אופן חישוב הפיצוי בגין אובדן סיכויי החלמה

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

           המערערים חויבו לפצות את המשיבים בגין נזקיה של בת משפחתם המנוחה, אשר נפטרה ממחלת הסרטן. בית המשפט המחוזי קבע כי המערערים - רופאה וקופת חולים - התרשלו באבחון מחלתה של המנוחה, אך לא מצא כי ניתן לקבוע קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין התממשות התוצאה הקשה.

           בית המשפט ביקש להשוות עם זאת את סיכויי החלמתה של המנוחה, עת פנתה לראשונה לקבלת טיפול, אל סיכויי ההחלמה שלה במועד בו אותרה מחלתה. בפועל בחן בית המשפט המחוזי את הפער בין שיעור הסיכון של המנוחה למות קודם להתרשלות לבין שיעור הסיכון לאחריה. הסיכון שלה למות במועד הפניה הראשונה עמד, כך נפסק, על 70%, ואילו במועד בו התגלתה המחלה עמד כבר הסיכון על 95%; כיוון שכך, נפסק כי "הסיכון של המנוחה למות עלה בשיעור של 36%". הפיצוי נקבע בהתאם "להחמרת הסיכון של המנוחה למות", לאמור - בית המשפט פסק למשיבים 36% מכלל נזקיהם.

2.        המערערים מלינים כנגד קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי והם מבקשים לקבוע כי סיכויי ההחלמה של המנוחה היו זעומים, אם בכלל, מלכתחילה. עם זאת, הם סבורים כי אפילו נלך לשיטתו של בית המשפט, הרי שיישום נכון של ההלכה מביא לתוצאה לפיה שיעור הפיצוי בו חבים המערערים עומד על 26% ולא על 36% כפי שקבע בית המשפט המחוזי.

           בהודעת הערעור ביקשו המערערים להשיג גם על הפיצוי שנפסק בגין ראשי נזק אחרים. לא מצאנו עילה להתערב בממצאים העובדתיים של בית המשפט המחוזי ובשומת הנזק כפי שהוערכה על ידו, בשים לב לסבירות הסכום הכולל של הפיצוי.

שיעור הנזק

3.        אשר לחישוב שיעור הפגיעה בסיכויי ההחלמה, מבקשים שני הצדדים להסתמך על אשר נפסק בעניין דומה בבית המשפט העליון בע"א 4975/05 לוי נ' ד"ר מור (לא פורסם, 20.3.2008) (להלן: הלכת לוי)).

           המערערים סבורים כי בהתאם להלכת לוי עלה הסיכון של המנוחה למות בשל ההתנהגות המזיקה ב-25% - כיוון שעמד קודם לכן על 70% והוא עלה, בעקבות ההתרשלות, ל-95%; שיעור הפיצוי, לשיטתם של המערערים, צריך לעמוד לפיכך על 25% מתוך 95% ("סך הסיכון כולו") ולא מתוך 70% (הסיכון ההתחלתי שאינו קשור בפעולת המזיק). לאמור, לשיטתם נוסחת החישוב צריכה להיות , ועל כן שיעור הפיצוי צריך לעמוד על 26% בלבד.

           המשיבים סבורים לעומתם כי בית המשפט המחוזי ביצע את חישוב הפיצויים כהלכה ובהתאם להלכה הפסוקה. לפי שיטתם, יש לפרש את הלכת לויכמובילה לחישוב הבא: . זאת ועוד, אם נכפיל את הסיכון למות במועד ההתחלתי (70%) ב-1.36, כך הם טוענים, נגיע לשיעור הסיכון במועד האבחון (95%); אות היא לכך כי הסיכונים גדלו ב-36%.

           במילים אחרות, בעוד שהאחרונים מחשבים את שיעור ההחרפה במצבה של המנוחה ביחס לנקודת המוצא ההתחלתית (70%), משווים הראשונים את פער הסיכון ביחס ל"מצב הקיים" או נכון יותר: המצב שנוצר בעקבות ולאחר ההתנהגות המזיקה (95%). טרם שנצביע על שיטת החישוב הנכונה, ראוי שנעמוד בקצרה על מהותו של הפיצוי המוענק בשיטת המשפט בישראל בגין "ראש הנזק" של "אובדן סיכויי החלמה". קריאה נכונה של מהות הפיצוי ב"ראש נזק" זה תוביל אותנו לחישוב הראוי.

אובדן סיכויי החלמה או אחריות הסתברותית?

4.        ראשיתה של ההכרה בפיצוי בגין "אובדן סיכויי החלמה" בפרשת פאתח (ע"א 231/84 קופת חולים נ' פאתח, פ"ד מב(3) 312 (1988)). באותו עניין נקבע מפי השופט ש' לוין כי:

אובדן סיכויי החלמה, שנגרם עקב הרשלנות, יכול להיחשב, הוא עצמו, כנזק בר-פיצוי... אם הסיכון לפי טיבו יכול להיות נושא לנזק בר-תביעה, עדיין לא זנחנו את דיני הראיות, שכן את קביעת מידת הסיכון יש לקבוע לפי מבחן עודף ההסתברויות או לפי אומדן, כשהדבר רצוי או ניתן, שאז אין מתעוררת כלל השאלה, אם מאן דהוא עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו אם לאו (עמ' 320; ההדגשות אינן במקור).

           "ראש הנזק" של "אובדן סיכויי החלמה", כפי שפותח בפרשת פאתח, בא להציע מענה לאותו ניזוק שהנתבע נהג כלפיו בחוסר זהירות, ונמצא גם כי לניזוק נגרם נזק, אלא שלא הוכח במאזן ההסתברויות הדרוש, מעבר ל-50%, כי אכן נתקיים קשר סיבתי בין התרשלות המזיק לבין הנזק שהוסב לניזוק; כך הדבר משום שנותרה פתוחה האפשרות שהנזק הוסב לניזוק בלא קשר להתרשלות הנתבע. הלכת פאתח הציעה כי בהיעדר הוכחה ברף הנדרש לקיום הקשר הסיבתי יבוא תחת הפיצוי המלא פיצוי חלקי, לפי שיעור ההסתברות שקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק, או בנוסח פסק הדין - לפי שיעור "אובדן סיכויי ההחלמה".

           ההכרה בזכאות הזו נסמכה בפרשת פאתח על השיטה הנוהגת, שבמסגרתה מותנית האחריות בהתקיימותו של מאזן הסתברויות, לאמור בהוכחת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק בהסתברות של למעלה מ-50%. הלכת פאתח הציעה להכיר בראש נזק חדש ששיעורו כשיעור ההסתברות, אולם בפועל ננקטה שם שיטה של אחריות יחסית, לאמור, אחריות הסתברותית.

5.        בפרשת פאתח נפסקו פיצויים בגובה מכפלת שיעור הפגיעה בסיכויי ההחלמה בסכום הנזק הכולל, ושולם הסכום היחסי של הפיצוי מתוך הנזק הכולל; גובה הפיצוי נקבע לפי שיעור הפגיעה בסיכויי ההחלמה. כאמור, יש לראות בפיצוי זה משום דוגמה אחת של שיטת הפיצוי היחסי.