אהרון ישראל נ' דואיב ואח'

מבוא

1. לפני תביעה ותביעה שכנגד שעניינן התקשרות בין התובע והנתבע שכנגד (להלן: התובע) לבין הנתבעים והתובעים שכנגד 1-2 (להלן: הנתבעים ובנפרד: הנתבע ו-הנתבעת) למכירת מגרשים מס' 165 א' ו-ב' בישוב אדם (להלן: המגרשים).

2. על פי ההסכם, שנחתם ב- 13.11.14 (להלן: הסכם המכר) מכר התובע לנתבעים את המגרשים תמורת סכום של 1,400,000 ₪. במועד החתימה על הסכם המכר שילמו הנתבעים סכום של 140,000 ₪.

3. התובע טוען בכתב התביעה, כי הנתבעים לא שילמו את התשלומים הנוספים ולכן התובע הודיע להם על ביטול הסכם המכר. בתביעה, שהוגשה ב- 18.2.15, עתר התובע למתן פסק דין המצהיר על בטלות הסכם המכר וכן ביקש לחייב את הנתבעים בפיצוי המוסכם בגין הפרת הסכם המכר (140,000 ₪).

4. הנתבעים הגישו כתב הגנה וכתב תביעה שכנגד. טענת הנתבעים היא כי התובע הפר את חובת הגילוי המוטלת עליו, וכן הפר את הצהרותיו בהסכם המכר. הפרה זו מקורה בכך שהתובע ביצע חפירה עמוקה במגרש החורגת בכ- 3.5 מטרים מהחפירה המותרת על פי היתר הבנייה שקיבל. הנתבעים טוענים כי בשל כך נמנעו מלשלם לתובע את התשלומים הבאים. בכתב ההגנה ובכתב התביעה שכנגד הסכימו הנתבעים לביטול החוזה ותבעו במקביל פיצוי כספי בסכום של 675,425 ₪ עבור הוצאות שהוציאו ונזקים שנגרמו להם לטענתם.

5. ב- 6.12.15 התקיימה ישיבת קדם משפט, שבמהלכה הודיע בא כוח הנתבעים כי הצדדים על סף הגעה להסדר פשרה. כפי שאפרט להלן, הצדדים אכן ניהלו מגעים שבמהלכם נערך רישום של הסכמתם על פתרון מוסכם למחלוקת. פתרון זה כלל "השלמה" של הנתבעים עם החפירה במגרש, וויתור על טענותיהם כלפי התובע, ונטילת האחריות מצדם לטפל בכך. התובע הסכים להפחית את סכום התמורה ל- 1,300,000 ₪. עוד הוסכם כי העסקה תפוצל כך שמגרש אחד יימכר לנתבעים בסכום של 600,000 ₪, והשני יימכר לתובעים שכנגד 3-4, שהם בנם וכלתם של הנתבעים (שניהם ייקראו יחד להלן בלשון יחיד: אלירן). התובע כתב את הדברים במסמך (להלן אכנה את המסמך בתואר "זכרון דברים", אף שהוא אינו נושא כותרת). הצדדים חלוקים באשר למעמדו המשפטי של זכרון הדברים. הנתבעים רואים בו הסכם מחייב ואילו התובע רואה בו מסמך המתאר מחשבות ורעיונות שלא הגיעו כדי הסכם. מכל מקום, התובע חזר בו מהסכמתו להסדר שנרשם בזכרון הדברים. כתוצאה מכך ביקשו הנתבעים לתקן את כתב התביעה שכנגד בשני היבטים: ההיבט הראשון הוא תביעת הנתבעים לאכיפת זכרון הדברים; ההיבט השני הוא תביעתם לאכיפת הסכם המכר (המקורי) חלף הסכמתם הראשונית לביטולו, אליה הצטרפה תביעה לתשלום פיצוי עבור הנזקים שנגרמו להם, ככל שתביעת האכיפה תתקבל וכן לחלופין תביעת פיצוי ככל שסעד האכיפה לא יינתן.

6. השאלה הראשונה שיש להכריע בה היא האם ההבנות שנכתבו בזכרון הדברים הן הסכם מחייב, והאם זכאים הנתבעים ואלירן לאכוף אותו. ככל שהתשובה לשאלה זו חיובית הרי שמתייתר העיסוק בשאלות האחרות, שכן זכרון הדברים כלל הוראה המסיימת את המחלוקות בין הצדדים עד לשלב שבו הגיעו הצדדים לאותה הסכמה. ככל שהתשובה לשאלה היא שלילית יש לבחון האם הפר התובע את חובת הגילוי המוטלת עליו, וככל שכן מה הן ההשלכות של הפרת חובת הגילוי בכל הנוגע להסכם המכר ולאפשרות לאכיפתו.

7. ישיבת ההוכחות התקיימה ב- 14.6.18, במהלכה נשמעו כל העדים. הצדדים סיכמו את טענותיהם בעל פה ב- 27.6.18 והגיעה העת למתן פסק דין. אציין כי לאחר הגשת הסיכומים התבקשה הגשת פסק דין שניתן בת.א. (ירושלים) 17261-07-13 תמיר כץ נ' אהרן שמואל ניסים (להלן: תביעת השכן). תביעה זו עוסקת בפיצוי שתבע השכן בגין החריגה לתוך שטח המגרש שלו בעת שהתובע ביצע את החפירה במגרשים ובנה קיר תמך וכלל בה גם סעד של השבת המצב לקדמותו. הצדדים התייחסו לשאלה האם יש מקום להגשת פסק הדין בהליך זה. אתייחס לכך בשולי פסק הדין.

8. אף שקביעה בשאלת מעמדו של זכרון הדברים כהסכם מחייב, עשויה לייתר את הדיון בשאלות האחרות, אפתח בסקירת העובדות הנלמדות מן העדויות והמסמכים. כפי שאפרט להלן בסופו של דבר המחלוקת העובדתית היא מצומצמת ובעיקר מתמקדת בשאלה מהו המידע שמסר התובע לנתבע ומה ידע הנתבע על אודות החפירה שביצע התובע במגרש, היותה בניגוד להיתר הבנייה, ועל אודות קיומו של צו הפסקת עבודה שהוציא מוסד התכנון המקומי. שאלה עובדתית נוספת היא באשר לנסיבות ההתקשרות בזכרון הדברים.

   העובדות

9. המחלוקת בין הצדדים בשאלה העובדתית המרכזית היא קוטבית. אפתח בסקירת העדויות ולאחר מכן אפרט את הנלמד מתוך המסמכים.

   עדות התובע

10. התובע כותב בתצהיר העדות הראשית את השתלשלות האירועים מנקודת מבטו. לדבריו נפגש עם הנתבע ב- 18.9.14 אצל ידיד משותף והסביר לו באופן כללי ביותר על המגרשים. ב- 22.9.14 הודיע לו הנתבע כי עשה חלק מהבדיקות הנחוצות וביקש להיפגש עמו במשרדי המועצה כדי לעיין בתיק ולבדוק את ההיתר. ביום המחרת נפגשו התובע והנתבע במשרדי המועצה. התובע מתאר שהנתבע קיבל את כל מה שדרש לבדוק: היתר הבנייה, התכנית להיתר והתכניות הישנות שהוגשו.

11. באותו שלב הוברר שנדרש חידוש להיתר והנתבע ביקש להמתין עד לקבלתו ורק אז לחתום על ההסכם. חידוש היתר הבניה התקבל ב- 5.10.14 ולאחר מכן התבקש עורך הדין מוטי מלכה (שהוא בא כוחם של הנתבעים, להלן: עו"ד מלכה) להכין הסכם והוא אכן העביר טיוטה של הסכם מכר.

12. לדברי התובע העביר לידי עו"ד מלכה את מלוא תיק תביעת השכן, וזאת לבקשת הנתבע. התובע מוסיף כי מאחר ועורך הדין שלמה תוסייה-כהן (להלן: עו"ד תוסייה-כהן) טיפל עבור התובע בתביעת השכן, בחרו לבסוף שני הצדדים, התובע והנתבעים להעביר את הטיפול בהסכם המכר אליו. התובע מוסיף כי סוגיית קיר התמך שנבנה במגרשים תוך חריגה לתוך מגרשו של השכן העסיקה את הנתבע, ועל כן הוא מסר לו את כל הפרטים ביחס לבניית הקיר, והציע לו להגיע לדיון שהיה קבוע בבית המשפט בתביעה זו. הנתבע אכן הגיע לדיון וקיבל את מלוא המידע.

13. הסכם המכר נחתם ב- 13.11.14 תוך שהתובע מסכים לכך שהנתבעים יוכלו להתחיל בבנייה כבר מעת החתימה על הסכם המכר מבלי שישלימו את תשלום מלוא התמורה עבור המגרשים.

14. בתצהירו מבהיר התובע כי מסר לנתבע על "כלל הפרטים הנוגעים למגרשים" טרם החתימה על ההסכם. לדבריו הנתבע החל לעשות "קונצים" החל מ- 1.1.15, והעלה טענות על כך שלא נמסרו לו מסמכים שביקש, עד שנמנע מהעברת התשלום ב- 12.1.15. התובע שלח לנתבעים מכתב המתריע מפני הפרת ההסכם מצדם, והופתע לקבל את מכתבו של בא כוח הנתבעים שטען מאוחר יותר לכך שהחוזה הופר מצדו של התובע, בשל כך שהסתיר מידע.

15. מכאן פנה התובע לתאר את המגעים שהתקיימו ליישוב המחלוקת לאחר הגשת התביעה. התובע מתאר פגישה שהתקיימה ב- 10.11.15. בפגישה השתתפו הנתבע ואלירן והיא התקיימה בבית קפה. לדברי התובע הסכימו טרם הפגישה שזו אינה מחייבת אותם או את התובע לשום דבר עד לחתימה סופית על הסכם מחייב. הוא מספר ש"הנושא לא נסגר בסופו של יום, אך העלינו על הכתב את סיכום הפגישה שקיימנו במטרה לסיים את הנושא בפשרה". כאשר לאחר מכן ב- 13.12.15 נשלחה לתובע טיוטת הסכם חדש אשר מקפחת את זכויותיו באופן קיצוני. התובע הודיע לנתבעים על כך שאינו מסכים לסיים את המחלוקת ועל כך ההליך המשפטי יימשך, מתוך ציפייה שבית המשפט יבטל תוך זמן קצר את ההסכם.

16. בתצהירו המגיב (שכולל בעיקר טיעון משפטי) חזר התובע על כך שבמועד החתימה על הסכם המכר הנתבעים "ידעו כי במגרש בוצעה חפירה שהנה מעבר להיתר שבתוקף, וידעו כי ערכתי תכנית להגשה הכוללת את החפירה המעודכנת והם ידעו היטב כי תכנית זו טרם אושרה ויש לאשרה!" (סעיף 9). הוא תהה כיצד החלו הנתבעים לבנות במגרש מבלי שמודד מטעמם ערך תכניות מדידה והבחין בעומק החפירה והשיב לכך בהסבר שהנתבעים "עטו על המגרש והם עטים עליו גם היום", בשל הפוטנציאל שיש בו – פוטנציאל שנובע מהחפירה שבוצעה על ידי התובע ופרטיה היו ידועים לנתבעים.

17. התובע הוסיף שכל איש מקצוע סביר יכול היה לראות את גובה המגרש ביחס לכביש, מיד כשביקר במגרש. עומק החפירה בא לידי ביטוי בתכניות, בהיטלים ובחתכים שבהיתר. התובע הפנה לצילום של תא ביוב (מיינהול) במגרש שעליו רשומים הגבהים. לטענתו הסיבה האמיתית לטענות הנתבעים היא כי לא אושרה להם הלוואה ובהיעדרו של מימון בנקאי לא היו יכולים לשאת בעלות העסקה.

18. בהתייחסו לניסיונות הפשרה לאחר הגשת התביעה והתביעה שכנגד הצהיר התובע כי נפגש עם הנתבעים לבקשת יו"ר ועד היישוב, מר בבר וענונו (להלן: וענונו). הוא הדגיש כי כבר בפתח ההתנהלות כי הוא עומד על כך שההליכים המשפטיים ימשכו כל עוד לא ייחתם הסכם פשרה בין הצדדים ובמסגרת ההידברות העלה על הכתב אפשרויות לסיום המחלוקת "תוך שאני רושם את רצונות הנתבעים כפי שבאו לידי ביטוי מהנתבע ושני בניו ואת הדברים שחשובים לי". הרישום של הנקודות (הוא "זכרון הדברים") נעשה מבלי שהדבר ביטא הסכמה. את הפגישה הגדיר התובע כ"פגישה באווירה עניינית במסגרתה בקשות ואמירות של הצדדים עלו על הכתב על ידי אולם לא סוכמו והראיה היא שהמסמך לא נחתם ע"י מי מהצדדים" (סעיף 67 לתצהיר המגיב).

19. לדברי התובע הוא תכנן תכניות קונסטרוקציה, לפיהן ניתן לבצע בניה של עמודים עם קורות קשר ללא בניית קירות, באופן שמאפשר את בניית המבנה בגובה מפלס אפס שבהיתר המקורי, וזאת בעלות נמוכה משמעותית מהצעת המחיר שהנתבעים קיבלו. תכניות אלה נעשו עבור הנתבעים לפנים משורת הדין.

20. מעדותו של התובע בבית המשפט עלה כי הוא מהנדס בניין במקצועו (עמ' 6, ש' 16-17). עוד נלמד כי רכישת המגרשים מומנה על ידי חבריו, וכי הוא חב להשיב להם את הסכום שבו ימכור את המגרשים (עמ' 6, ש' 29).

21. באשר לחפירת המגרש אמר התובע כי זו נעשתה על דעת שותפיו בכדי למקסם את התועלת למגרש (עמ' 7, ש' 31-33). אף שבתצהיר אישר הנתבע כי החפירה נוגדת את היתר הבנייה בעדות בבית המשפט הוא טען כי החפירה תואמת את ההיתר והסביר כי אין איסור לחפור, והוא אינו מחויב בחפירה "בדיוק למה שכתוב בתכנית". הוא הוסיף כי ההיתר אינו מגביל אותו מקצועית וכי אם התנאים שנוצרו בקרקע אינם מתאימים לבנייה הוא יכול לחפור ולמלא לאחר מכן (עמ' 8, ש' 8-18). לאחר מכן שינה מעט התובע את טעמו וטען כי מדובר בחפירה מותרת בשל כך שתאמה את הבקשה להיתר מורחב שהוגשה מאוחר יותר (עמ' 10, ש' 6-7). אלא שכפי שהוברר גם מעדותו מדובר בבקשה שלא אושרה במועד ביצוע החפירות (עמ' 10, ש' 27-29). מתוך חקירתו הנגדית עלה שהוצא על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה צו הפסקת עבודה (עמ' 10, ש' 32-33), וכי התובע לא קיבל אי פעם החלטה המבטלת את צו הפסקת העבודה (עמ' 11, ש' 1-2).

22. בהשיבו לשאלות לעניין הדברים שאמר לנתבעים על החפירה ועל צו הפסקת העבודה הוא אמר שיידע את הנתבעים על כך שהחפירה במגרש עמוקה יותר מהמפלס המאושר, וזאת בעת שנפגשו במגרש עצמו. תשובתו לשאלה האם יידע את הנתבעים על צו ההפסקה שהוצא בשל החפירה הייתה "לא יודע, לא זכור לי. הוא עיין בתיק לבדו" (עמ' 11, ש' 15-21). התובע לא ידע להשיב לשאלה אם סיפר על צו הפסקת העבודה לעו"ד תוסייה-כהן ובלשונו: "לא יודע, נגיד שלא" (עמ' 12, ש' 12). הוא הוסיף כי עורך הדין אמור היה לדעת על קיום חפירה בניגוד להיתר מתוך כתב התביעה בתביעת השכן, שבו טיפל עבור התובע (עמ' 12, ש' 21). בהמשך הדברים ציין התובע כי לא סיפר על צו הפסקת העבודה גם לעו"ד מלכה, שהכין עבור הצדדים את טיוטת ההסכם (עמ' 14, ש' 33, עמ' 15, ש' 1) אלא רק שסיפר לו שביצע חפירה שתואמת את הבקשה להיתר המורחב (עמ' 15, ש' 3). התובע שב ונשאל על המידע שמסר לעו"ד תוסייה-כהן. הוא אישר לבסוף כי לא הזכיר את צו הפסקת העבודה, שכן סבר שמרגע שחודש ההיתר, הדבר מבטל את צו הפסקת העבודה (עמ' 16, ש' 23-25).

23. אף שגרסת התובע הראשונה הייתה שהנתבע ידע את הכל, הוא הודה כי לא התייחס לצו הפסקת עבודה בעת ששוחח עם הנתבע, וזאת משום שסבר ש"כשנותנים היתר לבנות, נגמר צו ההפסקה" (עמ' 16, ש' 32), אך היה חד משמעי על כך שמסר לנתבע שהחפירה הייתה עמוקה יותר מזו שהותר לו לחפור לפי ההיתר (עמ' 17, ש' 1).

24. התובע התבקש להבהיר את הודעת הדואר האלקטרוני ששלח בתגובה להודעה ששלח לו הנתבע. בתגובת התובע מ- 10.12.14, נמנע התובע מלכתוב שאמר לנתבע על החפירה והסתפק במענה שהנתבע לא בדק כהלכה את התכניות. ההסבר שנתן לכך הוא כי לא מצא לנכון לענות כך (עמ' 23, ש' 16-23).

25. בעת שנחקר התובע על אודות החלטתו שלא להגיע להסכמה עם הנתבעים לסילוק המחלוקת בשלב המאוחר יותר הוא אישר כי התשובה שנתן למר וענונו, שלפיה "בעלי המאה" אינם מסכימים להסדר הייתה "חצי אמיתות", וכי עשה כן כדי להוריד את הלחץ של וענונו ממנו (עמ' 19, ש' 23-24). עוד אמר בעדותו כי המסמך נערך זמן קצר לאחר שנפגשו במגרש וכי הפגישה במגרש הייתה ב- 10.11.15 (עמ' 22, ש' 2-7).

    עדות הנתבע

26. הנתבע מתאר את ההחלטה לרכוש את המגרשים וכן את הפגישה שהתקיימה במשרדו של עו"ד מלכה לקראת הכנת טיוטת הסכם המכר. לדבריו הציג עצמו התובע כמהנדס, והצהיר שכבר ביצע את היסודות ואת החפירה בהתאם לתכניות תוך שהבהיר שהכל "כשר למהדרין". הנתבע מאשר שהוצגה לפניו תביעת השכן, אך הובהר לו כי התביעה עוסקת בהשגת גבול למגרשו של השכן ולא בחפירה שהיא עמוקה יותר ב- 3.5 מטרים בתוך המגרש עצמו ובניגוד להיתר הבנייה.

27. בתצהיר העדות הראשית הנתבע דוחה לחלוטין את טענת התובע לפיה די היה בעדכון על אודות התביעה כדי לאפשר לו לדעת שנעשתה חפירה שהיא אסורה לפי ההיתר. הוא מסביר כי לא עיין בנספחים לכתב התביעה ואף אם היה מעיין לא היה מסוגל להבין מהו הגובה המותר ומהו גובה החפירה ממפת המדידה שצורפה לכתב התביעה. לדבריו לא הוזכר בשיחה עם התובע דבר על חפירה לא חוקית אלא רק על בניית קיר התמך תוך חריגה לשטח המגרש של השכן. משכך נוהל המשא ומתן בין הצדדים על הסדרת עלות התיקון של קיר התמך והצדדים הסכימו לחלוק בעלות זו בתנאים שנקבעו.

28. בכל הנוגע למה שהתובע אמר לו, הנתבע כתב ששאל את התובע פעמים רבות האם הכל תקין וכשר ואם אין חריגות או הפרעות. התובע חזר כמה וכמה פעמים על הצהרתו שהכל כשר ותקין, שהוא בעצמו הוציא את היתר הבנייה וביצע בדיוק מוחלט את חפירת המגרשים על פיו. דבר החפירה בחריגה מהיתר הבנייה לא עלה אף בישיבה אצל עו"ד תוסייה-כהן.

29. הנתבע הוסיף כי לאחר הגשת התביעה והתביעה שכנגד התקיימו מגעים להסדרת המחלוקת, שהבשילו להסכמה על ביטול ההסכם המקורי וחתימה על שני הסכמי מכר חלופיים כך שמגרש אחד יירכש על ידי הנתבעים (עם הנחה כספית שתבטא את הנזק שנגרם להם בשל הפרת ההסכם המקורי) והמגרש השני יירכש על ידי אלירן. התובע כתב את ההסכמה בכתב ידו. סיכום זה, שהוא זכרון הדברים, הועבר לעו"ד תוסייה-כהן על מנת שיעלה את הדברים על הכתב בנוסח משפטי וכך הוא עשה.

30. בהסתמך על זכרון הדברים, שמבחינת הנתבעים הוא הסכם מחייב פעלו הנתבע, אלירן, והקבלן שלהם לקידום הבנייה ובין היתר נפגשו במגרש כדי לשמוע מהתובע רעיון שהעלה להוזלת עלות החזרת עומק החפירה לזה המותר, כדי שיתאפשר לנתבעים להתחיל בבנייה. לאותה פגישה הביא התובע תכניות חדשות למעטפת ורעיונות לפתרון. בהסתמך על זכרון הדברים חידש הנתבע את התקשרויות עם בעלי המקצוע הדרושים לבניית המגרשים ושב לפעול במלוא המרץ בידיעתו ובהסכמתו של התובע. בשלב מסוים הוא למד שהבעלים האמיתי של המגרשים, שהם שותפיו של התובע ולא התובע, התחרטו והתובע הודיע שהוא חוזר בו מהסכמתו לפתרון המחלוקת בין הצדדים כפי שהוסכמה בזכרון הדברים.

31. בחקירה הנגדית אמר הנתבע שראה את התכניות המאושרות על פי ההיתר (עמ' 36, ש' 2), וכן כי פנה עם התובע למשרדי המועצה. לדבריו לא שכר איש מקצוע מטעמו משום שסמך על התובע (עמ' 36, ש' 18). את שאירע במשרדי המועצה הוא תיאר כך: "הלכתי למועצה בשביל ההיתר. הלכתי ופתחתי את הקלסר. אמר לי הנה ההיתר, התכניות הכל תקין". הוא הבהיר כי לא נאמר לו דבר על חריגה או על צו הפסקת עבודה והוא האמין בתום לב לתובע (עמ' 39, ש' 25-28).

32. אשר לזכרון הדברים אמר הנתבע כי הסיכום עם התובע נעשה בעת שישבו בבית קפה, התובע העלה את הדברים על הכתב ומשם יצאו לדרך (עמ' 42, ש' 22). לטענתו מדובר בהסכם לכל דבר (עמ' 43, ש' 5-6) וכי הסיבה לכך שהמסמך לא נחתם היא כי: "סיכמנו דברים, לחצנו ידיים. למחרת יצאנו לשטח. אהרון ביקש. על מה אחתום על הסכם לא מתוקן. הוא ביקש מתוסייה-כהן להכין הסכם וכשהיה מוכן היינו חותמים עליו" (עמ' 43, ש' 8-9).

33. הנתבע נשאל על ידי בית המשפט כיצד הוא מסביר שתוך כדי הליך משפטי, ומצב של חוסר אמון כזה בין הצדדים הוא הסתפק בנייר מבלי שייחתם הסכם. הוא אישר כי שלחו את המסמכים לעו"ד תוסייה-כהן "שיכין טיוטת הסכם, על פי סיכום שהיה בינינו" (עמ' 43, ש' 24). עו"ד תוסייה-כהן היה אמור "להכין טיוטת הסכם, שאני אעיין בה והוא יעיין בה ונתקדם הלאה" (עמ' 43, ש' 26).

    עדות אלירן דואיב

34. אלירן, בנו של הנתבע היה מעורב במגעים המאוחרים יותר לצורך ההגעה להסכם הפשרה. הוא מתאר את המפגש ב- 25.11.15, שבו נכח יחד עם אביו, התובע ושני אנשים שהוצגו כשותפיו של התובע בבעלות במגרשים. בפגישה סוכמו הסכמי המכר החדשים והתנאים השונים. הצדדים הגיעו לסיכום שאותו העלה התובע על הכתב, ולחצו ידיים. מבחינתו דובר בהסכם מחייב, סגור ומפורט, ומיד לאחר מכן החל להוציא לפועל את ההסכם ולהתקשר עם בעלי מקצוע. העברת המסמך לעו"ד תוסייה-כהן נעשתה לבקשת התובע כדי שיהפוך אותו להסכם פורמאלי. כשהועברו טיוטות ההסכמים שהכין עו"ד תוסייה-כהן החליט התובע שלא לחתום עליהם. בחקירה הנגדית הוא אמר שמי שהעביר את המסמך לעו"ד תוסייה-כהן היה אביו כדי שיכין שני הסכמים.

    עדות בבר וענונו

35. מר וענונו הוא יו"ר ועד היישוב וסייע לצדדים להגיע להבנות. הוא תיאר את ההסכמה לפתרון המחלוקת והשיב לשאלה מה הדבר שהביא אותו לחשוב שהצדדים הגיעו להסכמה כי: "המילה שנתן לי אהרון. הוא הודיע לי, בסדר, הסכמתי לזה, ובמקביל, אבי ישב עם קבלנים, אפילו אצלי בבית הוא ישב עם קבלן" (עמ' 46, ש' 29-30). בחקירה הנגדית אישר כי כאשר מתקרבים למגרשים ומתכופפים לראות למטה רואים מיד שיש חפירה עמוקה (עמ' 47, ש' 33 – עמ' 48, ש' 1).

    עדות המהנדס יוסף כרמל

36. המהנדס נשכר על ידי הנתבעים לתכנון הבתים. הוא תאר את השיחה בינו לבין הנתבע לאחר שהנתבע רכש את המגרש וטען שיש היתר בנייה וניתן להתחיל בעבודה. לדבריו ביקש כי תיעשה מדידה וכאשר קיבל אותה ראה שיש הפרש של כמעט 9 מ' בין הכביש למגרש והגיע למסקנה שיש בעיה (עמ' 51, ש' 28- עמ' 52, ש' 1). לאחר שגילה על הבעיה הוא ניגש למועצה ועיין בתיק ואז ראה שם צו הפסקת עבודה עקב עומק חפירה גדול מהמותר (עמ' 52, ש' 5).

    עדות עורך הדין שלמה תוסייה כהן

37. עו"ד תוסייה-כהן ייצג את שני הצדדים בהסכם המכר. הוא הובא לעדות כעד מטעם בית המשפט ושני הצדדים חקרו אותו נגדית. הוא העיד כי שאל ונענה שהנתבע בדק את המגרש פיסית (עמ' 24, ש' 27) וכי הנתבע קיבל לידיו את תיק התביעה של תביעת השכן (עמ' 25, ש' 30-32). עוד עלה מעדותו כי לא נאמר לו על ידי התובע דבר על כך שהתובע ביצע חפירה שהיא עבירת בניה וכי לא ידע על כך מכל מקור שהוא (עמ' 31, ש' 18-22). הוא הבהיר כי אינו יודע מה שמעו הצדדים בעת שפנו למועצה ועל מה שוחחו ביניהם אך כאשר ישבו במשרדו אף אחד לא אמר שיש עבירת בניה שאותה צריך ל"הכניס לתוך ההסכם" (עמ' 31, ש' 32-33). באשר לנוסח המסמך שקיבל בשלב המאוחר יותר, זכרון הדברים, הוא הסביר כי קיבל את המסמך והתבקש להכין טיוטת הסכם, ולכן יש על גבי אותו נוסח את החותמת "טיוטה לעיון בלבד" (עמ' 33, ש' 30-31).

    המידע הנלמד מתוך המסמכים

38. לאחר שנסקרו גרסאות הצדדים נפרט בקצרה על המסמכים שהוגשו, ושיש להם חשיבות להכרעה במחלוקת בין הצדדים. המסמך הראשון הוא כתב התביעה בתביעת השכן, שעל יסודו טוען התובע, כי הנתבע יכול היה ללמוד על קיומה של חפירה עמוקה בתוך המגרש עצמו. עיון בכתב התביעה (נספח ד' 4 למוצגי הנתבעים) מעלה כי נכתבו בו הדברים הבאים:

    "3.בסוף שנת 2009 ביצע הנתבע (הוא התובע –א.ד.) עבודות חפירה במגרש 165 וחצב שטח רחב ועמוק בקרקע סלעית לצורך הכנה לבניה בכל שטח מגרשו, אלא שביצוע עבודות החפירה חרגו אל תוך שטח מגרשו של התובע לכל אורך הגבול בין המגרשים, זאת שלא כדין וללא היתר, כאשר שטח החריגה נמדד על כ- 38 מ"ר, עומק הפלישה נמדד 4 מטר בחלק העליון ועד 1.5 מ' בחלק התחתון בהדרגה (להלן: "אירוע הפלישה").

     

    ב' שרטוט מודד מוסמך ודף הסבר המגדיר את שטח הפלישה ועומקה מצ"ב כנספח ב'

     

    ג' תמונות להמחשה מצ"ב כנספח ג'.

     

    4.הואיל ומדובר בחפירה בקרקע סלעית, והואיל והנתבע הנמיך את הקרקע בשטחו של התובע באופן משמעותי אין התובע יכול לבנות בחלק זה של החלקה ולממש את תוכניותיו האדריכליות לבניית מדרגות המובילות אל יחידות הדיור התחתון שבנה בשטחו.

     

    5.על מנת להחזיר את המצב לקדמותו וליישר את הקרקע החפורה בשטחו של התובע יש לבנות באיזור הפלישה קיר תומך ולמלא את החלל הנוצר עד לפני השטח העליון..."

     

     

39. לכתב התביעה צורפה מפת מדידה שסומנו עליה הגבהים של המגרשים השונים.

40. עוד נפנה להסכם המכר מ- 13.11.14. בסעיף 3.1 להסכם המכר הצהיר המוכר את ההצהרה הבאה:

    "3.1.1המוכר מצהיר ומאשר כי הוא בעל זכות החכירה של הממכר והמחזיק הבלעדי בה.

     

    3.1.2המוכר מצהיר ומאשר, כי הוא זכאי לכל זכויות הבנייה על פי זכויות הבנייה ואישורי הזכויות, וכי המגרש ביחד עם זכויות הבניה יהוה ביחד את הממכר על פי הסכם זה וכאמור גם בהואיל השלישי לעיל, ואלה יירשמו בעתיד במגרש 165 חלק א' וחלק ב' ברחוב לבונה בישוב גבע בנימין, לפי תכנית מפורטת מס' 240/2/11, כפי רישום בחוזה הפיתוח במינהל וכפי הרשום באישור הזכויות כאשר לקונה תהיה בעלות מלאה בממכר כפי הגדרתו בהואיל השלישי.

     

    3.1.3המוכר מצהיר ומאשר, כי שילם כל התשלומים הדרושים לשם מימוש "זכויות הבניה" המפורטות לעיל בחלקות, וכי הבניה אושרה ע"י כל הגורמים המוס(מכ)ים וניתן היתר בניה.

    ...

    3.1.5המוכר מצהיר כי תובענה בנוגע לקיר התמך אשר עתיד להבנות בחלק המגרש הגובל עם מגרש 166."

     

41. הקונה הצהיר בסעיף 3.2 להסכם המכר כי:

    "3.2.1הקונה מצהיר, כי כפוף להצהרות המוכר בהסכם זה ניתנה לו האפשרות לבדוק ולבחון את הממכר על כל היבטיו, הזכויות בו, מצבו המשפטי והפיזי, שטחו, מיקומו, גבולותיו, דרכי הגישה אליו ויעודו, ומצא את כל אלה מתאימים לצרכיו ומטרותיו, ולפיכך הוא שולל מעצמו מראש כל טענה בגין פגם ו/או מום ו/או אי התאמה למעט בגין טענה הנובעת מאי נכונות הצהרות המוכר.

    ...

    3.2.3הקונה מצהיר כי ידוע לו על קיומה של תביעה משפטית שהוגשה כנגד המוכר בנוגע לקיר תמך אשר עתיד להבנות בחלק המגרש הגובל עם מגרש 166. הקונה יאפשר למוכר ו/או למי מטעמו לנהל ההליך המשפטי על פי שיקול דעתו.

     

    הצדדים מסכימים כי ללא קשר לתוצאות ההליך ישאו הם ביניהם בחלקים שווים בעלות בניית הקיר (ללא כל חיוב או תשלום בגין נזקים אחרים שגרם המוכר לטענתו של התובע). כל חיוב בנזק שאינו עלות בניית הקיר ישא בו המוכר לבדו.

     

42. מסמך נוסף שנמסר לנתבעים בעת החתימה הוא אישור שנתנה הוועדה המקומית לתכנון ולבניה בנימין ב- 5.10.14 שבו נכתב כי:

    "בתאריך 1/11/2010 הופק היתר מס' 20100115 עבור משפחת אהרון ישראל. הריני לאשר הארכת תוקף היתר זה עד לתאריך 05/10/15." (נספח ג' למוצגי הנתבעים).

     

43. עוד קודם לכן הגיש התובע ככל הנראה בקשה להיתר שתסדיר גם את העמקת החפירה. במסגרת הראיות הוגש אישור הוועדה המקומית על קיום הדרישות (גיליון דרישות- נ/1).

44. בין הצדדים הוחלפו הודעות דואר אלקטרוני (מ/14). לענייננו רלוונטית הודעה מ- 7.12.14 בשעה 19:46, שבה כותב הנתבע לתובע:

    "אהרן ערב טוב. תחזור אלי דחוף ביותר כי יש בעיות רציניות ב(ש)טח שמכרת לי אני מבין שיש חריגות רציניות בחפירה כולל צו הפסקת עבודה מ(י)זה זמן רב דבר שהוסתר ממני שזה חמור מאוד. על כן תתקשר אליי דחוף על מנת להסביר לי ולאחרים מה קורה פה. תודה אבי דואיב"

     

45. התובע לא השיב להודעה זו מיד. בהודעה מאוחרת יותר ב- 10.12.14 הוא מדווח על כך שהוא שולח חוזה פיתוח. ב- 15.12.14 בשעה 10:10 חוזר הנתבע ופונה בעניין היתר הבנייה וכותב כך:

    "אהרון בוקר טוב אני מבקש ממך לחזור אליי דחוף. כי אני מבין שיש בעיות ע(י)ם הרשיון הבניה וע(י)ם התכנית החתומה לצערי לא זה משנימ(כ)ר לי על כך כל מה שקורה מע(כ)ב את לקיחת המשכנתא וגורם לכך שלא (א)וכל לעמוד בתאריכי התשלום. על כן הבקש(ה) לפעול מיצדך לתי(ק)ון הליקויים. אנ(א) חזור אליי דחוף תודה אבי".

     

46. באותו יום, בשעה 10:53, השיב התובע לנתבע את התשובה הבאה:

    "אבי שלום, כל המסמכים והתכניות הוצגו לפניך בטרם עת. שגית בבחירת יועצים ואנשי מקצוע! אנא, אל תגלגל אחריות זו עליי... למרות הכל, וכמו תמיד, וגם כמו שנתלויתי אליכם למועצת בנימין, אשמח לעזור לך בהתאם לחוזה."

     

47. מכאן לזכרון הדברים (נספח יב' למוצגי הנתבעים). מפאת חשיבותו במלואו נביא אותו כפי שנכתב:

     

48. מסמך אחר הנוגע לענייננו הוא פרוטוקול הדיון שהתקיים ב- 6.12.15. באותה ישיבה הצהיר עו"ד מן בא כוח הנתבעים כי:

    "אנו על סף הסכם פשרה כולל בתיק. יכול להיות שאנחנו יכולים לחסוך את הכל. הצדדים נמצאים כרגע במו"מ שיכול להביא את הכל לכלל סיום, דווקא בדרך של קיום העסקה. נבקש (ש)ביהמ"ש ייתן לנו 15 יום להודיע על סיום התיק בפשרה."

     

49. עוד נזכיר כי עו"ד תוסייה-כהן הכין שני הסכמי מכר חדשים בין התובע לבין הנתבעים ובין התובע לבין אלירן, בהתאם לרשום בזכרון הדברים. בראש ההסכמים חותמת "טיוטא לעיון בלבד" (נספח יג' למוצגי הנתבעים).

50. אציין כי במועד כלשהו המאוחר יותר (ככל הנראה 1.2.16) שוחחו התובע ועו"ד תוסייה-כהן. התובע הקליט את השיחה ללא ידיעתו של עו"ד תוסייה-כהן והגיש דיסק ותמליל (נספח ו' לתצהירו המשלים), ואלה חילופי הדברים הנוגעים לעניין החפירה מעבר לעומק המותר לפי ההיתר:

    "אהרן:... היה ידוע שזה מתחת להיתר. אני ידעתי, אני גם אמרתי לך שזה מתחת להיתר.

    ...

    עו"ד תוסיה כהן:שמע, אני לא שמעתי דבר כזה. אני אומר לך את האמת. עזוב את זה. אני גם לא כותב בכתבי הגנה, כן דברים שהם לא מה שזה...

    אני אומר לך את האמת, אני לא ידעתי שיש עבירת בנייה, אחרי זה הייתי כותב את זה בחוזה, בנספח לחוזה, במשהו לחוזה. חסר לי לכתוב, בניתי בהתאם להיתר כשלא בנית בהתאם להיתר? הרי זה מגוחך..."

     

    מעמד זכרון הדברים

51. נפתח בשאלה הראשונה והיא האם זכרון הדברים הוא בגדר הסכם מחייב .

52. בא כוח התובע טען כי אין מדובר בהסכם מחייב ועל כן אין לאכוף אותו. הוא נסמך על כך שאין על גבי זכרון הדברים את חתימות הצדדים, על כך שהתקיימו לפני ולאחר חתימת המסמך פגישות בין הצדדים, וכי התובע הודיע חד משמעית שכל עוד אין הסכם ההליך בבית המשפט יימשך. בנוסף הוא הפנה לכך שעו"ד תוסייה-כהן התבקש להכין נוסח של הסכמי מכר. עוד הזכיר בא כוח התובע את דברי בא כוח הנתבעים בדיון בבית המשפט.

53. לטענת בא כוח התובע מזכרון הדברים נעדרים פרטים הכרחיים: היעדר התייחסות לידיעתם של הנתבעים על החפירה, זהות שותפיו של התובע, שבאותו שלב כבר היו ידועים, פרטים מזהים על אלירן ואשתו שהתקשרו לכאורה בהסכם לקניית אחד המגרשים, היבטי המיסוי. בנוסף הזכיר בא כוח התובע כי עו"ד תוסייה-כהן הכתיר את הסכמי המכר שהכין בהתבסס על זכרון הדברים כ"טיוטה", דבר המלמד על האופן שבו הוצגו לפניו.

54. בפן המשפטי טען בא כוח התובע כי לצורך הוכחת גמירת דעת יש לעמוד באמת מידה אובייקטיבית וזאת אינה מתקיימת במקרה הזה, אלא ברור מתוך הנסיבות כי מדובר במסמך מוקדם שעל בסיסו היו הצדדים אמורים להכין הסכמי מכר שרק לאחר בחינתם והחתימה עליהם היו הופכים למחייבים.

55. בא כוח הנתבעים טען כי יש לראות בזכרון הדברים הסכם מחייב, שכן מדובר במסמך שכולל את כל הפרטים: זיהוי הצדדים, זיהוי הנכס, התייחסות לקשיים שעלו מהסכם המכר, ההנחה שניתנה לנתבעים, פירוט התשלומים וסופיות ההתקשרות. הפרטים החסרים הם שוליים (פרטי תעודות הזהות וחתימות הצדדים). עוד הפנה בא כוח הנתבעים לכך שהצדדים העבירו את הכנת הסכמי המכר לעורך דין אחד, שמייצג את שניהם דבר המלמד כי לא צפו כל קושי עד לחתימה פורמאלית על ההסכמים (להבדיל ממצב שבו היו מיוצגים בייצוג נפרד). בא כוח הנתבעים הצביע על כך שיום למחרת עריכת זכרון הדברים הצדדים נפגשו במגרש, בנוכחות קבלן ומהנדס בכדי ללמוד מהתובע כיצד ניתן לתקן את החפירה בעלות נמוכה יותר מזו שסברו, כאשר התובע מביא תכניות שהכין.

56. בא כוח הנתבעים אינו חושב שניתן לייחס משקל לרישום שערך עו"ד תוסייה-כהן בראש ההסכם, שכן מדובר לשיטתו ב"שטאנס".

57. במחלוקת שנפלה בין הצדדים מקובלת עלי עמדת התובע כי זכרון הדברים אינו בגדר הסכם מחייב. כפי שנקבע "כדי שזכרון דברים ייחשב להסכם מחייב, עליו להעיד על גמירת דעתם של הצדדים להתקשר בחוזה ולהיות מסוים די צורכו. המבחן לגמירת דעתם של הצדדים הינו מבחן אובייקטיבי, הנלמד מאמות מידה חיצוניות וכולל את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ואמירותיהם לפני ואחרי כתיבת המסמך וכן את תוכנו. לעניין המסוימות נדרש שהפרטים החיוניים והמהותיים בעסקה יהיו מוסכמים וכתובים ובהם: שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, המחיר, זמני התשלום, הוצאות ומסים (ע"א 7193/08 מנחם עדני נ' מרדכי דוד פסקאות 8-9 (18.7.2010); ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן פ"ד נב(4) 673, 682 (1998)). לעיתים ניתן לראות בזכרון דברים כחוזה מחייב גם בהיעדרם של פרטים, שניתן להשלימם מכוח הוראות הדין (ע"א 9255/11 יוסף דניאל נ' פלונית פסקה 20 (11.8.2013); ע"א 692/12 אלון פרידמן נ' יעקב שפירא, פסקה 34 (7.8.2013).

58. במקרה שלפנינו מביאה הצטברותם של מספר נימוקים למסקנה כי אין מדובר בחוזה מחייב. המסמך נערך בעת שהצדדים היו בעיצומו של סכסוך משפטי, שהתנהל בבית המשפט בקשר עם התקשרות חוזית מוקדמת יותר, וזאת לאחר שעלו טענות באשר לנוסח הסכם מכר יסודי ומלא שחתמו ביניהם, והתגלעו בו קשיים באשר למצגים שניתנו. הדעת נותנת כי במצב דברים כזה, הייתה חשובה לפחות מבחינת התובע הבחינה המשפטית של ההסכמה, וגיבושה לכדי הסכם ברור ומוגדר, וכי אף אם הנתבעים סברו כי ההסכם מחייב, התובע הניח אחרת.

59. הצדדים בחרו להעביר את זכרון הדברים לעו"ד תוסייה-כהן, לצורך הכנת הסכמי מכר. מתוך עדויותיהם של התובע, הנתבע, אלירן ועו"ד תוסייה-כהן, נלמד כי כוונתם הייתה להכנת הסכמים, לבדיקתם ולחתימה עליהם לאחר מכן. ההסכמים שעו"ד תוסייה-כהן עתיד היה להכין לא נועדו להיות אך מעטה פורמאלי להסכמה שכבר גובשה סופית אלא לעצב מתוך הפרטים שהוסכמו את הסכמי המכר. כך ראה את הדברים גם עורך הדין וניתן ללמוד על כך מהחותמת שהטביע על מה שהכין – טיוטה.

60. בנוסף לכך הרי שהתנהגות הצדדים בדיון בבית המשפט, בה הודיעו כי הם על "סף הסכם פשרה כולל בתיק" ובא כוח הנתבעים הצהיר כי "הצדדים נמצאים כרגע במו"מ..." מלמדת על האופן שבו עמדו הדברים באותו שלב, ומשקפת בצורה נכונה את ראייתם של הנתבעים כי כל עוד לא נחתמו הסכמי המכר – לא הגיעו הצדדים לכדי הסכמה מחייבת. דווקא מתוך הדברים שנאמרו על ידי עורך דין המודע למשמעות המלים, ומהם הוברר כי עורך הדין רואה את המשא והמתן ככזה שעדיין מתנהל ואת הצדדים כמצויים על סף הסכמה, נובעת המסקנה כי זו תמונת המצב הנכונה ואין לקבל את הניסיון המאוחר לייחס לזכרון הדברים מעמד שונה מזה שהיה לו במועד המפגש שבו נערך המסמך.

61. אכן, היעדרה של החתימה על המסמכים אינו שולל במקרים המתאימים את האפשרות לראות את מסמך זכרון הדברים כמחייב, אך במקרה שלפנינו ניתן לראות גם בכך אינדיקציה להיעדר גמירת דעתם של הצדדים לראות בזכרון הדברים כהסכם מחייב.

62. לפיכך, זכרון הדברים אינו הסכם מחייב ועל כן תביעת הנתבעים לאכוף אותו – נדחית.

    הפרת חובת הגילוי

63. כאמור, זו המחלוקת העובדתית המרכזית, כאשר בית המשפט נדרש להכריע בין שתי גרסאות קוטביות: האחת כי התובע מסר את כל המידע על אודות החפירה החורגת מההיתר והשנייה כי לא גילה דבר.

     

64. בא כוח התובע טען בסיכומיו כי יש לקבל את גרסת התובע על כך שמסר לנתבע על ביצוע החפירה בעומק שבו בוצעה, ולחלופין לקבוע כי הנתבע היה מודע לעומק החפירה. את עמדתו תומך בא כוח התובע בעדותו של התובע ובראיות המלמדות על כך שהנתבע בדק את תביעת השכן ואת התיק הנוגע למגרש במועצה המקומית, וכן ראה את המגרשים ויכול היה להתרשם מעומק החפירה. מתוך כתב התביעה בתביעת השכן, כך טענת בא כוח התובע, ניתן היה ללמוד על החפירה (בעניין זה מפנה בא כוח התובע לסעיפים 4 ו- 5 לכתב התביעה ולמפת המדידה שצורפה לכתב התביעה), וכך גם ממבט חטוף למגרשים עצמם. בא כוח התובע ביקש לדחות את גרסת הנתבע לפיה סמך על התובע ולא בדק דבר. גרסה זו מנוגדת לשיטתו לראיות שהובאו. חיזוק לטענות בדבר ידיעתו של הנתבע למד בא כוח התובע מהשיהוי במשלוח מכתב ההפרה מצדו של הנתבע, שנשלח רק לאחר שהתובע התריע על אי תשלום התמורה.

65. בסיכומיו תהה בא כוח התובע באשר לתבונה בהסתרת המידע מצד התובע, מקום בו יש במגרש "פיל" בדמות חפירה עצומה שכל אחד רואה אותה ומבין מהי, וזאת במיוחד כאשר התובע אפשר לנתבעים להתחיל בבנייה מיד, דבר שהיה מביא לגילוי האמת תוך פרק זמן קצר.

66. לצד טענות אלה טען בא כוח התובע כי החפירה אינה בגדר 'עבירת בנייה', שכן ניתן תמיד למלא את עומק החפירה מחדש, ויש לקבל את דברי התובע בעדותו שאין איסור לחפור כדי לתמוך ביסודות הקונסטרוקטיביים של הבנייה.

67. טענה אחרת שהעלה בא כוח התובע היא כי אין כל משמעות לצו הפסקת העבודה, ואין לקבל את הניסיון להסתמך עליו כדי להצדיק את הפרת החוזה מצד הנתבעים. לטענת בא כוח התובע משהוגש גיליון הדרישות ואושר, וכן לאחר שההיתר חודש, הפך הצו ללא רלוונטי.

68. עמדת בא כוח הנתבעים היא שיש לדחות את גרסתו של התובע כי אמר לנתבע על החפירה בניגוד להיתר וכן מבקש לדחות את הטענה כי הנתבע היה יכול לגלות בעצמו את דבר החפירה (לשיטתו הדבר אינו רלוונטי). הוא מפנה לכך שאין כל אפשרות ללמוד מכתב התביעה בתביעת השכן על חפירה אסורה בתוך שטח המגרש להבדיל מהחריגה לשטח המגרש השכן.

69. בא כוח הנתבעים הפנה לתמורות בגרסת התובע בכל הנוגע למשמעות החפירה – האם היא מנוגדת להיתר, האם היא מותרת ומאיזו סיבה. בא כוח הנתבעים ביקש לדחות את הטענה המאוחרת לפיה החפירה מותרת, תואמת היתר או שצו ההפסקה בוטל עם חידוש ההיתר או עם הגשת הבקשה החדשה למתן היתר.

70. בסיכומיו נסמך בא כוח הנתבעים על עדותו של עו"ד תוסייה-כהן, שהבהיר בעדות וכן בשיחה המוקלטת כי לא ידע ולא נאמר לו דבר על חפירה בתוך המגרש או על צו להפסקת העבודה.

71. בא כוח הנתבעים ביסס את עמדתו על סעיף 16 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק המכר), ולטענתו, מאז חקיקתו לא חלה עוד דוקטרינת "ייזהר הקונה" אלא הוטלה על המוכר חובת גילוי אקטיבית. לשיטתו של בא כוח הנתבעים, גם אם הנתבע התרשל בביצוע הבדיקות, והוא סבור שלא כך, אין להתרשלות זו השלכה על חובת התובע לגלות את העובדות שעליו לחשוף. מכל מקום הנתבע לא התרשל, נעזר בעורך דין ובבעלי מקצוע אך לא גילה טרם הכריתה את החפירה בניגוד להיתר.

72. במחלוקת שנפלה בין הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי הדין עם הנתבעים: התובע הפר את חובת הגילוי המוטלת עליו וכפועל יוצא מכך הפר את הסכם המכר.

73. בכל הנוגע לפן העובדתי – אינני מקבל את גרסת התובע כי אמר לנתבע על קיומה של החפירה החורגת מהיתר הבנייה. בעניין זה מצאתי להעדיף את גרסת הנתבע. בגרסת התובע חלו תמורות שלא ניתן להן הסבר. בעוד שבתצהיר אישר התובע כי החפירה בוצעה בניגוד להיתר, הרי שבעדותו טען כי אין כל מניעה מלחפור וניתן למלא את החפירה מאוחר יותר. בהמשך הוא טען כי חידוש ההיתר והגשת תכנית השינויים הכשירו את עבירת הבנייה.

     

74. לצד גרסאות שונות אלה, שלא עשו רושם מהימן הייתה גרסת הנתבע עקבית ונתמכה בעדות עו"ד תוסייה-כהן שהיה חד משמעי בעדותו כי לא ידע דבר וחצי דבר על חפירה המנוגדת להיתר. התרשמתי שהנתבע אכן סמך על מי שמכר לו את המגרשים, הציג עצמו כמהנדס, ויצר כלפיו מצג שהכל תקין. עוד התרשמתי כי הנתבע התמקד בקושי הנובע מתביעת השכן ועשה את כל שניתן כדי לרדת לעומקה ולראות כיצד להסדיר את העלויות הכרוכות בה וכי אם היה מודע לעומק החפירה היה הדבר בא לידי ביטוי גם בהסכמות בין הצדדים.

     

75. חיזוק למסקנה זו נמצא באופן שבו השיב התובע לראשונה לפניית הנתבע בעניין זה במסרון מ- 15.12.14 בשעה 10:53 – מבלי שהוא מזכיר כי יידע את הנתבע על החפירה, אלא רק טוען כלפיו כי התרשל בבדיקה. התובע אף כשל באי אמירת האמת בכל הנוגע לתיאור סיבת הסירוב להמשיך במתווה הפשרה בעת ששוחח עם מר וענונו.

     

76. כך או כך, גם אלמלא העדפתי את גרסת הנתבע, התובע לא חלק על כך שלא אמר לאיש דבר על קיומו של צו הפסקת עבודה. אף אם התובע הניח כי אין לצו משמעות, וספק מה יכול היה לבסס הנחה כזו, הייתה מוטלת עליו החובה להביא לידיעת הנתבע ולידיעת עו"ד תוסייה-כהן כי הוצא צו כזה. אין מדובר בנתון חסר חשיבות בעת שנמכרים מגרשים, והממכר כולל גם את קיומו של היתר בנייה המאפשר בנייה מיידית על המגרשים.

     

77. לטענת התובע באשר למניעי הנתבעים לבטל את ההתקשרות, הנוגעים לאי אישורו של מימון בנקאי, לא מצאתי יסוד שכן הנתבעים פנו לראשונה בתלונה על הפרת חובת הגילוי ב- 7.12.14, כחודש לפני מועד התשלום ולא בקשר אליו.

     

78. אף מבלי להידרש לשאלה האם יש משמעות למחדלים מצד הנתבע בבדיקת מצב המגרשים, איני סבור כי הנתבע יכול היה לדעת מעיון בכתב התביעה של תביעת השכן כי נעשתה חפירה החורגת מהיתר הבנייה במגרש עצמו להבדיל מהפלישה למגרש השכן. אני נכון להניח כי אדם מיומן היה יכול לגלות את הדבר, אם היה מחפש, בתרשים המדידה שצורף כאחד הנספחים לכתב התביעה ואולם אין לצפות מהנתבע, שאינו בעל מקצוע, ומולו עומד מוכר, שהוא גם מהנדס, ואדם מעורר אמון, לפשפש בנספחי כתב התביעה ולאתר מידע שהוא אינו מחפש. כך הדבר גם באשר לאפשרות לגלות מתצפית את החפירה העמוקה יותר או ללמוד על הגבהים מהמיינהול. אוסיף גם כי גיליון הדרישות (נ/1) אינו מלמד על ביטול צו הפסקת העבודה וכך גם חידוש ההיתר. שני אלה אינם מאיינים את חובת התובע ליידע את הנתבעים על מצב הדברים בכל הנוגע לחפירה ולצו.

     

79. לכך יש להוסיף, כפי שטען בא כוח הנתבעים כי חובת הגילוי המוטלת על התובע היא חובה אקטיבית וכי אין לזקוף לחובת הנתבעים את הימנעותם מלערוך בדיקה יסודית יותר בכדי לאתר את ההטעיה לגבי מצב המגרש. הפרשנות שניתנה לסעיף 16 לחוק המכר בדעת הרוב בע"א 8068/11 אורי עיני נ' חן שיפריס (11.2.2014), שאליו הפנו הצדדים, היא כי אין לדרוש מכל קונה לברר פרטים על אודות היתרי הבנייה של הנכס וכי אין להחיל את הכלל בדבר "יזהר הקונה". כב' השופט נ' סולברג כתב בהקשר זה את הדברים הבאים:

     

    "לגישתי אין מקום לדרוש מכל קונה לברר פרטים מסוג זה, להעמיס עליו משא ולכפות עליו מסע מייגע בבירוקרטיה העירונית או הממשלתית, בשעה שהמוכר יודע את העובדות כהווייתן. אמנם הוראות סעיפים 13-15 לחוק המכר באות להקל על המוכר ומטילות נטלים מסויימים על הקונה, אך ברי כי אן הצדקה להפעילן בשעה שהמוכר יודע או שהיה יכול לדעת אלמלא התרשלותו כי חוזה המכר הופר" (פסקה 8)

     

80. השופט סולברג מצביע על כך שרק ידיעה של ממש מצד הקונה על אודות אי ההתאמה, תשלול ממנו את עילת התביעה בגין אי ההתאמה וכי אין ברשלנות ואפילו רשלנות חמורה כדי לפטור את המוכר מהחבות לשאת בתוצאת אי הגילוי (ר' לעומת זאת את דעת המיעוט של כב' השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין).המסקנה הנובעת מכך היא שהתובע הפר את חובת הגילוי המוטלת עליו, לא גילה על החפירה העמוקה מן המותר לפי היתר הבנייה וכן הסתיר את קיומו של צו הפסקת העבודה. הנתבע הצהיר במסגרת החוזה הצהרה שהיא אינה נכונה, בדבר אישור הבנייה על ידי הגורמים המוסמכים.

     

    תוצאת הפרת חובת הגילוי

81. נוכח הממצאים שנקבעו, יש לדון בתוצאותיהם.. לטענת בא כוח הנתבעים הפרת חובת הגילוי מצד התובע, שהיא מנוגדת להצהרותיו בהסכם המכר היא הפרה של החוזה. בהינתן כי ההפרה אינה מסתכמת רק בשלב הטרום חוזי אלא מהווה הפרה של הצהרות התובע בהסכם המכר על אישור הבנייה על ידי הגורמים המוסמכים, טען בא כוח הנתבעים לכך שמדובר בהפרה של החוזה עצמו ולכן קמה הזכות לסעדים הנובעים מכך ובהם סעד האכיפה ולצדו פיצויים. הסעד שנתבקש בסיכומים היה אפוא לאכוף את הסכם המכר וכן להורות על ביצוע תיקון ההפרה בכסף בדרך של הפחתת עלות השבת מצב המגרש למצב שבו יתאם את ההיתר תוך השתת העלות הכרוכה בכך על התובע (כפי שאראה להלן סעד זה חורג מגדרה של התביעה שכנגד).

82. בא כוח התובע טען שאין לאכוף את הסכם המכר, אלא הנתבעים זכאים לכל היותר לביטולו, נוכח פעולתם כמי שאינם מבקשים לקיימו. הוא נסמך על כך שהנתבעים לא שילמו את התשלומים לפי ההסכם, לא הפקידו אותם בבית המשפט. בנוסף הוא טען כי הנתבעים אינם זכאים לסכומים הנדרשים מצדם שהם בגדר הרחבת חזית. הוא הפנה לכך שהנזקים לא הוכחו, כי הנתבעים ואלירן פעלו על דעת עצמם מבלי שקיבלו אישור להמשיך ולהתקשר עם בעלי המקצוע וכי אין כל הצדקה לתשלום הוצאות שכירות או הוצאות אחרות.

83. בעניין זה מקובלת עלי עמדת הנתבעים כי הם זכאים למלוא הסעדים בגין הפרת החוזה, ולא רק סעד של פיצוי שלילי הנלווה להפרת חובת תום הלב בשלב הטרום חוזי. נוכח התנהלותו של התובע ועתירתו לביטול הסכם המכר איני סבור כי היה על הנתבעים להפקיד את כספי התמורה וכי יש בכך כדי להביא לשלילת סעד האכיפה. מאחר והתובע לא טען לכך שאין לאכוף את החוזה מאחת העילות המוכרות בדין לכך, אני קובע כי יש לאכוף את הסכם המכר.

    הפיצוי הכספי

84. בכתב התביעה שכנגד (המתוקן) תבעו הנתבעים, ככל שבית המשפט יורה על אכיפת הסכם המכר כי יפוצו בגין הסכומים הבאים: סכום של 43,174 ₪ שהוא ההפרש במס הרכישה, שבו הם חבים בשל שינוי חקיקה; סכום של 12,320 ₪ בגין עבודות שבוצעו על ידי מהנדס הקונסטרוקציה; סכום של 30,000 ₪ עבור שכירת דירה חלופית עד ליום הגשת התביעה וסכום של 10,000 ₪ לחודש בגין דמי שכירות. בנוסף ביקשו הנתבעים כי יפוצו על ידי התובע בגין הטרחה, הטרדה, אבדן ימי העבודה ועוגמת הנפש הרבה שנגרמה להם בשל הפרת ההסכם בסכום שאותו העריכו ב- 100,000 ₪.

85. אף שאלו הנזקים שהוגדרו בכתב התביעה שכנגד צירפו הנתבעים למוצגים מטעמם הערכה של המהנדס יוסי כרמל לעלות הנוספת בשל שינוי תכנון וצורך במילוי חדש של המגרש. עלות זו הועמדה בחוות הדעת על סך של 514,990 ₪, אך בעדותו הבהיר המהנדס כי הסכומים הנדרשים לצורך תיקון החפירה הם: היסודות בעלות של 110,000 ₪, מילוי אדמה בסכום של כ- 40,000 ₪, בניית קירות תמך בעלות של 305,000 ₪ וכן סכומים נוספים בערך של כ- 16,000 ₪ (עמ' 53, ש' 28 – עמ' 54, ש' 2).

86. בסיכומים טען בא כוח התובע שהנתבעים לא הוכיחו את הנזקים שנגרמו להם לטענתם, לא הייתה כל סיבה לכך שימכרו את ביתם, כאשר מלכתחילה ביקשה בכלל לבטל את הסכם המכר, וכן כי לא הוכחו העלויות שלהם טענו הנתבעים. בא כוח הנתבעים לא הרחיב על כך בסיכומיו.

87. כתב התביעה שכנגד תוחם את הסעדים, שאותם נתן לפסוק בהליך זה, ואלה מצומצמים. בנוסף נוכח ההבהרה בפתח ישיבת ההוכחות כי לא תתקבל ראיה בעניין שבמומחיות ללא חוות דעת, אין להישען על הדברים שכתב ואמר מר כרמל בכל הנוגע לעלויות החזרת מצב המגרש לקדמותו, שלא הוגשו בדרך של חוות דעת של מומחה ערוכה כדין. מצאתי גם כי ההערכה שניתנה אינה מבוססת דיה בכדי להסתמך עליה.

88. נפנה אפוא לבחינת הנזקים שנתבעו בכתב התביעה שכנגד:

    • ההפרש במס הרכישה – הנתבעים הגישו את הדרישה נכון ל- 20.11.15 וכן את הודעה על עיקול מ- 30.12.15, המתארת סכום גבוה יותר. הם לא הראו מעבר לכך דבר המלמד מדוע גדל הסכום, ובנוסף כאשר מביאים בחשבון כי רק ב- 14.2.16 הוגש כתב התביעה שכנגד, כשהוא מתוקן וכלל סעד של אכיפה ולא ביטול אין לזקוף לחובת התובע את השינוי בגובה מס הרכישה שכן השינוי התרחש בזמן שממילא עתרו הנתבעים לביטול ולא לאכיפה.

       

    • עלות המהנדס – הנתבעים לא הוכיחו כי נגרמה להם עלות עודפת שאינה מגולמת בעלות שיישאו בה לצורך המגרש.

       

    • שכירת דירה חלופית – הנתבעים ביקשו לקבל דמי שכירות עבור דירה חלופית בגובה של 5,000 ₪ לחודש. לא מצאתי יסוד גם לדרישה זו. בחירתם של הנתבעים למכור את דירתם, שנעשתה לאחר שכבר היה ברור גם להם הקושי הנוגע למימוש הסכם המכר, הסבה להם אולי נזק, אך לא התובע הוא שצריך לשאת בכך. הנתבעים רכשו מגרש, הם לא הראו כי היה להם את ההון הדרוש לממן את הבנייה, והחל ממתי, לא הונח כל יסוד לקבוע מתי הייתה מסתיימת בניית הבתים על המגרשים וממתי משלמים הנתבעים דמי שכירות בעטיו של התובע. גם גובה דמי השכירות הנטען אינו תואם בהכרח את דמי השכירות שהיו מתקבלים מהדירות שהיו נבנות על המגרשים, שהעיכוב בבנייה הוא המבסס את הנזק שנגרם לנתבעים.

       

    • טרחה, טרדה, אובדן ימי עבודה ועוגמת נפש - בעניין זה תבעו הנתבעים סכום של 100,000 ₪. מצאתי כי אכן יש הצדקה לפסוק לזכותם פיצוי עבור הטרחה הרבה שנאלצו הנתבעים לטרוח בעטיה של התנהגות התובע ועבור עוגמת הנפש שנגרמה להם. אני מעמיד את הפיצוי, על דרך של אומדן, על סכום של 50,000 ₪ לשני הנתבעים. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה שכנגד ועד ליום התשלום בפועל.

       

      סיכום

89. על יסוד כל האמור אני דוחה את התביעה ומקבל באופן חלקי את התביעה שכנגד. הסכם המכר מ- 13.11.14 – תקף ואני מורה על אכיפתו. הנתבעים והתובעים שכנגד 1-2 ישלמו לתובע את יתרת הסכום המגיע מהם על פי הסכם המכר – 1,260,000 ₪. סכום של 600,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מ- 12.3.15 ישולם בתוך 60 יום, וסכום של 660,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מ- 12.4.15 ישולם בתוך 30 יום נוספים. חישוב הפרשי ההצמדה והריבית ייערך עד ליום התשלום בפועל. מתוך התשלום הראשון יוכלו הנתבעים לקזז את סכום הפיצוי שנפסק לזכותם בפסק הדין, וכן את סכום שכר טרחת עורך הדין והוצאות המשפט.

90. התובע ישלם לנתבעים שכר טרחת עורך דין בסכום של 58,500 ₪ וכן את הוצאות המשפט שהוציאו. ככל שתהיה מחלוקת על גובה ההוצאות תוגש בקשה לשומת הוצאות. אין צו להוצאות במערכת היחסים שבין הנתבעים שכנגד 3-4 לבין התובע.

91. בשולי הדברים אזכיר כי בינתיים ניתן פסק דין בתביעת השכן. הצדדים התייחסו אליו (ר' הודעותיהם מ- 2.7.18, 8.7.18 והיום), ואולם ההכרעה לגבי משמעות ההוראה האופרטיבית שבו חורגת מגדרם של כתבי הטענות בהליך זה, ואין בכוונתי להידרש לה. בהסכם המכר כלולות הוראות בעניין זה (ר' סעיף 3.2.3) ואת שהחסירו הצדדים, אם החסירו, לא ניתן להשלים בגדרו של הליך זה. סמכותו של בית משפט זה נגזרת מכתבי הטענות, משנקבע כי הסכם המכר ייאכף יפעלו הצדדים לפי הוראותיו.

    ניתן היום, כ"ח תמוז תשע"ח, 11 יולי 2018, בהעדר הצדדים.