השופט א' רובינשטיין:
רקע
א. לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט זילברטל) מיום 26.8.03 בת"א 1483/99, שעניינם הטלת אחריות על המשיבים בקשר למותה של המנוחה ברטה מרציאנו ע"ה וגובה הפיצוי המגיע לעזבונה. המדובר באשה שנפטרה לעולמה, למרבה הצער, בייסורים בגיל צעיר (כ-50); מחלתה אובחנה באיחור ועל כך נסב התיק, וכן על הפיצויים למערערים, עזבונה, בעלה וילדיה.
ב. להלן עיקרי העובדות בקצרה: המנוחה ברטה מרציאנו ע"ה (להלן: המנוחה), ילידת 1947, נפטרה ביום 16.2.97 כתוצאה ממחלת הסרטן שפשתה בבטנה; אציין כבר כאן, כי בית המשפט קמא קבע, לאחר דיון ולוא גם על פי מאזן ההסתברויות, שהמנוחה נפטרה מסרטן המעי הגס. המערערים תבעו את נזקיהם כיורשיה וכתלויים בה וטענו, כי הטיפול שניתן למנוחה על ידי רופאיה ועובדיה של הנתבעת מס' 4 (להלן: קופת חולים) ובהם המשיבים 2-1 שהם רופאי משפחה, לקה ברשלנות. לדידם, היה על המנוחה להיבדק בדיקת קולונוסקופיה, אשר יכולה היתה לזהות את סרטן המעי הגס מבעוד מועד, ומשלא עשו כן, חטאו במחדל. בפרט טענו המערערים כלפי המשיבה 2, אשר טיפלה במנוחה החל מחודש ספטמבר 1995 (לערך) ועד ליום 15.8.96, וכן כלפי משיב 1 שטיפל במנוחה במשך כחודש, עד ליום 19.9.96.
ג. המשיבים טענו מנגד, כי ערכו למנוחה את כל הבדיקות שהתחייבו מתלונותיה, אשר התמקדו (לפחות עד יוני 1996) בכאבים באזור הבטן העליונה הימנית ואף נמצא לשיטתם מקור להן (בקע סרעפתי ובעיות בעמוד השדרה). לטענתם, גם אילו נערכה למנוחה בדיקת קולונוסקופיה, לא ניתן היה לאתר קיומו של תהליך סרטני, ומכל מקום - בהתחשב בסוג הסרטן האלים שבו מדובר - לא היו סיכויים לריפוי המנוחה, או שסיכוייה היו נמוכים ביותר.
ד. צוין, כי עוד בטרם עלייתה ארצה בשנת 1975 מברית המועצות סבלה המנוחה מכאבי בטן, ומאז שנת 1977 רצוף תיקה הרפואי בתיאור תלונות על מחושים, שחלק לא מבוטל מהן נוגע לכאבים בבטן העליונה.
ה. החל מיום 30.8.95 ועד סמוך למותה של המנוחה נשלחה לבדיקות רבות, נוכח תלונותיה על כאבים בבטנה, במיוחד בבטן העליונה: מבין הבדיקות יש לציין בדיקה מיום 19.10.95 אשר זיהתה כאמור, שהמנוחה סובלת מ"בקע סרעפתי". המשיבים הסתמכו על קיומו של ממצא זה וטענו, בין היתר, שבממצא זה נמצא הסבר לתלונותיה של המנוחה על כאבים בבטן העליונה, כך שלא נדרשו בדיקות של הבטן התחתונה. נטען גם על ידי המשיבים, כי נערכה למנוחה בשנת 1994 בדיקת חוקן בריום שאמורה היתה לאבחן חולי במעי הגס, אך בית המשפט קמא קבע כי הדבר לא הוכח.
ו. בראשית אוקטובר 1996, לאחר שפנתה המנוחה למיון של בית החולים קפלן ונותחה, התגלה כי היא סובלת מסרטן. המנוחה החלה לקבל טיפולים כימותרפיים, שלא היה בהם להועיל נוכח מידת התפשטותה של המחלה לעת ההיא, והיא נפטרה ביום 16.2.97, רק יום אחד לפני חגיגת בר-המצוה של בנה.
ז. להלן אדרש לקביעות בית המשפט קמא לפי סדרן, לעמדות הצדדים בעניינן ולהכרעה המתבקשת.
פסק-הדין קמא
ח. (1) בית המשפט קמא, לאחר שמיעת הוכחות ובעיקר עדויות מומחי הצדדים, קבע, כי על רופא סביר היה לכלול במאמצי האבחנה המבדלת את האפשרות שהמנוחה סבלה מבעיות בבטן התחתונה. הדבר נכון דווקא נוכח תלונותיה, נוכח אי קיומם של סימנים מובהקים למחלת סרטן המעי הגס בשלביה הראשונים, ואף שאצל המנוחה לא הופיעו גם כל הסימנים המובהקים המתלווים לקיומו של סרטן זה בשלביו המתקדמים. בפועל, בתקופה הרלבנטית - מספטמבר 1995 - ואף סמוך לפניה, לא נעשה כל בירור של מצב המעי הגס. כן שלל בית המשפט קמא את הטענה כי ניתן היה להסתפק, במחצית הראשונה של שנת 1996, בממצא של קיום בקע סרעפתי.
(2) לשיטת בית המשפט קמא, האפשרות שמדובר בתהליך סרטני במעי הגס לא היתה רחוקה במכלול הנסיבות: המנוחה היתה בת קרוב ל-50, ממוצא אירופי, וסרטן המעי הגס שכיח במיוחד אצל יוצאי אירופה, והוא המצוי ביותר מבין הגידולים בחלל הבטן והשני בשכיחותו מבין הגידולים הסרטניים אצל נשים, לאחר סרטן השד. את בדיקת הקולונוסקופיה אין קושי מיוחד לבצע והיא גם אינה יקרה במיוחד, והריהי בדיקה המוצעת לציבור במסגרת רפואה מונעת.
ט. בהתחשב בחומרת הסיכון (חיי אדם שבכף) והאמצעים למניעתו (בדיקות מוכרות ופשוטות יחסית), וכן בכך שצריך היה לצפות את האפשרות שמקור התלונות באיבר הנמנה על מערכת העיכול, הגיע בית המשפט קמא למסקנה שהיה על המשיבים להתייחס לאבחנה מבדלת הקשורה במעי הגס, ולערוך את הבדיקות שנדרשו כדי לשלול אותה.
י. משהגיע בית המשפט קמא למסקנה כי אכן היתה התרשלות, דן בשאלה, האם קיים קשר סיבתי עובדתי בין התרשלות המשיבים 1 ו-2, או מי מהם, לבין הנזק, דהיינו מותה של המנוחה תוך מספר חודשים מאז אבחון המחלה. במסגרת זו בחן בית המשפט קמא שתי סוגיות: האחת, האם ניתן היה לאבחן את סרטן המעי הגס אילו נערכו למנוחה במועד בדיקת קולונוסקופיה או בירור אחר של המעי הגס; השניה, האם ניתן היה לרפא את המנוחה אילו התגלתה המחלה כבר בתחילת 1996.
יא. בית המשפט לא קיבל את טענת המשיבים כי בדיקת המעי הגס לא הייתה מגלה גידול, בשל העובדה שלא היה מדובר בגידול שהתפתח לגודל משמעותי, ולמרות זאת שלח גרורות במהירות רבה. זאת - שכן אי עריכתה של בדיקת המעי הגס היתה בגדר מחדל רשלני, ובמצב זה לא יוכלו המשיבים, לשיטתו, לצאת נשכרים ממחדלם ולטעון כי אילו נערכה בדיקה, לא ניתן היה להגיע לכל ממצא.
יב. באשר לסיכויי הריפוי נדרש בית המשפט לשאלה האם גילוי מוקדם של הסרטן בבדיקת המעי הגס עשוי היה להביא להצלת חייה של המנוחה, או לכל הפחות להאריך את חייה. טענת המשיבים היתה, כי גם אם אילו נעשתה אבחנה מוקדמת של סרטן המעי, לא ניתן היה להציל את חיי המנוחה. פרופ' קוטן, המומחה מטעם המשיבים, חיווה דעתו כי הסרטן שאובחן אצל המנוחה הוא נדיר יחסית, בעל אופי תוקפני במיוחד, אשר ב-20% מהמקרים מתפתח ומתפשט בתוך דופן המעי, כך שלא ניתן לאתרו בבדיקת קולונוסקופיה של החולה, והסיכוי לשרוד 5 שנים הוא בין 0% לבין 36%. נמצא על ידי בית המשפט קמא, שהנתונים הכלליים שהובאו על ידי פרופ' פרץ, המומחית מטעם המערערים, אינם תומכים בעמדה לפיה ניתן היה "להציל את חייה" של המנוחה (דהיינו - להביא לתוחלת חיים מלאה), ונתונים אלה אינם מתייחסים לסוג הסרטן בו לקתה. בית המשפט קמא סבר, בסופו של דבר, כי יש לקבל את עמדת המשיבים לפיה סיכויי ההחלמה של המנוחה, גם אילו היה גילוי מוקדם, היו נמוכים יחסית, וודאי שאין לדבר על סיכויי החלמה מלאים. בית המשפט קבע כי התרשלות המשיבים גרמה למנוחה נזק ששיעורו אבדן סיכויי החלמה העומדים על כ-10 אחוז לשרוד עוד כחמש שנים.
יג. אשר על כן קיבל בית המשפט קמא את התביעה נגד המשיבים במישור האחריות, אך סייג את החלטתו וקבע, בהתחשב בכך שהמשיב 1 החל לטפל במנוחה כחודש לפני אשפוזה בבית החולים קפלן וגילוי מצבה לאשורו, כי סביר שבשלב טיפולו לא היה אבחון מוקדם יותר של המחלה משנה את מצב הדברים, בהתחשב באופי התהליך הסרטני שתקף את המנוחה. לפיכך נדחתה התביעה בכל הנוגע למשיב זה. באשר לפיצויים, בית המשפט נדרש לפרק זמן של שנה-שנתיים שיכלה המנוחה להוסיף לחיות אילו אובחנה מחלתה בתחילת 1996, ונקבע שיש לפצות את התובעים בעיקר בנזק לא ממוני, ה"בולע" את ראשי הנזק האחרים. נדחתה תביעה לפיצויים עונשיים.
יד. נוכח האמור, קבע בית המשפט פיצוי כדלקמן: 175,000 ש"ח בגין קיצור תוחלת חיים ואבדן הנאות חיים; 30,000 ש"ח בגין כאב וסבל; 15,000 ש"ח בגין הפסד השתכרות של בעלה של המנוחה; 5,000 ש"ח בגין ביטול מסיבת בר המצווה של הבן, שעמדה - כמה עצוב - להתקיים, כאמור, ביום שלאחר פטירת האם; 5,000 ש"ח בגין הוצאות הקבורה.
עיקר טענות המערערים בערעור ותשובתם לערעור שכנגד