ועדה מקומית לתכנון חדרה נ' גבאי ואח'

לפני בקשה לביטול כתב האישום מטעמים של הגנה מן הצדק – אכיפה בררנית.

רקע

1. בתאריך 5.1.20 הוגש כנגד הנאשמים כתב אישום המייחס להם עבירות של בניה ללא היתר ושימוש במקרקעין הטעונים היתר, ללא היתר, לפי סעיפים 204 ו- 208 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 בנוסחו לפי תיקון מס' 116 ולפי סעיף 243 (א)– (ז) לאחר התיקון

   ( להלן: "חוק התכנון והבנייה).

    

2. בכתב האישום הנושא שני אישומים, נטען כי במהלך חודש יוני 2018 או בסמוך לכך, בביתם שברח' השרון 15 בגבעת אולגה בחדרה, גוש 10570 חלקה 274 (להלן: "הנכס"), סגרו הנאשמים מרפסת שמש בשטח של כ- 3 מ"ר ובנוסף לכך בנו תוספת בשטח של כ-35 מ"ר בחזית הדרומית מזרחית, ללא היתר (להלן: "המבנים"). באישום השני נטען כי החל מחודש ספטמבר 2018 או בסמוך לכך, עושים הנאשמים שימוש אסור במבנים.

    

3. בפתח ישיבת ההקראה שהתקיימה בפני ביום 6.7.21, העלה ב"כ הנאשמים טענה מקדמית של הגנה מן הצדק – אכיפה בררנית, אשר לשיטתו מצדיקה את ביטול כתב האישום.

    

    

   נימוקי הבקשה וטענות ב"כ הנאשמים

    

4. טענות ב"כ הנאשמים הועלו בפני הן בפתח ישיבת ההקראה כאמור והן בכתב לאחר מכן.

    

5. טענתו העיקרית של ב"כ הנאשמים היא כי בהחלטתה להגיש את כתב האישום דנן, נקטה המאשימה באכיפה בררנית, ולו מחמת הימנעותה לעשות כן בעניינה של שכנתם המתגוררת בחלק התחתון של הבית המשותף בו הם מתגוררים, אותה שכנה שבעקבות שהתלוננה נגדם ואשר היא בעצמה הקימה מבנה הפולש לשטחם, ללא היתר, כשהמבנה שהוקם על ידם נבנה למעשה מעל לבניה האסורה שהוקמה על ידה (ר' מכתבה של ב"כ המאשימה מיום 7.12.20 בדבר הודעה שנשלחה לנאשם עוד ביום 13.11.19 ולפיה תלונתו כנגד השכנה אינה מצדיקה חקירה בעניינה – ר' נ/1). בעשותה כן ובהחלטתה להתייחס אל הבניה שבוצעה על ידי השכנה כאל "בניה ישנה", "בחרה המאשימה צד לטובת השכנה" ו"שימשה לה כסניגורית".

    

6. בהקשר זה הוסיף ב"כ הנאשמים וציין כי בין הצדדים תלוי ועומד הליך משפטי הדדי - תביעת השכנה ותביעה שכנגד (ת"א 54231-09-19 הנדון בימים אלה בפני כב' השופטת ביטון אונגר) וכי במהלך החודשים ספטמבר ואוקטובר 2019 הוגשו מטעמם גם תלונות הדדיות למשטרה. מצב דברים זה שבו בחרה המאשימה להעמיד לדין את האחד ולהיות סלחנית כלפי האחרת, עולה כדי אכיפה בררנית פסולה (ר' תו"ב 72280-07-18 ועדה מקומית לתכנון ובניה רמת גן נ' דוד יעקב שעניינו בבניין משותף בו הוגש כתב אישום כנגד חלק מדיירי הבית ולא כנגד כולם).

    

    

   עמדת המאשימה

    

7. בהתייחסותה לטענות ב"כ הנאשמים, הפנתה ב"כ המאשימה אל המכתב ששלחה לנאשם 1 ביום 13.11.19, בו הודיעה לו על החלטתה שלא לפתוח בחקירה כנגד השכנה וגם העמידה אותו על זכותו להגיש ערר על אותה החלטה, זכות שהוא עצמו נמנע מלממשה (ר' המכתב ת/1 ואישור מסירה שחזר עם ההערה "לא נדרש" – ת/2).

8. את החלטתה להמנע מחקירת השכנה הסבירה המאשימה בכך שהבניה שבוצעה על ידה היא בניה ישנה המופיעה בתצ"א משנת 2013 ובאישור הפרקליטות לכך (ר' התצ"א – ת/4 והתכתבות עם הפרקליטות–ת/3). זאת, על רקע המדיניות הקובעת כי כך יש לנהוג כשמדובר בבניה שהתיישנה ובשימוש אסור שהוא תואם ייעוד – במקרה זה מגורים.

    

9. לגופו של עניין טענה ב"כ המאשימה כי דין בקשת הנאשמים להידחות, שכן הם לא הניחו תשתית ראייתית מספיקה להוכחת טענתם בדבר נקיטת אכיפה בררנית מצדה כלפיהם (ר' רע"פ 302-17 הלנה שרעבי נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה טבריה), ובהקשר זה חזרה וטענה כי נסיבות הבניה בשני המקרים שונות הן, שכן בעוד הבנייה שבוצעה על ידי הנאשמים חדשה היא, אזי במקרה של השכנה מדובר בבניה שהתיישנה זה מכבר.

    

   דיון והכרעה

    

10. הגנה מן הצדק – כללי

     

    סעיף 149 (10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] תשמ"ב- 1982 מאפשר ביטול כתב אישום מקום בו הגשתו או ניהול ההליך הפלילי הנוגע אליו עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית. ככלל, טענה לביטול כתב האישום מכח דוקטרינת ההגנה מן הצדק תתקבל אך במקרים חריגים בהם התנהלות הרשות היא כה נפסדת, עד כי לא ניתן לנהל את ההליך הפלילי בצורה הוגנת.

     

    בהקשר זה יש לזכור כי תכליתה של טענת ההגנה מן הצדק אינה לענוש את התביעה על

    מחדליה: "...מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון

    עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים. ואולם לרוב (אם כי לא תמיד) תיוחס הפגיעה בצדקתו ובהגינותו של ההליך הפלילי להתנהגות נפסדת של הרשויות, ובמקרים כאלה אכן מוטל על בית המשפט לבקר את מהלכיהן. ברם לא כל מעשה נפסד שעשו הרשויות החוקרת או המאשימה או רשות מעורבת אחרת יצדיק את המסקנה שדין האישום להתבטל מטעמי הגנה מן הצדק בין מפני שבאיזון בין האינטרסים הציבוריים המתנגשים גובר העניין שבקיום המשפט, ובין (וזה כמדומה המצב השכיח) מפני שבידי בית-המשפט מצויים כלים אחרים לטיפול בנפסדות מהלכיהן של הרשויות. ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר..."(ע"פ 4855/02 מ"י נ' ד"ר איתמר בורוביץ [פורסם בנבו] ).

     

    ההכרעה בבקשה לביטול כתב אישום מטעמים של הגנה מן הצדק מבוססת על מבחן "משולש" המחייב את –

    (1) זיהוי הפגמים שנפלו בהליך ועצמתם, ללא קשר לשאלת אשמתו או חפותו של הנאשם בעבירות המיוחסות לו

    (2) בחינת השאלה האם המשך קיום ההליך עלול להביא לפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, ואם כן –

    (3) האם לא ניתן לרפא את הפגם באמצעים מתונים יותר מביטול כתב האישום.

     

11. בכל הנוגע לאכיפה בררנית נפסק כי:

    "אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה

    לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת

    מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא. דוגמא

    מובהקת לאכיפה בררנית היא בדרך כלל, החלטה לאכוף חוק כנגד

    פלוני ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני, על בסיס שיקולים של דת,

    לאום או מין, או מתוך יחס של עוינות אישית או יריבות פוליטית

    כלפי פלוני. די בכך ששיקול כזה, גם אינו שיקול יחיד, הוא השיקול

    המכריע (דומיננטי) בקבלת החלטה לאכוף את החוק. אכיפה כזאת

    נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני החוק במובן הבסיסי

    של עקרון זה. היא הרסנית מבחינת שלטון החוק; היא מקוממת

    מבחינת הצדק; היא מסכנת את מערכת המשפט"

    (ר' בג"צ 6369/96 זקין נ' ראש עירית באר שבע (1999).

     

    עוד נפסק כי נטל ההוכחה של טענה בדבר אכיפה בררנית, חל על הנאשם:

    "רשות מינהלית המבקשת לאכוף את החוק נהנית, כמו כל רשות מינהלית,

       מחזקת החוקיות. מי שמעלה נגד החלטת הרשות טענה של אכיפה בררנית,

       ולכן הוא מבקש לפסול את ההחלטה, עליו הנטל להפריך חזקה זו" (שם).

     

    על פי ההלכה הפסוקה, על מנת להכריע בבקשה לביטול כתב אישום בשל אכיפה בררנית, על בית המשפט לבחון את אופן התנהלותה של המאשימה כלפי מי הנחשבים "שווים" בנתוניהם הרלבנטיים לנאשם המעלה את הבקשה:

     

    "...אכיפת הדין נגד אדם אחד והימנעות מאכיפתו נגד אחרים – כאשר מדובר 

    במקרים דומים – היא אכיפה בררנית (selective enforcement).

    אכיפה בררנית יכולה לקבל ביטוי באחד משני מופעים: הראשון, החלטה

    להעמיד לדין רק חלק מן המעורבים בפרשה נדונה; השני, החלטה להעמיד

    לדין בשעה שבפרשות אחרות שעניינן דומה לא הוגשו כתבי אישום. [...].

    כך או כך, המשותף לשני פניה של הטענה הוא כי סמכות האכיפה הופעלה

    נגד אחד ולא נגד אחרים, ללא כל טעם טוב להבחנה ביניהם..."

    (ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פולדי פרץ).

     

    על הטוען לאכיפה בררנית להראות, אם כן, כי:

    • עניינם של האחרים דומה לעניינו מבחינה עובדתית, באופן המצדיק התייחסות מקבילה, דהיינו הגשת כתב אישום דומה גם נגדו ("קבוצת שוויון").

    • אי נקיטת הליכים דומים כנגד האחרים מהווה אכיפה בררנית פסולה, להבדיל מ"מצבים רגילים ולגיטימיים של אכיפה חלקית מטעמים של מגבלת משאבים וסדרי עדיפויות" (ר' ע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל).

      • ככל שהצליח לעמוד בשני השלבים דלעיל – לשכנע כי מדובר במצב המחייב את ביטול כתב האישום או זיכוי הנאשם, ולא די בריפוי הפגם באמצעים מתונים ומידתיים יותר כגון התחשבות בעונש (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ').

         

         

12. מן הכלל אל הפרט

     

    לאחר שנדרשתי לטענות הצדדים, לראיות שהונחו בפני עד כה ולהוראות החוק וההלכה הפסוקה, אני סבורה כי אופן התנהלות המאשימה במקרה זה לקה בנקיטת אכיפה בררנית מסוימת כלפי הנאשמים, אך בשלב זה אין בידי לקבוע כי הדבר נעשה באופן המחייב את ביטול כתב האישום שהוגש נגדם.

     

    ואלה טעמי:

     

    • ב"כ המאשימה חזרה וטענה הן בפני והן בפני הפרקליטות שאליה פנתה בשעתה לצורך קבלת הנחיות, שמן התצ"א המצוי ברשותה עולה כי המבנה שהוקם על ידי השכנה ישן, ונכון לשנת 2013 כבר היה קיים. דא עקא, שהתצ"א שהוגשה לעיוני (ת/4) אינה נושאת תאריך כלשהו ואת הטענה הזו המתבססת על מזכר שכתב מפקח הבניה בר בן בנימין ביום 31.8.21, יהא על המאשימה להוכיח כנדרש בבוא העת. 

       

    • אף אם אניח לטובת המאשימה כי המבנה שהוקם על ידי השכנה הוא מבנה ישן יחסית שהוקם לפני שנת 2013 ולכן בשנת 2020 (עת הוגש כתב האישום כנגד הנאשמים) לא ניתן היה להעמידה לדין בגין עבירה של בניה ללא היתר מחמת התיישנות,  אני סבורה כי בנסיבותיו של מקרה זה בו מדובר בבית משותף ששני הדיירים המתגוררים בו ביצעו עבירות של בניה ללא היתר – האחת כ- 5 שנים לפחות לפני האחר, היה על המאשימה לסטות ממדיניות ההעמדה לדין בה היא נוקטת בדרך כלל, קרי בהימנעות מהעמדתו לדין של מי שעושה במבנה שימוש למגורים בהתאם לייעוד הקרקע, ולבקש את אישורה של הפרקליטות להעמדת השכנה לדין בכל זאת, מטעמים של עשיית צדק או לפחות לשם מראית פני הצדק.

      תחת זאת, הבהירה המאשימה בפניותיה אל הפרקליטות כי היא סבורה שאין מקום לעשות כן.

       

       

    • פניית ב"כ המאשימה אל הפרקליטות היתה לקונית מדי לטעמי, מלכתחילה, נסיבות המקרה לא פורטו בה כנדרש, וכל שצויין בה היה ש"המתלונן הוא עובד עירייה אר בעניינו הוגשו מספר תלונות על ידי החשודה ... ולכן נראה כי השניים מנהלים מלחמת כוחות". זאת ועוד, תשובת נציגת הפרקליטות לאותה פניה נראית על פניה כשגויה, שכן נכתב בה : "איזו הצדקה יש לנקוט בהליכים נגד בניה תואמת תכנית שלפי הראיות קיימת כבר מעל 20 שנים?". ראיות שכאלה לא מצאתי בחומר שהונח בפני ואף המאשימה עצמה טוענת – נכון לשלב זה, כי הראיות שיש בידיה מלמדות על כך שהמבנה הוקם על ידי השכנה היה קיים בשנת 2013... דהיינו כ- 6 שנים בלבד קודם לכן.  

       

    • ואם לא די בכך, אזי בהמשך התכתבותה עם הפרקליטות מיום 13.11.19,ציינה ב"כ המאשימה כי: "לפי הנחיות הפרקליטות כדי לבצע אכיפה בבניה שהתיישנה ותואמת היתר צריך אישור שלכם. היו מקרים שעמית אישר והיו מקרים שלא" (הדגשה שלי – ר.ס.מ). הווה אומר, אין מדובר בגזירת גורל הקובעת כי לא מעמידים לדין את מי שמשתמש בבניה אסורה שהתיישנה, תהיינה נסיבות המקרה אשר תהיינה, אלא עסקינן בתחום שיש בו שיקול דעת של הגורם המוסמך ויש להפעילו.

       

       

       

       

       

       

13. מפני כל אלה, דעתי היא כי מדובר במקרה שננקטה בו אכיפה בררנית מסוימת.

    עם זאת, מאחר שהבניה שבוצעה על ידי הנאשמים חדשה היא ולא התיישנה, כך

    שהאינטרס ציבורי מצדיק את העמדתם לדין בגינה, סברתי כי לא יהא זה נכון

    להורות על ביטול כתב האישום שהוגש נגדם וכי בשלב זה לפחות, נראה כי מדובר במקרה שבו ניתן יהיה לרפא את הפגם באמצעים מתונים יותר, בבוא העת.

     

    בשולי הדברים אעיר כי לטעמי, טוב תעשה המאשימה אם תשקול מחדש את עמדתה בעניין העמדת השכנה לדין בגין עבירת השימוש האסור שהיא עבירה נמשכת.

     

     

    תשובת הנאשמים לכתב האישום תינתן ביום 14.12.21 בשעה 08:45.

     

    המזכירות תמציא ההחלטה לצדדים ותעדכן את יומני.

     

    ניתנה היום, ג' כסלו תשפ"ב, 07 נובמבר 2021, בהעדר הצדדים.