א. בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט י' כהן) מיום 29.4.10 בתיק 899-03-09, בו נדחה ערעור המבקשים על החלטת המפקחת על רישום מקרקעין בחיפה (המפקחת פיגנבוים) מיום 16.2.09 בתיק תביעה 269/08. עניינו של ההליך, התנאים להפעלת סמכות המפקחת על רישום המקרקעין (להלן המפקח) לפי חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), תשס"ח - 2008 (להלן החוק).
רקע
ב. ביום 24.1.08 פורסם ברשומות החוק, שמטרתו "להוריד את רף ההסכמה הדרוש על פי חוק המקרקעין לשם ביצוע עבודה ברכוש המשותף, בנכס שהוא בית משותף, כאשר היא נעשית על פי היתר בניה שהוצא מכוח תכנית החיזוק" (הצעות חוק הממשלה 313, עמ' 702). בין היתר קובע החוק, כי במקרים מסוימים (שנקבעו בסעיף 5) יוכל המפקח על רישום המקרקעין לאשר ביצוע עבודות חרף התנגדות מיעוט הדיירים. השאלה העומדת ביסוד ההליך דנא היא, מתי מתחילה סמכות המפקח לפי חוק זה. סעיף 2(א) לחוק מורה:
"2. ביצוע עבודה ברכוש משותף על פי תכנית החיזוק
(א) ניתן היתר בניה לביצוע עבודה ברכוש משותף, על פי תכנית החיזוק, ונדרשת לפי פרק ו' לחוק המקרקעין הסכמה או החלטה של בעלי הדירות בבית המשותף לצורך ביצוע אותה עבודה (בחוק זה - עבודה ברכוש המשותף), יחולו לעניין העבודה ברכוש המשותף הוראות חוק זה" (ההדגשות הוספו - א"ר).
ג. על פניו, לשון החוק מתנה את תחולתו במתן היתר בניה. ברם, לשיטת המבקשים (כנטען, רוב הדיירים לעניין סעיף 5 לחוק) רשאי המפקח להפעיל את סמכותו גם בטרם ניתן אישור בניה לתכנית המיועדת. לטעמם, בלא הכרעה מוקדמת של המפקח לא ייצאו דיירי הרוב לדרך הארוכה והיקרה של השגת אישור בנייה. לשיטת משיבים 2-1 (כנטען, דיירי המיעוט; להלן המשיבים) תחולת החוק מותנית, כאמור בו, במתן היתר בניה. לשיטת המשיב 5, היועץ המשפטי לממשלה (שעמדתו הוגשה בבית המשפט המחוזי) ניתן לנקוט דרך ביניים, לפיה די באישור עקרוני של התכנית (לרבות אישור מותנה בתנאים) כדי לבוא בשערי החוק.
החלטת המותבים הקודמים
ד. הן המפקחת והן בית המשפט המחוזי אימצו את עמדת המשיבים, וקבעו כי תחולת החוק מותנית במתן היתר בניה ככל משפטו וחוקתו. המפקחת הטעימה, כי כל עוד לא ניתן לתכנית המיועדת היתר בניה עשוי הדיון בפניה להתברר כדיון סרק. בית המשפט המחוזי ניתח באופן מקיף את טיב שיקול הדעת שעל המפקח להפעיל במקרים בהם רכש סמכות לפי החוק, ולפי דרכו, בסיפת פסק הדין, תרופה מסוימת לטענת המבקשים מצויה בכך, שכל עוד:
"יפעל היזם בשויון בין בעלי הדירות בבית, ויפעל בתום לב, ויחשב את חישוביו לפי הנוסחאות הקבועות בסעיף 5 ל'חוק החיזוק', זכויות הקניין של המיעוט לא תוכלנה לגבור על הזכויות הקנייניות של הרוב, ולמפקח על רישום המקרקעין לא תהיה עילה לדחות בקשתו של הרוב לכפות על המיעוט את ביצוע עבודות החיזוק ובניית הדירות הנוספות לשם מימון עבודות החיזוק, חרף הפגיעה הנגרמת לזכותו הקניינית של המיעוט".
בנסיבות בהן יוכלו יזמים ובעלי רוב הדירות לצפות שהמפקח יכריע לטובתם, כך הטעים בית המשפט המחוזי, לא יימנעו מהעלויות הכרוכות בהשגת היתר בניה. עוד ציין בית המשפט, כי המחוקק מודע לבעייתיות שבצורך בהשגת היתר בניה בטרם החלטת המפקח, וכי ביום 17.3.10 הוגשה על-ידי ח"כ זבולון אורלב הצעת חוק פרטית (הצעת חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה) (תיקון - הקלת התנאים לאישור תוכנית חיזוק), התש"ע - 2010), שנועדה לפתור בעיה זו.
טענות המבקשים
ה. בבקשה דנא חוזרים המבקשים על טענתם, בדבר חוסר התוחלת בהתניית סמכות המפקח במתן אישור בניה. נטען, בין היתר, גם כי הכרעת בית המשפט קמא יוצרת "מלכוד משפטי". זאת, כיון שלפי תקנה 2א(4) לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל - 1970, נדרשת חתימת "כל בעלי הדירות בבית המשותף או חוכריהן או נציגות הבית המשותף" על בקשה להיתר בניה - ומסתבר כי דיירי המיעוט יסרבו לחתום על הבקשה. נטען, כי ניתן לראות בהוראת סעיף 5(א) לחוק (שעניינה סמכות המפקח) חריג לכלל הקבוע בסעיף 2(א). נאמר, כי על בית המשפט לעשות שימוש בסמכותו ליתן לדבר חקיקה פירוש העולה בקנה אחד עם תכליתו (ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד שומה רחובות, פ"ד לט(2) 70) - במקרה דנא, הרחבת יישום תמ"א 38; ולהסמיך את המפקח לדון בבקשות שהוגשו על ידי רוב הדיירים כנדרש לפי סעיף 5(א), עוד בטרם הוגשה בקשה לאישור בניה.
דיון והכרעה
ו. לאחר העיון אין בידי להיעתר למבוקש. אכן, עסקינן בשאלה יפה העשויה להיות בעלת משמעות מעשית במציאות הישראלית. ואולם, היא קוראת להידרשות המחוקק, גם אם החוק שיצא מתחת ידו מעורר, כנטען, קושי מעשי - ראוי לציין בנשימה אחת, כי הוא מבטא גם איזון קנייני עדין. במצב המשפטי הנוכחי, אין בית המשפט יכול לקרוא לתוך החוק, המערב במהותו שאלות קנייניות ותכנוניות, הוראה שונה (אולי יעילה יותר) המתנגשת בזכות קניינית. לשון החוק בענייננו ברורה: "ניתן היתר בניה... יחולו לעניין העבודה ברכוש המשותף הוראות חוק זה". נוסחה זו מבטאת, כאמור, איזון עדין בין הרצון להוציא לפועל את תכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה (תמ"א 38), יצור חדש וחשוב של המחוקק, לבין שמירה על זכויות הקניין של בעלי דירות בבתים משותפים.
ז. יובהר, אין ספק שהוראת סעיף 5(א) לחוק, המאפשרת לרוב בעלי הדירות לכפות על המיעוט להוסיף דירות נוספות לבית משותף פוגעת באוטונומיה הכלכלית-קניינית שלהם ויתכנו לה גם השלכות מעשיות: זאת - הן נוכח "דילול" זכויותיהם ברכוש המשותף (ראו רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מח(5) 550, 572), והן מעצם הוספת דיירים חדשים בבניין. מנגד, התערבותו הנוספת של המחוקק עשויה לצמצם במידה משמעותית את המשוכה העומדת בפני בעלי הדירות אשר מבקשים לשקול מהלך לפי חוק זה, בלא שייפגעו זכויותיהם של בעלי דירות אחרים.
ח. המחוקק נקט בנוסח הנוכחי של החוק נוסחת איזון, שלפיה דיון בפגיעה בקניינו של המיעוט ייעשה רק שעה שכבר הוכח שתכנית מסוימת אושרה. מבט ראשוני מעלה, כי מעבר לשמירה על קניינם של דיירי המיעוט, יתכנו לנוסחה זו גם יתרונות מעשיים מסוימים. כך לדוגמה, אפשר שתכנית מסוימת שלגביה התבקשה מראש (לפי דרכם של המבקשים) התערבות המפקח, כלל לא תאושר בסופו של יום, ותחת זאת תאושר תכנית שלגביה ניתן היה לגבש הסכמה מתחילה. ועוד, המחוקק נקט בלשון "רשאי המפקח" - לשון שיש בה שיקול דעת; ובהמשך קבע, כי המפקח רשאי "להתנותה בתנאים" - ואף כאן ניתן מקום לשיקול דעת ביחס לכל תכנית ספציפית בהתאם לנסיבותיה. אין זה פשוט, כי המפקח יוכל לערוך דיון בתכנית שספק אם תאושר ככתבה וכלשונה; כיצד ייושמו התנאים שנקבעו ביחס לתכנית אחת, אם אחר כך תאושר תכנית אחרת?
ט. ואולם, מנגד ניתן לטעון במידה של צדק, כי התניית סמכות המפקח בקיומו של היתר בניה מטילה מגבלה קשה על הכדאיות הכלכלית של כניסה להליך, שספק אם יזכה בסוף הדרך לאישורן (כנטען, נוצר גם מעין "מעגל שוטה", נוכח הצורך בהסכמה להגשת הבקשה להיתר בניה) בדברי ההסבר להצעת החוק משנת 2010 נאמר בקשר לכך אף:
"אין יזם אשר ישים את כספו על קרן הצבי ובטרם הוא יודע כי המפקח על הבתים המשותפים יקבל את תביעת הרוב, ישקיע סכומי כסף נכבדים בהוצאת היתר בניה".
ואכן, השכל הישר מלמד על הצורך בדרך ביניים, כך שהדיון אצל המפקח, העוסק בתחום הקנייני, ייעשה באופן שיהא בהרמוניה עם הליכי התכנון.