אינדקס עורכי דין | פסיקה | המגזין | חקיקה | כתבי טענות | טפסים | TV | משאלים | שירותים משפטיים | פורום עורכי דין נגישות
חיפוש עורכי דין
מיקומך באתר: עמוד ראשי >> מגזין >> תחום >> ?האם פרודיה מהווה שימוש הוגן ביצירה

?האם פרודיה מהווה שימוש הוגן ביצירה

מאת: ישראל חיון, עו"ד | תאריך פרסום : 17/01/2011 12:00:00 | גרסת הדפסה

מבוא

אחד השימושים המותרים ברשימת המטרות של סעיף "שימוש הוגן", בכפוף לכללי הוגנות השימוש, הינו השימוש הקרוי "ביקורת". הביקורת זכתה להתייחסות מפורטת בבית המשפט העליון שלנו, בעיקר במשפטים שעניינם לשון הרע, ולרוב הייתה התייחסות זו גורפת וללא הבחנה, תוך כריכה רבתי של הואריאציות השונות של המושג ביקורת, ובכלל זה ביקורת רגילה, סאטירה, פרודיה, בורלסקה ואפילו היבט ההתנהגות ה"ירוד" של קבוצה זו- הלעג.

הסקירה שלהלן, מטרתה לבדוק את גישת בית המשפט לעניין "ביקורת", ולבסס את החשיבות המיוחדת המוקנית לביקורת וענפיה על ידי בית המשפט.

בעניין הוצאת הספר "חיים" קובע בית המשפט מספר תובנות ביחס לעמדתו בנדון, כגון הקביעה כי גם ביקורת חריפה, לעגנית, החורגת לעיתים מגבולות הטעם הטוב, הינה מוצדקת כל עוד אינה נגועה בחוסר תום לב.

סקירת הפסיקה מעלה, כי ברבות השנים הלכה והתחזקה מגמת ההגנה על הביקורת, כאשר בית המשפט מציב את הביקורת (ונגזרותיה) בחזית הזכות לחופש הביטוי כפי שנפסק בפסק הדין בעניין הרציקוביץ, בו נכתבו אמירות מרחיקות לכת ביחס לביקורת, פרודיה וסאטירה.

ברוח דומה נפסק בעניינו של צימרמן, כי ביטויי ביקורת, קיצונים ופרובוקטיביים ככל שיהיו, חוסים תחת הגנת חופש הביטוי ואף רצויים בחברה דמוקרטית, באפשרם דיון פורה ומפרה, ובעניין מורדוב בית המשפט אף מקצין את גישתו, ובלשון השופט (כתוארו אז) ריבלין :

"על כן, המניף ידו - לא יינקה, אך האומר את אשר על ליבו, אפילו ליבו גס - לא במהרה ייענש.  במיוחד יישמר בית המשפט מפני הגבלת חופש הביטוי - והטלת אחריות בגין לשון הרע היא סוג של הגבלה - מקום בו מדובר בהשמעת ביקורת ציבורית-פוליטית על אישי ציבור".

על הגישה הכללית של בית המשפט בנושא ביקורת, אמירות בוטות ושפה קשה לסוגיה כמוגנים תחת חסות ההגנה הניתנת לחופש הביטוי ניתן ללמוד מעניין קידום יזמות ומו"לות. בעניין זה עיגן בג"צ את הזכות לחופש הביטוי כ"זכות עילאית", בכל הנוגע להתנגשות עם זכויות מתחרות, ובכלל זה גם זכות יוצרים.

גם בפסיקה האמריקאית מעוגנים נושאים כחלק מחופש הביטוי, וניתן ביטוי לכך במיוחד בעניין Sullivan שם הודגש, כי הויכוח הציבורי ראוי לו שיהא חופשי, איתן, חסר מעצורים ואף בוטה.

באשר ליחס שבין הביקורת לאיסור לשון הרע: האם ביקורת חריפה, מעליבה, משולחת רסן יש בכוחה להוות פגיעה בזכות המוסרית? חוק איסור לשון הרע מעניק למבקר את הגנת תום הלב וקובע שורה של הגנות ופטורים בהם מעשה לא יוגדר כעבירה על איסור לשון הרע. הסעיף מורה, שהפטור יחול אם הפרסום היה ביקורת על יצירה ספרותית, מדעית, אומנותית וכו', ומעניק לביקורת זו הגנה ולגיטימציה.

המלומדת שקולניקוב מציעה נקודת אבחנה שונה, לפיה במציאות המשפטית יש להתנתק ממסגרות נוקשות של הגדרות ו"תפיסות ישנות" ביחס לביקורת, פרודיה, סאטירה ואמנות רצינית, ולכלול במסגרת הגנת "שימוש הוגן" את כל קשת המקרים שבהם נוצרה יצירה שבה נעשה שימוש במרכיביה של יצירה מקורית אחרת, לצורך אמירה אמנותית או תרבותית.

הנה כי כן, הביקורת נהנית מהגנה רחבה של המשפט, המתבססת על הצורך בשמירה על ערכים מוגנים ובראשם חופש הביטוי. בטרם נפנה לבדיקת הפסיקה, מתחייבת סקירה של מושגי היסוד הנדונים, ברוח הדיסציפלינה הרלבאנטית.

מהי פרודיה?

הפרודיה (בביקורת הספרות) היא חיקוי של עבודה ספרותית, או חיקוי של סגנון כתיבה של יוצר תוך כדי הגחכת תוכן העבודה הספרותית או הלעגה על סגנון הכתיבה. לרוב מתבצעת ההגחכה או ההלעגה באופן הומוריסטי "פרוע", בלשון ציורית והיתולית שבבסיסה דמיון "מעוות", תוך שימוש בסיפור העלילה או סגנון היוצר, ביחס הפוך או רחוק בתכלית מרוח היצירה המקורית.

ביקורת הספרות המודרנית, לדוגמא, רואה בפרודיה, מעין תהליך של "הזרה" ((alienation. המלומדת (מתחום המחקר בתורת הספרות) יעל רנן מסבירה את מעשה הפרודיה כהליך יצירתי שבו רכיבי היצירה המקורית עוברים הליך של עיוות, כך שהם הופכים להיות שונים (זרים) מאלה המופיעים ביצירה המקורית, על אף שהם מתבססים עליהם. עיוות הרכיבים בפרודיה מכוון על פי רוב לשתי מטרות: המטרה האחת מכוונת כלפי הקורא ומאתגרת אותו ל"היפוך" בהתייחסותו הראשונית ליצירה שקרא (הכוונה ליצירת "המקור", שעליה מתבססת הפרודיה) ולשינוי בדירוגה בסולם הרצינות (כלומר, יצירת מרכיב קומי, או יצירה קומית קלה), ואילו המטרה השנייה מכוונת כלפי היוצר, ומכוונת לחשיפת יומרות השווא של היצירה המקורית, תוך גילוי וערטול המלאכותיות הטמונה במאפיינים שונים של יצירות ספרותיות, או מסורות ספרותיות שונות.

פסיקה בנושא שימוש הוגן בפרודיה

המשפט הישראלי אינו משופע בפסקי דין בנושא זה; גם במעט הפסיקות שנפסקו, אין המקוריות והחדשנות נר לרגלי בית המשפט בפסיקתו. יתירה מזאת, ניתן למתוח ביקורת רבה על פסיקות אלה. אף כי נהוג לסבור כי פסק הדין החשוב והמכונן בעניין שימוש הוגן ופרודיה היה פסק דין גבע (שמפאת חשיבותו ידון כאן בהרחבה ביקורתית), הרי שיש ליתן את הדעת, בקצרה, על משפטים נוספים שעסקו בסוגיית שימוש הוגן ופרודיה.

בעניין גבע, נדון עניין תביעת האמן דודו גבע נגד חברת הבידור וולט דיסני. החברה משתמשת בדמויות מצוירות בסרטיה, וביניהם הדמות המצוירת הקרויה "דונאלד דאק". לחברה זכות יוצרים על התמונות הנ"ל. האמן, אשר בציוריו הקומיים הביע "אובססיה" מסוימת לתיאור המציאות החברתית והפוליטית באמצעות ברווזים, תכנן להוציא ספר מצויר, שאוכלס כולו בברווזים, אשר גילמו את "שרוליק", הישראלי הצבר הטיפוסי. במרכז הספר עמדה דמות המבוססת על "דונאלד דאק", כסיפורו של "מובי דאק". חברת דיסני הביעה את התנגדותה לשימוש בדמות, ובתשובה השיב גבע כי הסיפור של מובי דאק משתרע על פני 18 עמודים בלבד מתוך הספר, ובנוסף, טען כי הואיל ודמותו של דונאלד דאק היא "נחלת הכלל", הרי שמדובר בהעתקה מותרת. בעקבות פנייה נוספת מטעם המשיבה הבהיר בא-כוח המבקש במכתב, כי הוא מתעתד להוציא לאור את ספרו, תוך שימוש בדמות הברווז שאליה התייחסו פניות המבקש. ניתן צו מניעה, ובדיון (רע"א) קבע בית המשפט את הקביעות הבאות: ניתן להכיר בזכות יוצרים בדמות כשלעצמה (כיצירה דרמטית או ספרותית) בנפרד ממעגל היצירה הרחב יותר בו היא שלובה (סרט, הצגה, סיפור וכיוצא באלה); ההגנה על דמות מצוירת מבוססת לא רק על אפיון ועיצוב תכונותיה במופשט, כי אם בעיקר על התיאור הגראפי שלה; גם אם דמותו של דונאלד דאק מהווה ביטוי מוצלח במיוחד, כך שהפכה למושג מוכר ואף אהוד, אין בזאת כדי לשלול אותה כנושא לזכות יוצרים; האינטרס המוגן במסגרת חוק זכות יוצרים הוא בגדר עקרון יסוד – עקרון ההגנה על הקניין, המעוגן בסעיף   3לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו במסגרת זכות הקניין מוגן גם הקניין הרוחני; העובדה שהמבקש השתמש בדמותו הגראפית של דונאלד דאק רובה ככולה (בשינויים קלים), מספיקה להתגבשות יסוד ההעתקה. מכאן ואילך, פונה בית המשפט למבחני השימוש ההוגן: הוא מצדיק את הרחבת ההגדרה של המונח "ביקורת", ומכליל בה סטירה ופרודיה, וכן קובע כי ביקורת יכולה להאיר צדדים חדשים ביצירה והמקורית, ולא בהכרח תהא שלילית. עד כאן, תשתית רעיונית מוכרת, ומכאן ואילך, פונה בית המשפט למבחני השימוש ההוגן, ולמרבה הפלא, אף כי מדובר בבית המשפט העליון במדינת ישראל ובחוקי מדינת ישראל, הרי שכל פסיקתו מעוגנת בחוק האמריקאי ובפסיקה האמריקאית(!).עם זאת, בית המשפט, בפוסקו לטובת דיסני, ובמנותק מן הגישה שמצאה את ביטויה בפסיקה האמריקאית דהיום, מטיל את עיקר משקל הכובד דווקא על המבחן המסחרי: אמנם, הוא מייחס (בדוחק, תוך שקלא וטריא ביחס לשטח האפור שבין פרודיה לסאטירה) ליצירתו של גבע ערך אמנותי – סאטירי, אך גם קובע כי גבע ביצע שימוש מסחרי ולפיכך גם שימוש לא הוגן, ובלשון בית המשפט:  

”... נראה אם כן, כי אם לסיפור הברווז של המבקש ערך אמנותי-סאטירי ואם לאו, השימוש ב-ד. ד. הוא כשלעצמו מסחרי גרידא; מכאן שהשיקול של מטרת השימוש ואופיו מעודד במקרה שלפנינו סיווג של השימוש כבלתי הוגן".

ביקורתי על פסק הדין דנן נוגעת למספר מישורים:

ראשית, יש להביע תמיהה על אימוץ גורף ויוצא דופן של חוק ופסיקה אמריקאים, ואי ניצול הזדמנות נדירה לקבוע הלכה חדשה בסוגיה זו, בדין המקומי. פסק הדין המסתמך במהותו על סעיף 107 לחוק זכויות יוצרים האמריקאי (1976) ועל הפסיקות השונות של בית המשפט האמריקאי, והשימוש הרחב והגורף, אינו נראה, לכשעצמו, כשימוש הוגן וראוי. זאת ועוד, במישור הדיוני עולה השאלה אם ידעו גבע או באי כוחו, כי בחלקו המהותי, עניינם עומד לידון לא לפי החוק והפסיקה בישראל, אלא על טהרת החוק והפסיקה האמריקאים? ספק רב אם התשובה לכך חיובית, ובודאי יש לראות בכך הפרת עקרון הודאות.

שנית, קריאה מדוקדקת של הרציונל שבבסיס פסק דין גבע מעלה את התוצאה המפתיעה: ההלכה הולכת בעקבות עניין Air Pirates. בפסק דין זה דן ביהמ"ש האמריקאי בתביעה של אולפני וולט דיסני נגד מפיצי חוברת קומיקס שבה נעשה שימוש ב -21 דמויות מצוירות מבית וולט דיסני, באופן ביטוי פורנוגרפי. נקודת המוצא של בית המשפט בפסק הדין, וזהו החידוש שבו- הייתה כי דמויות מצוירות (בספרים או בסרטים) הן אובייקטים "עצמאיים" הראויים להגנה על ידי זכויות יוצרים, גם מחוץ להקשר היצירה בה הם שלובים, בשל היות הדמויות בעלות אופי, התפתחות ומורכבות המזכות אותן בהגנה.

גישה זו של הקניית "עצמאות" והכרה לדמויות מצוירות (וכן גם קולנועיות וספרותיות) באופן אקסוגני ליצירה שממנה "צמחו" זכתה להכרה במשפט הישראלי ונעשה בה שימוש בפסקי דין לאחרונה, חרף העובדה שבמהלך השנים חלו שינוי והתרחקות בעמדת בית המשפט האמריקאי מן הפסיקה שנקבעה בעניין Air Pirate.

פסק הדין בעניין גבע ניתן ביום 30.12.1993, והשאלה הנשאלת היא - מדוע מצא בית המשפט לנכון ללכת בעקבות הלכה ישנה דווקא, בזמן שיכול היה להסתמך על הלכות "חדישות" ועדכניות? לשון אחר, אף כי ההלכה האמריקאית שינתה כיוון ואינה פועלת עוד לפי הלכת Air Pirates , הרי שבעניין גבע אומץ החוק האמריקאי במלואו, אך הפסיקה העוקבת זכתה להתייחסות באופן סלקטיבי.

שלישית, בית המשפט התעלם משיקולים רבי משקל, כגון: לגבע לא היה סיכוי לקבל אישור מדיסני לשימוש בדמות; פוטנציאל השוק של דיסני לא היה נפגע, כמדומה, במאומה וההלכה האומרת כי כל שימוש מסחרי פוסל את הגינות השימוש  כבר שונתה וחלפה מן העולם; הספר של גבע פונה לשוק אחר של קונים.

ורביעית, ניתן לבקר מספר תובנות שהוצגו על ידי בית המשפט. לדוגמא, יש כשל לוגי בקביעה כי השימוש בדמות היה סאטירי במהותו ונועד לביקורת חברתית וגבע לא הלעיג על הדמות המועתקת ולפיכך ההגנה שתינתן תהיה קטנה – והרי נהיר הוא שביקורת חברתית כוללת יש בה מועיל לחברה יותר מאשר ביקורת על דמות בודדת (!); גם השימוש שנעשה בפסק דין קול העם, לעניין הצגת עקרונות חופש הביטוי היה סלקטיבי באופן תמוה, ובית המשפט בחר לצטט דווקא את הפסיקה הנוגעת לסייגים של חופש הביטוי. ובעניין זה (הזכות לחופש הביטוי), אם בחר בית המשפט ללכת בעקבות הדין האמריקאי, מדוע לא נשען על פסקי הדין המאוחרים בהם נרתע בית המשפט האמריקאי מלהסיג את גבולות חופש הביטוי, ולו כמלוא הנימה?

בעניין מפעל הפיס נדונה תביעת The Roy Export Est. נגד מפעל הפיס על השימוש שעשה הנתבע בדמותו של צ'רלי צ'פלין, "הנווד". מפעל הפיס הפעיל מערכת פרסום וקידום מכירות לתוכניות הלוטו, ובמסגרת זו עשה שימוש בדמות הנווד, לרבות תרחישים, עלילות וסצנות מתוך סרטיו המפורסמים של צ'רלי צ'פלין. את דמות הנווד גילם שחקן, תוך חיקוי והעתקה של המרכיבים המאפיינים את דמות הנווד, לרבות תווי הפנים, הלבוש המיוחד, ההילוך הייחודי. בית המשפט הכיר בדמויות קולנועיות כיצירה דרמטית , ולפיכך קבע כי יש להכיר בזכות יוצרים של דמות הנווד, בגילומו של  צ'רלי צ'פלין.

בענייננו, אחת הטענות שטען הנתבע הייתה כי עומדת לו הגנת שימוש הוגן מכיוון שלשיטתו הפרסומת היא פרודיה או סאטירה על דמות הנווד.

בית המשפט קבע, כי השימוש שנעשה בדמותו של צ'פלין במסגרת של פרסומת מסחרית אינו אחת מן המטרות המנויות בחוק, כי פרסומת אינה במה להבעת ביקורת, וגם אם יטען מפעל הפיס כי שולבו במסגרת תשדירי הפרסומת "פרודיה" או "סאטירה", הרי זו שימשה לכל היותר ככלי ולא הייתה מטרתם העיקרית של תשדירי הפרסומת ולפיכך, האופי המסחרי של הפרסומת שולל את הוגנות השימוש.

למראית עין, פסק הדין הנ"ל שובה לב בפרגמטיזם המאפיין אותו, ובשכל הישר העובר כחוט השני לאורך כל הקביעות. עיון מעמיק מציף שאלות נוספות: לאן נעלמו מבחני ההוגנות האמריקאיים אשר אומצו אל המשפט הישראלי בהלכת גבע? מדוע נלקח רק משתנה אחד, המבחן המסחרי, ולא נעשה שקלול של שאר המבחנים? ובהתייחס למבחן המסחרי, מדוע התעלם בית המשפט מהחיוב שבתרומות מפעל הפיס למטרות חברתיות חשובות? בהתייחס למבחן הפוטנציאל, איזה נזק כלכלי נגרם לתובע? האם קהלו של צ'פלין הוא אותו קהל הצופה בפרסומות לרכישת כרטיסי לוטו? והשאלה העיקרית, האם סביר להניח שאם בית המשפט היה הולך בדרך המלך תוך הפעלת שאר רכיבי מבחני ההוגנות ושקלולם המשותף, הייתה מסקנתו שונה ואולי הפוכה?

בעניין האפרתינדונה תביעתה של אלמנת הסופר יגאל מוסינזון, סופר סדרת ספרי חסמב"ה נגד הנתבעת שכתבה ספר פרודי בשם "לא תשווה" ובו מתוארים גיבורי הסדרה בבגרותם, וזו אינה נאה במיוחד: הסופרת נטלה את דמויותיהם של הנערים והנערות הנלבבים, שהיוו מקור להערצה וחיקוי, והפכה אותם לשתיינים, חוזרים בתשובה, חולים, דיכאוניים, רוצחים, משוררי חידלון וכהנה וכהנה. גם דמות הסופר המקורי נקראה לתיקון, וגם דמות אלוהים מופיעה בספר, כתינוק. כפי שניתן לפרש את היצירה, הסופרת עשתה שימוש בגיבורי הסדרה, נערים ערכיים, ציוניים ונועזים, לצורך ביקורת האתוס הציוני. טענות הסופרת היו שתיים: הדמויות אינן ראויות להגנה, ולחילופין, קמה לה הגנת שימוש הוגן, כיצירה שנועדה לביקורת. לעניין זה היו שני מהלכים. בדיון הראשון לא הוגשו סיכומי הנתבעת, ובשל עניין טכני זה נפסק כי שיווק הספר ייאסר, וכי כל העותקים שהופצו יאספו וייגרסו (!). החלטה זו בוטלה, ובדיון שנערך לאחר מכן, נהפכה החלטה זו, ונקבע כי זכות היוצרים לא הופרה כלל. בין היתר, קבע בית המשפט כי כדי שדמות ספרותית תזכה להגנה, עליה להיות מקורית ומפותחת במידה המאפשרת זיהויה וכי תנאי זה מתקיים כאשר ניתן לצפות את מעשיה ותגובותיה של הדמות בתחום  הרלוונטי ליצירה. גיבורי חסמב"ה, לדעת בית המשפט עונים על הדרישות הנ"ל, והינם מפותחים מאופיינים היטב וניתנים לזיהוי. עם זאת קבע בית המשפט כי הדמויות לא הועתקו, אלא "...האפרתי לא העתיקה את דמויות חסמבה אלא עיצבה דמויות שונות תכלית השינוי מדמויות חסמבה, וקראה להן שמות כשמות אשר קרא הסופר מוסינזון לגיבורי סדרת חסמבה. אין כאן העתקה, גם לא העתקה בשינוי, כי אם עיצוב מחדש של דמויות גיבורי סידרת חסמבה". יתירה מזאת, בית המשפט קובע כי גם אם הייתה העתקה, הריהי מוגנת תחת חריג "טיפול הוגן". בבחינת הייחוס למטרות השימוש ההוגן מסיק בית המשפט כי מדובר בפרודיה, על פי אופי ההלעגה על נערי חסמב"ה בסיפור, וכן מוסיף:

"...החשש שהתרת העתקה למטרת ביקורת יצירה בדרך של פרודיה דוגמת ספרה של האפרתי תגרום ליוצרים להימנע מפרסום יצירותיהם נראה לי דחוק ביותר, ואינו שקול כנגד הצרת חופש הביטוי של מבקרי היצירה”.

טכנית, בית המשפט עושה "קיצור דרך" בהליכי הדיון, וגם כאן ניכר הפרגמטיזם, כביכול. עם זאת, פסק דין זה מעלה שאלות עיוניות מטרידות: האפרתי, כנתבעת, עוברת את המבחן הראשון, מבחן המטרות, בהצלחה, ויצירתה מוגדרת כפרודיה. עם זאת, הקושיה הראשונה העולה מקביעה זו, היא לשם מה היה צורך להגדיר את היצירה כפרודיה, כאשר בית המשפט בעצמו קבע קודם לכן, כי "אין כאן העתקה, גם לא העתקה בשינוי" אלא ב"עיצוב מחדש" וב"דמויות שונות תכלית השינוי"? התשובה נמצאת באמירת השופט זפט "שמא טעיתי במסקנתי בשאלת העתקת הדמויות...". ואם מצא בית המשפט לנכון לדון בשאלת השימוש ההוגן, מה באשר לארבעת מבחני ההוגנות שעוצבו בעניין גבע? בית המשפט לא דן בהם כלל, ואם כך הדבר, מדוע יובאה הלכה שלמה מן הדין האמריקאי על ידי בית המשפט העליון, ובתי המשפט דלמטא אינם עושים שימוש בה, בעת מבחן, תרתי משמע? עניין האפרתי יכול היה לשמש מקרה בוחן קלאסי להלכה זו.

בשולי הדברים, דומה כי יש צורך לאזכר סוגיה רלבנטית נוספת, שהשתרכה כסרח עודף בשולי פסק הדין, אך יכולה הייתה לשמש כר לפיתוח משפטי נאות. לטענת התובעת בדבר זילות כבודו של הסופר המקורי, יגאל מוסינזון (בפרודיה, הסופר כונה "אידיוט", "סופר כושל") ולשפה הגסה בה השתמשה הסופרת, הגיב בית המשפט בהתעלמות, ובעצם דחה את טענת התובעת בדבר פגיעה בזכות המוסרית של הסופר. כזכור, זכות זאת קובעת, בין היתר כי מחבר זכאי שלא ייעשה ביצירתו כל סילוף, פגימה או שינוי אחר, או כל פעולה שיש בה משום הפחתת ערך ביחס לאותה יצירה, העלולה לפגוע בכבודו או בשמו של מחברה. והנה, כל אלה אכן נעשו גם נעשו ביחס לדמותו של סופר היצירה המקורי. ברם, בית המשפט לא נכנס לעובי הקורה, והתייחס רק לעניין השפה "הגסה", ונימוקו "... היצירה הינה יצירתה של האפרתי ולא יצירתו של יגאל מוסינזון, וחופש הביטוי מגן על האפרתי מפני התערבותה של התובעת בתכני ובסגנון יצירת האפרתי".

הערת סיום: בכל הכבוד הראוי לבית המשפט, אין פסק דין זה מהווה מלאכת מחשבת משפטית, בכל הנוגע לסוגיית שימוש הוגן. רב הסתום בו על הנגלה, ויש רק לתמוה על שלא הוגש ערעור.

מסקנות וסיכום

טענת ההגנה "שימוש הוגן" היא טכניקה שנוצרה בדין, המאפשרת שימוש ביצירת היוצר ללא צורך בהרשאתו או בתמורה. הלכה למעשה, בדיקת טענת שימוש הוגן בכל הנוגע לשימוש ביצירה לצורך פרודיה, מעלה את המסקנה, כי לאחר עיון בספרות המקצועית ובפסקי דין רבים, הוא עמימות, חוסר ודאות והיעדר סטנדרט.

המכשול הראשון העומד בפני עניין זה הינו סיווג היצירה. כעולה מפסקי הדין, בית המשפט מתקשה לעשות את ההבחנות הרצויות, ולדידו ביקורת, סטירה ופרודיה (וגם בורלסקה) – כולן משמשות בערבוביה וללא הבחנה. הנחת היסוד בדבר ”חזקת ידיעה השיפוטית" אינה מסייעת לסיווג הרצוי: אם קריאת ספרות (פרוזה) הינה חוויה סובייקטיבית שווה לכל נפש, הרי שסיווגה המקצועי הוא תורה מורכבת ועניין לחוקרי ספרות.

המכשול השני העומד בפנינו הוא רשימת המבחנים לקביעת הוגנות השימוש. החוק החדש הטמיע את רשימת המבחנים שבמשפט האמריקאי, בשינויים קלים, ודומה, לכאורה, כי מלאכת בית המשפט נעשתה קלה יותר. רשימת המבחנים בחוק החדש (כרשימת המטרות המותרות)  אינה סגורה, והחוק מורה להשתמש בה "בין השאר" בעת הבחינה. בפועל, בית המשפט משתמש במבחנים תוך התאמתם לכל מקרה ומקרה.

עם זאת, בתי המשפט משכילים לאבחן את כשל השוק, לפיו סיכויי המפר לקבל את אישור בעל היצירה נמוכים ביותר, או למצער, כרוכים בעלות אסטרונומית (ובצדק, כי איזה יוצר יסכים שיעשו פרודיה על יצירה שהוא טרח עליה, ילעיגוה, יגחיכוה, ויפגעו בו אישית?).

אם לא רב לנו במבחנים בעיתיים, דומה כי ככל שטבעה של הפרודיה גס, בוטה ו"מלוכלך", כן ישתמש בית המשפט בגישה, שהיא בעצם מבחן סמוי נוסף (נקרא לו בשם "מבחן המוסריות").

המכשול השלישי נוגע לגישת החוק, הפסיקה ובית המשפט, כלפי היוצר המקורי: ליוצר זכות קניינית, אולם החוק מתיר להשתמש בקניינו, ללא רשות וללא תמורה, תוך הגדרת ערכים חשובים יותר מזכותו הקניינית (חופש הביטוי, חופש הביקורת, קידום הידע האנושי); ליוצר זכות מוסרית, אולם מתעלמים ממנה (ראה עניין האפרתי) מבחני החוק והפסיקה, שנועדו להגן על זכותו, אינם עומדים במבחן העקביות, הקוהרנטיות, הודאות (ולעתים, לא מפעילים אותם כלל!).

במאמרם של  ג. פרחומובסקי וק. גולדמן מוצג פתרון למצב זה, שלדידי, יש בו לתרום לשינוי ההתייחסות. הפתרון נושא אופי  "כמותי": לפי פתרון זה יקבעו אמות מידה המודדות רמות מינימליות של "חומרים", שמעתיק יוכל לנטול מן היצירה המקורית;   אם לא חרג מגבולות אמות המידה שנקבעו, יחשבו לו כ -   Safe Harbors, ויהיה חסין מפני תביעה בגין הפרת זכות יוצרים. ( לשון אחר, מבחן כמותי, מספרי, בר מדידה, לא מופשט, לא חשוף לפרשנויות יתר.

עם זאת, עולות מספר שאלות בנדון:

 

ראשית, סף או רף?  סף קבוע וסופי,  או רף קפיצה?

אמות המידה הכמותיות המוצעות יוצרות סף קבוע של שימוש לפי דין, שאינו כפוף לשום מבחן אחר מלבד המבחן הכמותי. יש להניח בוודאות, שסף זה ינוצל ואף ישמש רף קפיצה ונקודת מוצא לחריגות נוספות.

שנית, תועלת לציבור או תועלת ליוצר?

האם היקף הנטילה שנקבע אכן משרת את המטרה? לשון אחר, האם יש כאן מענה להצדקות הניתנות לשימוש הוגן, והאם אכן יביא תועלת למידע הכללי, לביצורו של חופש הביטוי וכדומה? הרף שנקבע הינו מינימליסטי, במובהק, האם די בו? האם הוא אפקטיבי ליצירתיות חדשה? גם אם נניח הנחה קיצונית, שלא תהיינה חריגות ממנו, האם הציבור יפיק תועלת מאי חריגה זו?  (לגבי היוצר המקורי שאלה זו מתייתרת, מן הסתם...)

שלישית, מיטת סדום סבירה?

המדדים המספריים מכניסים את המעתיק הפוטנציאלי למיטת סדום צרה, שחריגות ממנה צפויות, כאמור. מכאן, כיצד נתמודד עם החריגות הצפויות? האם מדובר באמות מידה קוגנטיות, או שמדובר באמות מידה שהחריגות מהן תימדדנה לאור מבחני סבירות ותום לב, דבר שיחזיר את כל הבעיה לנקודת המוצא?

האם המודל המוצע יקדם את נושא שימוש הוגן, ו"יוציא את הערמונים מן האש"? ימים יגידו.


לפסקי הדין המוזכרים במאמר:

ע"א 4534/02 רשת שוקן   נ'   הרציקוביץ' . פ"ד נח(3), 558 ,עמ' 567-568 (2004  

ת"א (תל-אביב-יפו) 2313/00 צימרמן נ' ידיעות תקשורת בע"מ . תק-מח  05(1), 3898 ,עמ' 3914 (2005)            

ע"א 9462/04  מורדוב נ' ידיעות אחרונות בע"מ תק-על  05(4), 3500 ,עמ' 3506 (2005)  

פסק הדין א 8301/99 (י-ם) קדושי נ' רשות השידור ולפיד (לא פורסם), 2005

רע"א 2687/92 דודו גבע נ' חברת וולט דיסני
ע"א 8393/96 - מפעל הפיס  נ' THE ROY EXPORT ESTABLISHMENT . פ"ד נד(1), 577   (1998)

ת"א (ת.א) 1437/02 מוסינזון נ' האפרתי דינים מחוזי לג(8)  717 (2003).

*עו"ד ישראל חיון, בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר-אילן, עוסק בתחום המשפט האזרחי-מסחרי, והינו בעל רקע מקצועי ונסיון רב בענפי הבנקאות והביטוח.

** כל המוצג במאמר זה הינו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות יעוץ ו/או חוות דעת משפטית כלשהי. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.

החוק אינו מגדיר "ביקורת" מהי, ומותיר את הפרשנות לבית המשפט. להלן ההגדרה במילון אבן-שושן, בערך "בקרת": 1. בדיקה ובחינה 2. הערכה ונתוח של דברים מתוך נקודות ראות שונות 3. הערכה שלילית מתוך ראית חולשות ופגמים.

אברהם אבן שושן המלון העברי המרוכז  מהדורה מורחבת ומעדכנת (1988) 

ע"א 7/79 - הוצאת ספרים "החיים" נ' רשות השידור . פ"ד לה(2), 365 ,עמ' 368-369 (1981)

ע"א 4534/02 רשת שוקן   נ'   הרציקוביץ' . פ"ד נח(3), 558 ,עמ' 567-568 (2004)

"מבחינה פרשנית, המשקל של חופש הביטוי מתחזק כאשר עסקינן בביטוי כגון ביקורת, סאטירה, פרודיה, טור דעות, שמטרתו בעיקר לעורר ויכוח ציבורי, אך הוא חף מיומרה להציג אמת עובדתית. כאשר מדובר בהבעת דעה מסוג זה, הגבלת חופש הביטוי פוגעת בצורה קשה בקיומו של "שוק רעיונות" חופשי, בצורך להגשמה עצמית ובלב ליבו של השיח הדמוקרטי. סאטירה, לשם הדוגמא, בהיותה צורת ביטוי בוטה ועוקצנית, נועדה לעורר פרובוקציה, להתריס ולעיתים אף להתסיס על מנת ליצור דיון ציבורי."

ת"א (תל-אביב-יפו) 2313/00 צימרמן נ' ידיעות תקשורת בע"מ . תק-מח  05(1), 3898 ,עמ' 3914 (2005)

"...התרשמתי כי התובע משמיע התבטאויות קיצוניות ופרובוקטיביות במתכוון ובאופן שיטתי, בין במדיה הכתובה ובין במדיה המשודרת, ומבקש לעורר ולעודד פולמוס ציבורי בסוגיות שהוא מייחס להן חשיבות. בכך כשלעצמו אין כל פסול, נהפוך הוא: חופש ביטוי המאפשר לאדם להתבטא ולהשמיע גם עמדות קשות, כאלה הנוגעות בעצבים החשופים של החברה, הוא אחד היסודות החשובים של חברה דמוקרטית, והוא אף היסוד המאפשר קיומו של דיון פתוח ומפרה."

ע"א 9462/04  מורדוב נ' ידיעות אחרונות בע"מ תק-על  05(4), 3500 ,עמ' 3506 (2005)

ראה עוד בעניין זה את פסק הדין א 8301/99 (י-ם) קדושי נ' רשות השידור ולפיד (לא פורסם), 2005.

בג"צ 606/93 קידום יזמות ומו"לות (1981) נ' רשות השידור . פ"ד מח(2),1, עמ' 17-18 (1993). אמנם, בית המשפט דן בסוגיית ביטוי מסחרי, אך נהיר שתובנות רהוטות וחדות אלה נוגעות לכל תחום המשפט.

" חברה דמוקרטית - שסובלנות לדעות מתנגדות היא ממאפייניה - מניחה ומתירה פגיעה ברגשות עד לגבול מסוים, שהרי ביטויים הערבים לאוזני הכול אינם זקוקים להגנה ... פגיעה המספקת להגבלת חופש הביטוי חייבת להיות פגיעה קשה ומשמעותית ... עוצמה זו נדרשת גם בפגיעה על-ידי ביטוי מסחרי".

N.Y. Times v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964) (התייחסותי נוגעת במיוחד לדברי השופט ברנן בפסק הדין)

ס' 46(2) לחוק זכות יוצרים התשס"ח – 2007: "כי לא יוטל פגם ביצירתו ולא ייעשה בה שינוי או סילוף צורה אחר, וכן כי לא תיעשה פעולה פוגענית ביחס לאותה יצירה, והכל אם יש באלו מהם כדי לפגוע בכבודו או בשמו של היוצר"

ס' 15(6) לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה 1965. ככלל, בעת הגנת הביקורת בבית המשפט תילקח בחשבון העובדה שאופי הביקורת, ככל שהוא מתבטא בפרודיה או סאטירה, סביר שיהיה מלווה בלשון ציורית, שנונה, בוטה, חדה, גסה ובהגזמה רבתי. בית המשפט יבחן האם האדם הסביר מבין כי הדברים נעשו בהומור וכי נעשו במסגרת הבעת דעה. אם התשובה תהיה חיובית, תחול הגנת הביקורת.

ענת שקולניקוב "מות הברווז – פרודיה וסטירה בדיני זכויות יוצרים" המשפט ה 235, 243 (2001).

  יעל רנן "לשמוע את רחש הגלים : ה'הזרה' החייאתה של קליפת המציאות ביצירה הספרותית", 'סימן קריאה' מס' 2 ע' 341-363 (1972)

רע"א 2687/92 דודו גבע נ' חברת וולט דיסני.

מזלו של גבע היה, שחלפו למעלה מ70 שנה מאז מותו של הסופר האמריקאי הדגול, הרמן מלוויל, יוצר היצירה "מובי דיק".

אלמלא כן, היה אנוס להתמודד, מן הסתם, בחזית נוספת של פגיעה בזכות יוצרים.

Walt Disney Prod. V. Air Pirates, 581 F. 2d. 751(9th Cir 1978

ע"א 8393/96 - מפעל הפיס  נ' THE ROY EXPORT ESTABLISHMENT . פ"ד נד(1), 577   (1998)

ראה לעיל, הערה 78, עמ. 589-590. "המסקנה היא שיש לראות ביצירה הקולנועית יחידה שלימה אחת, שהיא יצירה דרמטית העומדת בפני עצמה וראויה להגנה בתור שכזאת, מבלי לגרוע מן ההגנה על יצירות המשנה המרכיבות אותה".

ת"א (ת.א) 1437/02 מוסינזון נ' האפרתי דינים מחוזי לג(8)  717 (2003).

שפרה האפרתי לא תשווה  הוצאת תמוז (2002). כבוד השופט זפט שוגה (פרוידיאנית?) בשם הספר וקורא לו "לא שווה".

ראה בפרק העובדות בפסק הדין את תיאורו של כבוד השופט זפט: "בספר המפר מתוארים בני החבורה לעת זקנתם. ירון הינו גבר מזדקן בעל נטייה לטיפה המרה עם נטיות הומוסקסואליות. תמר אישה מבוגרת ועשירה ששערה נשר המנהלת בית אבות מצליח, הייתה נשואה לירחמיאל, והתגרשה ממנו לאחר שזה חזר בתשובה. אהוד הינו גבר מבוגר שהתעשר וירד מנכסיו, לקה בשבץ ורותק לצמיתות לכסא גלגלים. מנשה מתואר בספר כאדם דכאוני העוסק בכתיבת שירה מזרחית, הממתין לחילוץ מאי בודד אליו נסחפה ספינתו ממנה נהג לשדר את שיריו.עוזי מתואר בספר בדמות של אדם מזדקן, משמין, הסובל מנכות רגשית, שניהל רומן עם שולמית ונטש אותה, ומגדל לבדו  ילד לאחר שגרם לדריסת אמו. שלומית מתוארת בספר כרוצחת סדרתית שריצתה בכלא מאסר של 22 שנה. שלומית מאתרת ומחסלת את האיש שהביא לחשיפתה בבית האבות המנוהל על ידי תמר.  לבד מהדמויות הללו מופיעה בספר גם דמותו של הסופר יגאל מוסינזון, כמי שנפטר וכניסתו לגן עדן עוכבה על ידי היושב במרומים עד לתיקון דרכיו ושיפור מצבם של בני חבורת חסמבה". 

המידע המוצג במאמר זה הוא מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/ או חוות דעת משפטית. המחבר/ת ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.

גולשים בסלולרי? לשירות מיידי מעורך דין הורידו את Get Lawyer
אתר המשפט הישראלי "פסקדין"

חוקים קשורים

שאל את המשפטן
יעוץ אישי שלח את שאלתך ועורך דין יחזור אליך
* *   
   *
קוד אבטחה
הקש קוד אבטחה*
 


תגובות

הוסף תגובה
אין תגובות
שירותים משפטיים





חיפוש עורך דין לפי עיר :
ערים נוספות
ערים נוספות
ערים נוספות
ערים נוספות
ערים נוספות
ערים נוספות











כתבות נוספות

כל הזכויות שמורות לפסקדין - אתר המשפט הישראלי
הוקם ע"י מערכות מודרניות בע"מ