אין זכאות לנכות בגין טינטון על פי תקנה 72(ג) לתקנות.

ד.         לא ניתן להכיר בטינטון כפגימה עצמאית שכן מדובר בהסדר שלילי ולא בלאקונה בחוק"

וכן בית המשפט המחוזי בחיפה בע"ו (חי') 670-11-18 פלוני נ' קצין התגמולים (5.3.2019)-

"לאחר שהוועדה הרפואית העליונה תקבע את שיעור הנכות בגין ליקוי השמיעה בתדירויות הדיבור, וככל שייקבע כי קיים ליקוי שמיעה בתחום תדירויות הדיבור, תבחן הוועדה הרפואית העליונה האם קיים ליקוי שמיעה בתחום התדירויות הגבוהות של 3,000 ו- 4,000 הרץ החל ב- 25 דציבל, ומה שיעור הנכות שיש לקבוע למערער בגין טינטון ..."

(ההדגשה שלי – ש.י.)

ובע"ו (חי') 5843-01-11 יואב בלס נ' קצין התגמולים  23.5.2011)-

"עולה כי על מנת להיכנס בשעריו של מבחן 72(ג), צריכים להתקיים התנאים הבאים:

א.         ליקוי שמיעה בתחום צלילים גבוהים – 3,000 ו- 4,000 הרץ, החל ב- 25 דציבלים;

ב.         בנוסף לליקוי שמיעה בתיחום הדיבור.

ורק משהתקיימו שני אלו במצטבר, רק אז יש לבדוק אם הטנטון הוא קבוע או לא קבוע ולפסוק את דרגות הנכות בהתאם"

(ההדגשה שלי – ש.י.)

12.1     אציין כי פסק הדין ברע"א 726/05 פלוני נ' משרד הביטחון (5.6.2005), אליו הפנה המערער, עניינו במי שהוכר כנכה על פי החוק עוד בשנת 1969 בהתאם להוראת תקנה 72(4)(ד) לתקנות, כך שאין בו ללמד דבר לענייננו.

13. במצב דברים זה, המערער אינו בא בגדרי תקנה 72ג. לתקנות בין מהטעם שעל פי חוות דעתו של המומחה מטעם המשיב, ד"ר בן טובים המערער אינו סובל מליקוי שמיעה בתחום 3,000 הרץ ובתחום הדיבור כנדרש ובין מהטעם שעל פי חוות דעתו של המומחה מטעמו, ד"ר סיגל אין הוא סובל מליקוי שמיעה בתחום הדיבור - "בדיקות שמיעה עוקבות מדגימות ליקוי שמיעה בתדרים גבוהים בצורה האופיינית לנזק שנגרם על ידי חשיפה לרעש מזיק" (ראו מוצג 3 למוצגי המערער) (ההדגשה שלי – ש.י.).

14. לאור כל קביעותיי לעיל, אינני נדרשת להוסיף ולהכריע במחלוקת אם הוראת תקנה 72ג. מחייבת ליקוי בשתי האוזניים, אם לאו.

באשר לטענת ההפליה סבורני כי זו לא הוכחה כדבעי. אין בעצם קיומן של החלטות שיפוטיות בהן נקבעה לטענת המערער פרשנות שונה להוראת תקנה 72ג. לתקנות ומכוחן הוכרו תביעות להכרת זכות, כדי לקבוע קיומה של הפלייה. מחלוקת פרשנית, ככל שקיימת, אינה אדן מספק לטענת הפלייה.

15. מכל הנימוקים המבוארים לעיל באתי לכלל דעה כי לא נפלה כל שגגה מלפני ועדת הערעורים ואמליץ בפני חבריי לדחות את הערעור.

השופט י. אטדגי:

1. הממצא הרפואי שאין עליו מחלוקת הוא שלמערער ירידה בשמיעה של מעל 25 דציבלים בתדרי הצלילים 4,000 הרץ באוזן שמאל.

הועדה הנכבדה קבעה כי פגימה זו אינה עולה כדי "נכות" כהגדרתה בתקנה 72(ג) לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגת נכות), תש"ל – 1970 (להלן – "התקנות"), וזאת מהנימוקים הבאים:

• לשם קביעת הנכות נדרש ליקוי שמיעה בתחום הדיבור (הצלילים הנמוכים) נוסף לליקוי השמיעה בתחום הצלילים הגבוהים, ולמערער אין ליקוי שמיעה בתחום הדיבור;
• לשם קביעת הנכות נדרש כי הליקוי יהיה גם בתדר 3000 הרץ וגם בתדר 4000 הרץ, ואילו למערער ליקוי שמיעה בתדר 4000 הרץ בלבד;
• לשם קביעת הנכות נדרש כי הליקוי יהיה בשתי האוזניים ולא באוזן אחת בלבד (כך משתמע מסעיף 26 לפסק הדין).

2. חברתי, השופטת יעקובוביץ, סבורה כי הועדה צדקה בשני הנימוקים הראשונים והותירה כשאלה פתוחה את הנימוק השלישי.

אני סבור כי הועדה שגתה בשלושת נימוקיה וכי טענותיו של בא כוחו המלומד של המערער בקשר אליהם צודקות.

3. הנימוק הראשון:

א.         תקנה 72 לתקנות עניינה קביעת דרגת הנכות ב"חוש השמיעה ואוזניים".

חלקי התקנה הנוגעים לחוש השמיעה הם תקנות (א) – (ג).

תקנה (א) מתייחסת ל"ליקויי שמיעה בתחום הדיבור (צלילים נמוכים)",

תקנה (ב) מתייחסת ל"חרשות מוחלטת בשתי האוזניים",

תקנה (ג), הנוגעת לענייננו, מתייחסת ל"ליקוי שמיעה בתחום צלילים גבוהים", והיא תצוטט כאן:

"ג.        ליקוי שמיעה בתחום צלילים גבוהים 3,000 ו-4,000 הרץ החל ב-25 דציבלים (בנוסף לליקוי שמיעה בתחום הדיבור) –

• ללא טינטון (Tinitus) או עם טינטון לא קבוע.                         1%
• כנ"ל עם טינטון (Tinitus) קבוע, המתחיל לא יותר מחצי שנה לאחר חבלה ולא מאוחר מיום ההפסקה לחשיפה לרעש 10% "

ב.         הועדה קבעה, וכך גם סבורה חברתי, כי המשפט "בנוסף לליקוי שמיעה בתחום הדיבור" הנתון בסוגריים, משמעו, כי ניתן היה לקבוע נכות על פי תקנה זו, רק אם למערער היה ליקוי הן בתחום הצלילים הגבוהים והן בתחום הצלילים הנמוכים (תחום הדיבור).

כמו ב"כ המערער, גם אני סבור שלא לכך התכוון מתקין התקנות, וכי הכוונה במשפט שהושם בסוגריים היתה לכך, שמי שסובל מליקוי בשמיעה, הן בתחום הצלילים הנמוכים והן בתחום הצלילים הגבוהים, אזי הנכות בתחום הצלילים הגבוהים אינה מבטלת את הנכות בתחום הצלילים הנמוכים, אלא הן מצטרפות.

למסקנה זו אני מגיע, לא רק משום שמבחינה לשונית, שתי הפרשנויות אפשריות, ועל פי המגמה שהותוותה בפסיקה הנוגעת ליישום התקנות שהותקנו מכח חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט – 1959 (להלן – "חוק הנכים"), יש להעדיף פרשנות המטיבה עם הנכה (דנ"א 5343/00 קצין התגמולים נ' אביאן, פ"ד נ"ו(5)732), אלא גם משום שכך נובע בצורה ברורה וחד משמעית מהנוסח הקודם של תקנה זו, כפי שיפורט להלן, ולא היתה כל סיבה, וכן לא נמצאו כל סימוכין לכך, שמתקין התקנות רצה להחמיר בעניין זה עם הנכה.

אך קודם לכן, הערה לשונית אחת נוספת: אם אכן הכוונה היתה להציב תנאי כה משמעותי לקביעת הנכות, כלומר: אין די בליקוי בתדרים הגבוהים אלא נדרש גם ליקוי בתדרים הנמוכים, ובמיוחד כשתנאי זה לא היה בנוסח הקודם, כפי שיפורט בהמשך, היינו מצפים כי תנאי זה ייקבע בצורה מפורשת, כגון: "ג. ליקוי שמיעה בתחום הדיבור וגם ליקוי שמיעה בתחום צלילים גבוהים - . . .", תחת הצבת התנאי כבדרך אגב, בסוגריים.

ג.          הנוסח הקיים של תקנה 72(ג) הותקן בתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגות נכות) (תיקון מס' 2), התשנ"ה – 1995.

עד מועד זה עמד בתוקפו הנוסח המקורי של תקנה זו, שהותקן בתקנות בדבר מבחנים לקביעת דרגת נכות, משנת 1969 (קובץ תקנות 2645 מיום ג' בחשון תש"ל, 15.10.1969, עמ' 217).

חלק התקנה המתייחס לליקוי בתדרי הדיבור היה 72(1).

חלק התקנה המתייחס לליקוי בתדרי הצלילים הגבוהים היה 72(4)(ד), כדלקמן:

"ד.        חבלה אקוסטית (עם עקומת שמיעה אופיינית)

1. I. ללא רעש ובלי הפחתת השמיעה בתדירויות הדיבור 0%
2. II. עם רעש תמידי באוזניים בלי הפחתת שמיעה בתדירויות הדיבור 10%

III.        כשקיימת הפחתת שמיעה בתדירויות הדיבור, יש להוסיף את אחוזי הנכות שנקבעו לליקויי השמיעה בהתאם לתקנה 3."

מלשון נוסח התקנה הקודם עולה, ללא ספק, שמי שסבל מטינטון ("רעש תמידי באוזניים"), בלי שסבל מליקוי בתדרי הדיבור ("בלי הפחתת שמיעה בתדירויות הדיבור"), היה זכאי לדרגת נכות של 10%.

בהנחה סבירה והגיונית, שמתקין התקנות לא רצה ולא התכוון להחמיר את התנאים לקביעת הנכות בגין ליקוי זה (אדרבא התכוון להטיב, כדלקמן), אזי הפרשנות היחידה האפשרית היא זו: תקנה 72(ג)(1) החדשה היא המקבילה לתקנה 72(4)(ד) I הישנה, אך עם הטבה לעומת הנוסח הקודם: 1% במקום 0%;

תקנה 72(ג)(2) החדשה היא המקבילה לתקנה 72(4)(ד) II הישנה (בתיקון מסוים שאינו מענייננו);

המשפט בסוגריים "בנוסף לליקוי שמיעה בתחום הדיבור", שהוצב בסוף הרישא של תקנה 72(ג) החדשה הוא המקבילה לתקנה 72(4)(3) III הישנה.

יצוין, כי תקנה 3, הן בנוסח הישן של התקנות והן בנוסחן החדש, עניינה: "דרגת נכות מורכבת", היינו: צירוף מספר פגימות מוכרות.

ד.         מאמרו של ד"ר יורם גורביץ, מומחה אף-אוזן-גרון, בכתב עת מכובד ומוכר "רפואה ומשפט", גיליון מס' 39 מיום 29.12.2008, שצורף לתיק המוצגים של המערער, מהווה חיזוק למסקנתי האמורה.

ד"ר גורביץ מציג תרשים סולם תדרים, הנחלק לשניים (המילים המודגשות במקור):

• "ליקוי שמיעה אופיינית שנגרמו מרעש ועל פיהם תיקבע נכות לטינטון" – תחום התדרים הגבוהים שבין 3000 ל-8000 הרץ;
• "[ליקוי] שמיעה מסיבות אחרות, שעל פיהם נקבעה נכות שמיעה ושאינה קשורה לנזקי רעש" – תחום תדרי הדיבור, שבין 500 ל-2000 הרץ.

ד"ר גורביץ, המבקר במאמרו תקנה אחרת הנוגעת לתקנות הבטיחות בעבודה, מסכם: ". . . אין קשר בין ליקוי שמיעה אפשרי בתחום תדרי הדיבור (2000 – 500 הרץ) לליקוי אפשרי בתחום התדרים הגבוהים (3000 – 800 הרץ), שרק בהם, בתדרים הגבוהים ימצאו/ישללו התימוכין לטינטון. אין זה סביר כי תידרש פגיעה בתחום תדרי הדיבור, תחום תדרים שאין לו ולא כלום עם קביעת קיומו של טינטון מחשיפה לרעש".

ה.         וכן אין זה סביר שמתקין התקנות הנוגעות לחוק הנכים התכוון להפלות לרעה את הנכים על פי חוק זה לעומת הנכים על פי תקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז – 1956 (להלן – "תקנות הביטוח הלאומי"), שהתקנה המקבילה בה לענייננו – תקנה 72(4)(ד) - זהה לחלוטין לתקנה 72(4)(ד) לתקנות הנכים, בנוסחה הישן הנזכר לעיל.

יפים לכאן דברי כב' השופטת ארבל ב-רע"א 8138/07 פאר נ' קצין התגמולים משרד הביטחון (21.6.2011):

" . . . ברי כי ההסדר שבחוק הנכים צריך להיות שווה למצער להסדרים המקבילים בנוגע לנכי עבודה או לנכות כללית, או להיטיב יחסית אליהם, אלא אם כן קובע החוק אחרת. כפי שצוין לא אחת "ככלל, נכי צה"ל זוכים לעדיפות משמעותית ולהטבות רבות על פני יתר הנכים" (עניין ארגון נכי צה"ל, פסקה 22; ראו גם רע"א 7678/98 קצין התגמולים נ' דוקטורי [פורסם בנבו], 20.6.05); בג"ץ 5304/02 ארגון נפגעי תאונות עבודה ואלמנות נפגעי עבודה בישראל נ' מדינת ישראל – כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 135 (2004) (להלן: "עניין ארגון נפגעי תאונות עבודה")), וברי שיש הצדקה לכך. כך למשל בעניין ארגון נכי צה"ל התקבלה הטענה כי אין להצדיק הבחנה לרעת נכי צה"ל בהשוואה לנכי הביטוח הלאומי בקביעת דרגת נכות בגין צלקות (וראו גם בג"ץ 9863/06 קר"ן – עמותת קטועי רגלים לוחמים נ' מדינת ישראל – שר הבריאות [פורסם בנבו], 28.7.08)). כך גם בענייננו. איני רואה כיצד ניתן להצדיק קביעת מבחן מחמיר יותר באותה קטגוריה (של מחלות קונסטיטוציונליות) בנוגע לנכי צה"ל בהשוואה לנפגעי תאונות עבודה".

כב' השופט מלצר הוסיף: " אני מסכים לפסק דינה הממצה של חברתי, השופטת ע' ארבל. ברצוני להוסיף כי האבחנה הראויה שהיא עושה ועל פיה אין לקבל מצב שבו חיילים או שוטרים שחלו במהלך שירותם – יקבלו הטבות פחותות, בהשוואה לנפגעי עבודה שנפגעו בנסיבות זהות – יש לה, לשיטתי, אף עיגון קונסטיטוציוני. . . ".

4. הנימוק השני:

א.         הועדה קבעה, וכך גם סבורה השופטת יעקובוביץ, כי מלשון תקנה 7(ג) רישא עולה, כי לשם קביעת הנכות נדרש כי ליקוי השמיעה יהיה גם בתדרי 3000 הרץ וגם בתדרי 4000 הרץ.

כדעתו של ב"כ המערער, אף אני סבור שאין ללמוד כך מלשון התקנה, שכן המילה "בתחום", משמעה הצבת טווח הנע בין 3000 הרץ ל-4000 הרץ, אחרת אין לה משמעות.

וגם אם יש מקום לומר שלשון התקנה מתיישבת עם שתי הפרשנויות (אינני סבור כך), אזי יש להעדיף את הפירוש המטיב עם הנכה.

ב.         גם כאן תקף הנימוק שאין זה סביר שמתקין התקנות התכוון להחמיר את התנאים לרעת הנכה, שהרי בנוסח התקנה הישן הזכר לעיל, תנאי כזה, לפיו על הליקוי להיות בשני התדרים הללו, לא היה. ההגדרה היחידה בתקנה 72(4)(ד) היתה, "רעש", ללא ציון תדרים מוגדרים, אך ברור היה שהכוונה לתחום התדרים הגבוהים, להבדיל מהליקוי שבתקנה 72(1) שעסקה בתדרים הנמוכים, תדירויות הדיבור.

אגב, ביחס לליקוי בתדרים הנמוכים, אין דרישה מקבילה כי הליקוי יהיה בכל אחד מהתדרים הרלוונטים (500-2000 הרץ), גם בנוסח הישן וגם בנוסח הקיים.

לא הוצג כל הסבר שיצדיק דרישה זו ביחס לתדרים הגבוהים.

ג.          וגם כאן תקף הנימוק שאין זה סביר שמתקין התקנות התכוון להפלות לרעה את הנכה לפי חוק הנכים לעומת הנכה לפי תקנות הביטוח הלאומי, שאינן מציבות דרישה זו בתקנה הרלוונטית, שכאמור לעיל, זהה בנוסחה לנוסח הישן של תקנות הנכים.

5. הנימוק השלישי:

מפסק הדין של הועדה (סעיף 26) משתמע, לכאורה, גם אם הדבר לא נאמר בצורה מפורשת, כי לשם קביעת דרגת נכות על פי תקנה 72(ג), נדרש כי הליקוי יהיה בשתי האוזניים, ולא באחת מהן בלבד.

חברתי, השופטת יעקובוביץ, לא הכריעה בשאלה זו.

אני סבור שאין כל תימוכין לדרישה זו בלשון התקנה.

יתרה מזו, כאשר מתקין התקנות רצה לומר כי דרגת הנכות תקבע רק אם הליקוי יהיה בשתי האוזניים, הוא אמר זאת בצורה מפורשת, למשל בסעיף 72(ב): "חרשות מוחלטת בשתי האוזניים. . . ".

6. לסיכום אני סבור, שלשון התקנה, השוואתה לנוסח הקודם שלה, ולנוסח המקביל בתקנות הביטוח הלאומי, הגיון הדברים, והמגמה לפרש את התקנות שהותקנו מכח חוק הנכים לטובת הנכה, במיוחד כאשר הפרשנות האחרת תיצור אפליה לעומת נכה שיש לו ליקוי זהה לפי תקנות הביטוח הלאומי – כל אלה מחייבים את דחיית הפרשנות שנתנה הועדה לתקנה הנדונה.

מאחר שהמערער סובל מליקוי באוזנו השמאלית בתחום הצלילים הגבוהים של 4000 הרץ וירידת השמיעה שלו הינה למעלה מ-25 דציבלים, הוא עונה בכך לתנאי תקנה 72(ג), ולכן אני סבור שדין הערעור להתקבל.

השופטת י. שבח:

לאחר ששבתי ועיינתי בטיעוני הצדדים לרבות הפסיקה הרווחת, ולאחר שקראתי שוב ושוב את נוסח סעיף 72.ג. לתוספת לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגות נכות), התש"ל-1969 השתכנעתי כי הפרשנות הנכונה של הסעיף, המכריזה על עצמה מתוכו, היא זו המוצעת ע"י חברי השופט אטדגי, ולפיה מבטא ההיגד בסיפא לו את הכוונה שמי שסובל מליקוי בשמיעה בתחום הצלילים הגבוהים, בנוסף לליקוי בתחום הצלילים הנמוכים, אזי הנכות בתחום הצלילים הגבוהים אינה מבטלת את נכותו בתחום הצלילים הנמוכים, אלא מצטרפת אליה.

אם מתבוננים על סעיף 72.ג. לבדו, אכן מתבקשת הפרשנות המוצעת ע"י חברתי השופטת יעקובוביץ, שאף אומצה בפסיקה הנוהגת, ולפיה נדרש מבחינה מילולית, "גם וגם", קרי: גם "ליקוי שמיעה בתחום צלילים גבוהים", וגם "ליקוי שמיעה בתחום הדיבור" - הצלילים הנמוכים. אלא שסעיף 72.ג. אינו עומד בבדידותו, ויש לקרוא את כל חלקי הסעיף בצוותא משהם משלימים זה זה.

סעיף 72.ג. אינו אלא המשכו של סעיף 72.א. שעניינו רק בליקוי בצלילים הנמוכים, כפי שמכריז הפתיח לו: "ליקויי שמיעה בתחום הדיבור (צלילים נמוכים) -" וכפי האמור בהערה (3) שבסיפא לסעיף 72.א. "לצורך קביעת אחוזי הנכות לפי לוח זה יבואו בחשבון תדירויות עד 2000 מחזורים לשניה (הרץ)". רצף זה מקים את ההנחה שסעיף 72.ג. עניינו, אף בהיעדר פתיח נפרד, אך לאור האמור בו, רק בליקוי בצלילים הגבוהים- "ליקוי שמיעה בתחום צלילים גבוהים 3,000 ו-4,000 הרץ החל ב-25 דציבלים", העומד בפני עצמו, בנפרד, או כפי התבטאות מתקין התקנות, "בנוסף" לליקוי השמיעה בצלילים הנמוכים.

לו היה מדובר בדרישת סף להצטברות הליקויים באופן המשנה והמרע נוסח קודם, הדעת נותנת שדרישה מעין זו הייתה ממוקמת בתחילת סעיף 72.ג. ולא הייתה נחבאת בסופו, אף בסוגריים.

כן מקובלת עלי עמדת השופט אטדגי לפיה הדרישה "בתחום צלילים גבוהים 3,000 ו-4,000 הרץ" מבטאת מתחם, מנעד, שגבולותיו  בין 3000 הרץ לבין 4000 הרץ, לאו דווקא לדרישה דווקנית מצטברת של תדר 3000 הרץ ו- 4000 הרץ, במובחן מאלו שבמרווח, ובהלימה למתחם סעיף 72.א. שגבולותיו "עד 2000 מחזורים לשניה" [הערה (3)לעיל, ההדגשה שלי], שהרי דרישה שכזו מרוקנת מכל משמעות את ההיגד, שהגיונו בצדו, לפיו עסקינן  "בתחום" המוגדר בשני גבולות קצה.

למעלה מהצורך אעיר כי אני לא סבורה שהוועדה הרחיקה לכת וקבעה תנאי מצטבר נוסף לפיו נדרש, לצורך ההכרה, ליקוי בשתי האוזניים גם יחד. אפילו המשיב אינו טוען כך. התקנות מכירות בליקוי אף שהוא מופיע באיבר זוגי אחד (עין אחת, וכו'), ואין שום תימוכין לחריג בתחום האוזניים, מה גם שלעולם נקבע שיעור הליקוי באוזן אחת לפי כושר השמיעה באוזן האחרת.

משהפרשנות המוצעת ע"י השופט אטדגי לסעיף 72.ג. אך עולה בקנה אחד עם לשון הסעיף ועם מבנהו, אין מקום לייחס למחוקק המשנה כוונה להרע את מצב נכי צה"ל לעומת המצב עובר לתיקון, אף לא כוונה להפלות אותם לרעה על פני נכי עבודה.

התוצאה

בדעת רוב של השופטת שבח והשופט אטדגי, וכנגד דעתה החולקת של השופטת יעקובוביץ – הערעור מתקבל, באופן שנקבע כי הליקוי באוזנו השמאלית של המערער מכניסו לגדרי סעיף 72.ג. לתוספת לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגת נכות), התש"ל-1969.

ניתנה היום, כ"ה שבט תשפ"א, 07 פברואר 2021, בהעדר הצדדים.