כבוד השופט רב סרן חיים זנדברג
1. הערר
לפנינו ערר על החלטתו של המשיב מיום 24.9.2012 שלא להעניק לעוררת רישיון לביצוע עסקה וזאת לפי ס' 2 לצו בדבר עסקאות במקרקעין (מס' 25) תשכ"ז-1967 (להלן יכונה בקיצור: "
צו 25"). העתק ההחלטה צורף כנספח ט"ז לכתב הערר והיא תכונה להלן בקיצור: "
ההחלטה". משדחה המשיב את בקשת העוררת למתן רישיון עסקה, נמנע מלהעביר את בקשתה למתן "היתר עסקה" להחלטת ראש המנהל האזרחי (סעיף 9 להחלטת המשיב). בקשת העוררת, אשר נדחתה על ידי המשיב כללה, בטופס אחד, כמקובל אצל המשיב, בקשה משולבת למתן רישיון והיתר לעסקה במקרקעין. הבקשה הוגשה ביום 3.4.2012 וצורפה כנספח י"ב לכתב הערר. היא תכונה להלן בקיצור: "
הבקשה". נציין כי מנוסח הבקשה וההחלטה לא עולה כי העוררת הגישה בקשה לרישום העסקה מכוח תקנות רישום נכסי דלא ניידי אשר טרם נרשמו (בקשות לרישום), התשס"ט-2008 (להלן:
תקנות הרישום), אך מכתבי הטענות עולה כי שני הצדדים רואים בבקשה לרישיון עסקה בקשה לרישום ראשון של מקרקעין (ס' 25-27 לכתב הערר; ס' 16 לכתב התשובה). גם בדין וחשבון [של]הועדה לבדיקת הסוגיה של רישום ראשון של מקרקעין באזור יהודה ושומרון (להלן: דו"ח
ועדת זמיר), נכתב לגבי משמעות המונח עסקה במקרקעין בס' 2 לצו 25 כי "לפי הפירוש המקובל היא כוללת גם רישום ראשון של מקרקעין" (שם, בעמ' 11). הבקשה לרישיון אינה עומדת בפני עצמה אלא מהווה תנאי להעברת בקשה לרישום לוועדה לרישום ראשון (ס' 3(א)(1) לתקנות הרישום).
כמו כן, בתוספת בכתב יד לבקשה התבקשו רישיון והיתר עסקה להעברת זכויות "עפ"י הסכם חלוקה". אף כי הבקשה לרישיון אינה בבחינת בקשה לרישום הסכם חלוקה בין שותפים או בקשה לחלוקת הנכס או לפירוק השיתוף בו לפי חוק חלוקת נכסי דלא ניידי משותפים מס' 48 לשנת 1953 נראה כי שני הצדדים יצאו מנקודת הנחה כי היא טעונה רישיון וכי הענקת רישיון כזה תוביל לפתיחתן של פעולות לרישום ראשון של החלוקה.
אף כי הבקשה, ההחלטה וכתב הערר מתמקדים פורמאלית רק בבקשתה של העוררת ליתן לה רישיון לעסקה לפי צו 25, הרי שההכרעה בסוגיה זאת היא שתחרוץ את שאלת המשך הליך הרישום.
הצדדים הסכימו כי נכריע בתיק לפי כתבי הטענות וצרופותיהם וכך אנו עושים.
2. הנכס נשוא העסקה והזכויות בו- מסגרת המחלוקת
העסקה שרישיון לה נתבקש הינה עסקה בזכויות בחלקת מקרקעין בחברון הידועה כחלקה מס' 111 בגוש פיסקאלי מס' 34025 (להלן בקיצור: "
החלקה"). החלקה אינה רשומה בפנקסי המקרקעין, אך הצדדים אינם חלוקים לגבי מיקומה. החלקה רשומה בספרי מס הרכוש העירוני של חברון. לכתב הערר וכנראה גם לבקשה צורפו שלושה העתקים של רישומים אלה: שני העתקים של רישומי החלקה אצל קמ"ט מסים של המנהל האזרחי בתאריכים 26.1.1987 (נספח א'א1) ו-8.10.1996 (נספח אא) והעתק אחד מיום 31.5.2010 של רישום החלקה בפנקסי המסים המתנהלים ברשות הפלסטינית (נספח א1). נראה כי אין מחלוקת לגבי נכונות המסמכים ותוכנם. משלושת הנסחים עולה כי החלקה נמצאת בשכונת אלסהלה/אלמדרסה וכי על הנכס בנוי מבנה. העוררת טוענת כי מבנה זה כולל חלק ישן, דרומי, וחלק חדש, צפוני, הכולל חנויות בקומת הקרקע ומעליהן מבנה חדש, שנבנה לפי היתר בנייה משנת 1999. העוררת צרפה צילום של המבנה ובו סימון של שני חלקיו, הדרומי והצפוני, כנספח י"ז לכתב הערר. אין מחלוקת בין הצדדים כי המבנה בחלקו בנוי על חלקה 111 אך בעוד העוררת טוענת כי המבנה כולו בנוי על חלקה 111 טוען המשיב, לראשונה בכתב תשובתו (ס' 10), כי "באופן גס" המבנה חדש, הצפוני, עומד על חלקה 112 בעוד המבנה ישן, הדרומי, נמצא בתחומי חלקה 111. עם זאת, מציין המשיב בכתב תשובתו כי "בבחינת בקשת הרישיון, בחר הקמ"ט להניח לטובת המבקש כי ניתן להתייחס לחלקות 111 ו 112 יחד כחלקה 111, לאור תימוכין שמצאנו לאפשרות כי החלקות אוחדו". אין המחלוקת בין הצדדים בסוגיה זאת, ככל שהיא קיימת, עומדת ביסוד דחיית הבקשה על ידי המשיב.
3. הזכויות בחלקה
החלקה רשומה בספרי מס הרכוש העירוני של חברון. אף כי הרישום בפנקס מס הרכוש אינו מהווה ראיה חלוטה לכך שהרשומים בו הם אכן הבעלים של חלקה פלונית, הוא מהווה ראשית ראיה מספקת להוכחת זכויות בהליכי רישום ראשון הן ביהודה ושומרון [תקנה 3(א)(3) לתקנות רישום נכסי דלא ניידי אשר טרם נרשמו (בקשות לרישום] והן בישראל [תקנה 43(3) לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום),תשע"ב- 2011]. הצדדים אינם חלוקים לגבי נכונות הרישומים ומכל מקום מההחלטה ומכתב התשובה עולה כי המשיב אינו חולק על כך שניתן לתת רישיון בגין עסקה שנעשתה בחלקה עם בעליה הרשומים בפנקסי המס או עם חליפיהם, ככל שתונח תשתית לקיומה של עסקה כזאת.
בעלי החלקה על פי הרשום בפנקסי המס היו אבראהים חסין אבו רג'ב ('(1'GJE -3JF '(H 1,()(להלן בקיצור:
"אבראהים") וחסני חסין אבו רג'ב (-3FJ -3JF '(H 1,()(להלן בקיצור: "
חסני"). אף כי נתון זה לא נזכר בנסחי הרישום, אין מחלוקת בין הצדדים כי שני הבעלים היו אחים וכי הם נמנו על משפחת תמימי החברונית. הזכויות שהעוררת בקשה רישיון לרכישתן הן זכויותיו של חסני בחלקה. אין מחלוקת בין הצדדים כי לחסני, כשותף בנכס, מנה בלתי מסוימת בחלקה כולה וכי אם אמנם תוכח רכישת זכויותיו "יכלה הרכישה להתייחס לחלק בלתי מסוים" בחלקה (ס' 1 להחלטה). העוררת אינה טוענת לרכישת המנה של חסני, אשר נפטר בשנת 1986, באופן ישיר כי אם לרכישתה מחליפיו, לאחר שרשרת העברות שמנתה מספר חוליות. נתארן כאן בקצרה כאשר את פרטיהן והמחלוקות אודותיהן נפרט בהמשך: תחילה נסבו זכויותיו של חסני ליורשיו מכוח ירושה. על כך לומדת העוררת מצו ירושה של בית הדין השרעי בחברון מיום 6.11.2006 (נספח ג' לערר, אין מחלוקת לגבי אותנטיות המסמך)(להלן:
החוליה הראשונה). לאחר מכן העבירו יורשי חוסני את זכויותיהם לאחד מהם, האח טאלב, וזאת באמצעות ייפוי כוחו להעביר את זכויותיהם (להלן:
החוליה השנייה). על חוליה זו למדה העוררת משני יפויי כוח בלתי חוזרים שצרפה לכתב הערר: האחד, טוענת העוררת, נחתם על ידי חלק מהיורשים (מחמוד יונס, מופידה, ג'מילה והנאא) ביום 15.6.2008 (צורף כנספח ה' לכתב הערר) והשני נחתם על ידי יתר היורשים (האח ח'ליל וכל יורשי מליחה) ביום 16.6.2008 (צורף כנספח ו' לכתב הערר). האח טאלב העביר את הזכויות לאחיינו חוסני (בנו של האח ח'ליל) וזאת מכוח ייפוי כוח בלתי חוזר שצורף כנספח ט' לכתב הערר (להלן: החוליה
השלישית). האחיין חסני העביר את הזכויות למר עבד אלרחמן עאיש אבו-שהלה
. על כך למדה העוררת מייפוי כוח בלתי חוזר מיום 6.2.2011 אשר צורף כנספח י' לכתב הערר (להלן: החוליה
הרביעית). מר אבו-שהלה הוא שהעביר את הזכויות לעוררת באמצעות ייפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר שנחתם על ידי המעביר הנ"ל במודיעין עילית ביום 6.2.2011 וזאת בפני הנוטריון עילי לוין. העתק ייפוי הכוח צורף כנספח יא לכתב הערר (להלן: החוליה
החמישית). המשיב טוען למספר פגמים שנפלו בחוליות
הראשונה, השנייה והרביעית בשרשרת העברות אלה, אשר כל אחד מהם לחוד ולחילופין, כולם במצטבר, שוללים לטענתו לחלוטין את כשרותן של ההעברות לעוררת. על טיבם של פגמים אלה ועל עמדות הצדדים לגביהם נתעכב בהמשך.
עוד יצוין כי העוררת אינה טוענת אך לרכישת המנה של חסני אלא טוענת לרכישת זכויות בחלקים מסוימים בחלקה, אשר אותן רכש חסני על פי הסכם המכונה על ידה "הסכם חלוקה מיום 23.11.1984", אשר נכרת, לטענת העוררת, בין חסני לבין יורשי אחיו אבראהים. העתק ההסכם צורף כנספח ב' לכתב הערר. הוא יכונה להלן בקיצור: "
הסכם החלוקה". העוררת מבקשת לרשום את הזכויות מכוח הסכם החלוקה על שמה. עם זאת, כפי שנבהיר בהמשך, היא לא דקה פורתא באשר לטיב בקשתה לגבי אותו הסכם: האם ברצונה לרשום את ההסכם כהסכם שיתוף או שמא בכוונתה לבקש חלוקה של הנכס על ידי המשיב במסגרת סמכויותיו לחלוקה בהסכמה של נכסים. המשיב טען, וטענה זאת עמדה בראש טעמיו לדחיית בקשתה של העוררת, כי הסכם החלוקה אינו משקף את המצב הקיים בשטח כיום (ס' 2 להחלטה) או את הרשומים בספרי המס (ס' 3), הוא אינו מאפשר כלל את זיהויו של הנכס אליו הוא מתייחס (ס' 4) וכן כי, בהעדר צו ירושה שמונה את יורשי אבראהים, לא ניתן לשלול את האפשרות שלא כל יורשי אבראהים היו שותפים לעריכתו (ס' 5). מטעם זה דחה את הבקשה לרישיון כולה או למצער את הבקשה לרשום הסכם החלוקה או רישום החלוקה. גם לטענות אלה נתייחס בהרחבה בהמשך.
4. סמכות המשיב
בטרם נכבד לדון בטענות העוררת לגופן, מן הראוי שנתווה תחילה את גדרי סמכותו של המשיב על פי צו 25. כפי שמציין המשיב בכתב תשובתו (ס' 46-47) החלטתו היא החלטה מנהלית וממנה נגזרת גם סמכותנו אנו. בבקרנו את כשרות החלטתו לא נשים עצמנו תחתיו אלא אך נבחן האם פעל במסגרת סמכותו ועל פי הכללים החלים על הפעלת סמכות מנהלית. אם פעל במסגרת סמכותו תישאר החלטתו על כנה אך אם חרג ממנה לא יהיה מנוס מהתערבותנו ויהיה עלינו לבטל את החלטתו ולהשיב לו את הבקשה על מנת שימשיך ויטפל בה בהתאם לגדרי סמכותו (השוו דו"ח
ועדת זמיר, בעמ' 23). אופייה המנהלי של סמכות המשיב הותווה בזמנו בדו"ח ועדת זמיר, אשר הגדיר את ההחלטה כ"החלטה של רשות מנהלית (גם אם לפי גדרות שונות היא עשויה להיחשב החלטה "מעין-שיפוטית")" ולכן המליץ כי "אופי הביקורת של ועדת העררים צריך להיות ביקורת שיפוטית על מעשים מנהליים של הרשות" (שם, בעמ' 13). בעקבות המלצה זו נחקק ס' 2ג' לצו 25, אשר הקנה לנו את הסמכות לדון בערר זה. האופן שבו תפסה ועדת זמיר את סמכות המשיב עשוי לסייע בידינו לעמוד על כוונת הצו שכונן את הסמכות ועל מאפייני סמכות המשיב. נציין כי גם בית המשפט העליון מצא לאחרונה כי בבחינת גדר הסמכות המשפטי של הרשויות העוסקות ברישום מקרקעין באזור "יהא זה מועיל להסתייע" בדו"ח הועדה (בג"ץ 1299/11
צורים 2000 בע"מ נ' ראש המנהל האזרחי לאזור יהודה ושומרון, נבו, בעמ' 6).
ועדת זמיר המליצה בזמנו להבחין בין שיקול הדעת המנהלי של הקמ"ט לבין שיקול הדעת השיפוטי של הועדה לרישום ראשון. לפי גישתה, הקמ"ט הוא איש מנהל הבוחן את הבקשות "בחינה מקדמית" (ס' 12) ומונע העברתן של בקשות שאינן עומדות ב"תנאי סף" לבירור שיפוטי מעמיק יותר בפני הועדה לרישום ראשון. בחינה זו אינה טכנית אלא מהותית, אך הדגש שלה הוא על בירור
תנאי סף. נראה כי גישה זו התקבלה גם על בית המשפט העליון אשר ציין בפרשת
צורים הנ"ל כי הקמ"ט רשאי "להפעיל שיקול דעת רחב ולבחון את הבקשה לרישיון מבחינה מהותית ולא טכנית בלבד" וכי (הדגשות שלי-ח.ז.) "על פי הוועדה [ועדת זמיר-ח.ז.], הבדיקה המהותית תבחן את העסקה העומדת בבסיס הבקשה
ותנאי הסף המינימאליים להתקיימותה. בין
תנאי הסף יש לבחון האם המסמכים המצורפים לבקשה עומדים בדרישות הפרוצדוראליות המתאימות, בחינת המקרקעין המופיעים בתוכנית המצורפת ועוד" (פרשת
צורים, בעמ' 8).
הדגשת אופייה
המנהלי והמקדמי של סמכות המשיב באה להבחין בין סמכותו זו לבין הסמכויות הייחודיות של הועדה לרישום ראשון, אשר, להבדיל מסמכותו של המשיב, נחשבות כסמכויות בעלות
אופי שיפוטי מובהק ואף לא אחת מהן נתונה למשיב. בין סמכויות אלה ניתן למנות את הסמכות להזמין ולשמוע התנגדויות לבקשה ולקבל החלטות מתאימות ביחס אליהן, את הסמכות לסייר במקרקעין שרישומם התבקש ולהפיק מסיור זה ממצאים שיפוטיים וחשוב מכל - את הסמכות להזמין עדים ולגבות עדויות (כל הסמכויות מפורטות בסעיף 6 לחוק רישום נכסי דלא ניידי אשר טרם נרשמו מספר 6 משנת 1964 כפי שתוקן בצו מס' 1621 בדבר תיקון חוק רישום נכסי דלא ניידי אשר טרם נרשמו). מכאן שרק הועדה לרישום ראשון ולא המשיב מוסמכת לקבוע ממצאים, עובדתיים ומשפטיים, הדורשים שימוש בסמכויות אלה. כך, למשל, נראה שאין המשיב מצויד בסמכות לקבוע ממצאים עובדתיים המצריכים שמיעת התנגדויות או ביקור בשטח ועל אחת כמה וכמה שאין הוא מוסמך לקבוע ממצאים המצריכים שמיעת עדים, הערכה של מהימנותם או הערכה של מהימנות ראיות אחרות אשר מוגשות באמצעותם. מעבר לכך - המשיב אינו מוסמך להכריע בשאלות משפטיות שיש לגביהן ספק ואשר ההכרעה בהן מזקיקה לא רק סמכויות שיפוטיות אלא גם הרכב שיפוטי תלתא, המאפיין רק את הועדה לרישום ראשון. המשיב אמור להתמקד אך ורק בבחינת התנאים המקדמיים הנקובים בתקנות הרישום. סמכותו של המשיב מתמצה אך ורק בבחינה מקדמית של מסמכים והסברים שניתנים לו. אין הוא מוסמך להכריע בשאלות משפטיות או עובדתיות הטעונות בירור שיפוטי אלא רק לברר האם טענות המבקשת במסמכיה יכולות, אם תוכחנה כנכונות במהלך הדיון השיפוטי בפני הועדה לרישום ראשון , לאפשר את העברת הזכויות.
קו הגבול האמור בין סמכויות המשיב לבין סמכויות הועדה לרישום ראשון עולה גם מהמלצותיה של ועדת זמיר בהתוותה הנחיות להפעלת שיקול הדעת של המשיב. כך, למשל, קבעה כי "נתן המבקש הסבר מתקבל על הדעת לאי ההתאמות בין המסמכים או להיעדרם של מסמכים כלשהם, יאפשר הקמ"ט להמשיך את הטיפול בבקשה" (ועדת זמיר, בעמ' 21). כמו כן הדגישה כי הסמכות להימנע מהעברת הבקשה מיועדת רק למקרים שבהם "לא נתן המבקש הסבר המניח את הדעת עד התאריך שנקבע או לא נתן הסבר כלל" (שם, שם). עוד מוסיפה הועדה כי "מאחר שמדובר בבדיקה מקדמית, אין הקמ"ט נדרש להחליט בשלב זה אם ההסברים משכנעים או לא, אלא רק אם הם עשויים להתקבל על הדעת. במקרים של ספק עליו
לאפשר (הדגשה במקור-ח.ז.) את המשך הבירור של הבקשה על ידי פרסומה להתנגדויות, קיום הסיור בשטח ועריכת דיון בפני הוועדה לרישום ראשון" (שם,שם).
קו הגבול בין סמכויות המשיב לבין סמכויות הועדה לרישום ראשון מזכיר את קו הגבול שבין סמכויותיו של בית משפט בישראל הדן בבקשה מקדמית למחיקה על הסף (לפי תקנה 101 לתקנות סדר הדין האזרחי) לבין הכרעה שיפוטית סופית. בקשות סף ניתנות להגשה גם ללא שמיעת עדים ולפני הבירור המשפטי אם הטעם למחיקה מזדקר על פניו מכתב התביעה, כגון שאין הכתב מעלה עילה. הנחת המוצא בבקשת מחיקה כזאת היא שגם אם כל עובדות כתב התביעה יוכחו לא ניתן יהיה לקבל את התביעה. בית המשפט אינו נדרש בשלב מקדמי זה שבו טרם נשמעו ראיות לבירור עובדות השנויות במחלוקת או קביעת מהימנותם של עדים שטרם נשמעו או ראיות שטרם הוגשו על ידם. כך גם המשיב. רשאי הוא למחוק בקשה אם על פניה אין היא כוללת את המסמכים הנדרשים על פי דין להגשתה אך אין הוא רשאי למוחקה על בסיס עובדות או מסמכים שהוכחת כשרותם או נכונותם טעונה שמיעת עדים, ביקור בשטח או הפעלת סמכויות בירור אחרות שאין בידו הסמכות והכלים להפעילן. במקרים אלה גם אם הבקשה מבוססת על טענות עובדתיות אשר המשיב מטיל ספק באמינותן אין הוא מוסמך לקבוע ממצא בנוגע לכך. עליו להניח בשלב זה את נכונותן ורק אם למרות הנחה זאת הבקשה לא תעמוד-רק אז רשאי הוא למחוק את הבקשה ולהפסיק את הטיפול בה.
האבחנה האמורה בין סמכויותיו המנהליות של המשיב לבין הסמכות השיפוטית של הועדה לרישום ראשון באה לידי ביטוי גם בנוסח תקנות הרישום. אלה מגדירות את סמכות המשיב כ"דיון מקדמי" (ת' 4) ומונות רשימה מצומצמת של מסמכים שיש להמציאם לקראת מתן הרישיון (ת' 3). המשיב רשאי לפטור את המבקש מהגשת מסמכים בכפוף להגשת תצהיר שאליו תצורפנה ראיות, אך התקנות אינן מציינות כי המשיב מוסמך לשמוע עדים או לחקור מצהירים. סמכותו מבוססת אך ורק על בחינה מקדמית של הבקשה, צרופותיה והסברי המבקש לליקויים שנמצאו בה. המבחן היחיד שעליו להעמיד בפני הסברי המבקש הוא האם הם נותנים, על פניהם ובטרם שמיעת ראיות, התנגדויות או ביקור בשטח, "הסבר סביר המניח את הדעת" לליקויים שנמצאו. ומכאן שגם הסבר מסופק בעיניו אשר בחינת אמינותו תלויה בהפעלת הסמכויות הייחודיות של הועדה לרישום ראשון אינו מהווה מניעה בפני הענקת רישיון.