ג.ר.א.ס. עיצובים ושילובים בע"מ נ' בי אנד בי תכשיטים בע"מ ואח'

1.התובעת, חברה העוסקת בייצור, עיצוב ושיווק תכשיטים, המפעילה רשת חנויות ברחבי הארץ, הגישה כנגד הנתבעים תביעה כספית בסדר דין מקוצר, על סך של 877,000 ₪, בגין הפרת הסכם שנכרת בין הצדדים ביום 1.10.2013.

2.לטענת התובעת, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בכתב התביעה, ביום 1.10.2013 נחתם על ידי הצדדים הסכם שענייננו מכירת זכויותיה ב - 24 דוכנים לממכר תכשיטים בהתאם להסכמי שכירות ו/או ניהול שהיו לתובעת עם הנהלות קניונים ומרכזי קניות שונים ברחבי הארץ וכן, מכירת הדוכנים עצמם או ציוד מסויים שהיה בהם, כמפורט בנספח להסכם. הנתבעים 2 ו - 3 (להלן "ליבנה" ו"זידנברג", בהתאמה), חתמו כערבים להתחייבויות הנתבעת מס' 1 (להלן "הנתבעת") על פי ההסכם.

התובעת הדגישה, כי לא מדובר בהסכם למכירת הפעילות בדוכנים ו/או מכירתם כעסק חי והוא לא כלל מכירת מלאי התכשיטים שהיה בהם. מטרת ההסכם, לשיטת התובעת, היתה לאפשר לנתבעת להחליף את התובעת בדוכנים, תוך ניצול פריסתה הגיאוגרפית ותנאי השכירות, על מנת להפעיל באמצעותם רשת חדשה למכירת תכשיטים ומוצרים נוספים תחת השם "סובניר".

התובעת טענה, כי טרם חתימת ההסכם ניתנה לנתבעת גישה מלאה לכל מידע או נתון רלבנטי הנוגע להפעלת הדוכנים ובכלל זה לנתוני הנהלת החשבונות והסכמי השכירות או הניהול עם בעלי הקניונים ומרכזי הקניות.

בהתאם להוראות ההסכם היה על הנתבעת לשלם לתובעת סך של 187,500 ₪ עבור הזכויות והציוד בכל אחד מ - 24 הדוכנים שנמכרו, ובסה"כ 4,500,000 ₪ באופן הבא: סך של 350,000 ₪ במועד חתימת ההסכם, סך של 3,150,000 ₪, אשר יישמר בנאמנות עד לקיום התנאי המתלה, קרי - קבלת הסכמת הקניונים להעברת הסכמי השכירות בדוכנים, וסך של 1,000,000 ₪ ב - 24 המחאות. לכל הסכומים יתווסף מע"מ כחוק.

התובעת טענה, כי קיימה את המוטל עליה על פי ההסכם - היא קבלה הסכמת הקניונים להעברת הזכויות בדוכנים לנתבעת והעבירה את החזקה בדוכנים לנתבעת, שכבר החלה להפעיל בהם את עסקיה. נטען, כי הדוכן היחיד שלגביו לא הושלמה פורמאלית העברת הזכויות הוא דוכן בקניון הסיטי באשדוד, הגם שהחזקה בו הועברה לנתבעת והיא מפעילה בו את עסקיה. החיובים בגין דוכן זה אינם חלק מהתביעה.

התובעת הבהירה, כי הנתבעת שלמה לידיה סך של 3,500,000 ₪ במועד. בנוסף, מסרה הנתבעת לתובעת 24 המחאות מעותדות, בסך כולל של 1,000,000 ₪, מתוכן נפרעו שתי המחאות בלבד (אעיר, כי על פי סכום התביעה - 877,000 ₪, נראה כי נפרעו שלוש המחאות ולא שתיים בלבד). ביום 20.3.2014 ביטלה הנתבעת המחאה שמועד פרעונה באותו יום. בתשובתה לפנייה של ב"כ התובעת, היא הבהירה כי בדעתה ליתן הוראת ביטול ליתר ההמחאות המעותדות.

במכתבה מיום 25.3.2014 טענה הנתבעת, כי הטעם לביטול ההמחאות הינו מצגי שווא, כביכול, מצידה של התובעת. נטען, כי הירידה במחזור המכירות של הדוכנים במהלך שנת 2013 היתה גבוהה בהרבה מירידה קטנה ויש דוכנים בהם הירידה הגיעה כדי 30%. בנוסף, נטען כי התובעת הציגה במהלך המו"מ מצג כאילו יש בכוונתה להחזיר את המלאי שהיה בדוכנים לספקיה, אך בפועל המשיכה למכור את המלאי הנ"ל במחירי היצף, תוך שהיא מבקשת לאסור על ספקיה לספק סחורות לנתבעת.

התובעת כפרה בטענותיה של הנתבעת וטענה, כי העמידה לרשותה כל נתון או מידע הקשור להפעלת הדוכנים, בכלל זה נתונים כספיים מדוייקים, ואפשרה לנתבעת לערוך כל בדיקת נאותות שנדרשה. המסקנות שהנתבעת הסיקה מתוך המידע שנחשף בפניה הן באחריותה וממילא לא ניתן להציגן כמצגי שווא. עוד נטען, כי הובהר לנתבעת, למעלה מן הצורך ולמען הזהירות, כי במהלך שנת 2013 חלה ירידה במחזור ההכנסות ביחס לשנת 2012 והנתבעת אף הצהירה בסעיף 3.4 להסכם כי עובדה זו ידועה לה היטב. עוד טענה התובעת, כי התמורה בהסכם לא נגזרה מהיקפי המכירות בדוכנים ואינה תלויה בתוצאות העסקיות של הנתבעת. בנוסף, לא קיימת בהסכם התחייבות כלשהי של התובעת ביחס למה שייעשה במלאי שהיה בדוכנים וממילא, אין בהסכם התחייבות להחזיר את המלאי לספקים או להימנע ממכירתו בחנויות. התובעת הבהירה, כי למרות זאת, היא אינה מוכרת בחנויות מלאי שהיה בדוכנים, למעט סחורה של ספק אחד, שהנתבעת הודיעה במפורש כי אין בכוונתה לרכוש ממנו מוצרים.

3.התובעת טענה, כי עם ביטול ההמחאות, הפרה הנתבעת את ההסכם בהפרה יסודית, והיא לא היתה רשאית לקזז מהתמורה דבר נוכח טענות תיאורטיות, בפרט כאשר החזקה בדוכנים הועברו לידיה. עוד הבהירה התובעת, כי הנתבעת לא בטלה את ההסכם והיא מושתקת מלעשות זאת כעת, שעה שהיא ממשיכה להפעיל בדוכנים את עסקיה. נטען, כי ליבנה וזינדברג ערבים להתחייבויות הנתבעת על פי ההסכם ולכן, הם חייבים ביחד ולחוד לשלם לתובעת את יתרת התמורה שלא שולמה.

4.הנתבעת הגישה בקשה למתן רשות להתגונן, אשר נתמכה בתצהירו של מר ליבנה. הנתבעת אישרה, כי במהלך שנת 2013 נערך בין הצדדים מו"מ לרכישת זכויותיה של התובעת ב - 24 דוכנים, מכח הסכמי הסכמי שכירות וניהול במרכזי הקניות בהם פועלים הדוכנים, לרבות ציוד בדוכנים. הוסכם כי הנתבעת תמשיך להעסיק חלק מעובדי התובעת. ביצועו של ההסכם הותנה בהסכמתם של בעלי הקניונים בהסבת הסכמי השכירות של הדוכנים מהתובעת לנתבעת.

הנתבעת טענה, כי לצורך בדיקת נאותות, היא קבלה מסמכים חשבונאיים ביחס לנתוני המכירות של הדוכנים לשנת 2012 ועל בסיס נתונים אלו היא הכינה תכנית עסקית, לפיה היא תצליח להעלות את מכירות הדוכנים ב - 25% ותחזיר את ההשקעה לאחר כשלוש וחצי שנים, תוך מכירת הדוכנים ברווח משמעותי. נטען, כי הבסיס לתכנית העסקית היו נתוני המכירות של הדוכנים לשנת 2012, מתוך הנחה כי הנתונים משקפים את היקף פעילות הדוכנים. מר ליבנה טען, כי על מנת שההחלטה אם להיכנס לעסקה תערך על בסיס נתונים המשקפים את המציאות העסקית באותה עת, הוא דרש לבדוק גם את נתוני המכירות לשנת 2013, אולם התובעת סרבה לכך, בנימוק שיוכל לבדוק את הנתונים רק לאחר חתימת ההסכם וכי ממילא לא קיים הבדל גדול בין נתוני המכירות שנת 2012 למכירות שנת 2013. לשיטתו, רמז לכך ניתן למצוא בסעיף 3.4 להסכם, לפיו ידוע לנתבעת "כי חלה ירידה בהיקף פעילות רשת הדוכנים בשנת 2013 ביחס לשנת 2012". מר ליבנה טען, כי מר בוקסר, מנהלה של התובעת, הציג את הירידה בהכנסות כירידה מינורית בלבד והסביר כי היא נובעת מטבע הדברים מהעובדה שהתובעת חיפשה קונה לדוכנים והשקעתה בהם פחתה. ליבנה טען, כי סירובו של מר בוקסר לאפשר גישה לנתוני המכירות של שנת 2013 נועד לשרת את אותו מצג שווא שהוצג בפני הנתבעת.

מר ליבנה טען, כי בסוף שנת 2013, ובהתאם לתכנית העסקית, הוא העביר את יעדי המכירות לרבעון הראשון של שנת 2014 למנהלות הסניפים השונים בדוכנים. לתדהמתו, הוא קבל באופן כמעט מידי תגובות על יעדי מכירות לא מציאותיים וכי בשנת 2013 היתה ירידה של עשרות אחוזים במכירות בדוכנים. ליבנה טען, כי בבדיקות שבצעה הנתבעת, הסתבר כי במהלך שנת 2013 היתה ירידה משמעותית בשיעור של 25% במכירות בדוכנים.

בנוסף, טען מר ליבנה, כי בעת המו"מ נמסר לו מידע מטעה בקשר למועדון הלקוחות של התובעת, שלא היה חלק מהעסקה. הוא טען, כי נמסר לו שהיקף המכירות בדוכנים לחברי מועדון הלקוחות עומד על כ - 20%, בעוד שבפועל, לאחר הרכישה, הסתבר כי בחלק מהדוכנים עמד היקף המכירות לחברי המועדון על שיעור של כ - 60%. נתון זה פגע ביכולתה של הנתבעת לקיים את התכנית העסקית שלה.

הנתבעת הוסיפה, כי נמסר לה שהתובעת מתעתדת להחזיר את המלאי הקיים לספקיה, מאחר ומדובר בסחורה שהוחזקה בקונסיגנציה. אלא, שבניגוד למצגיה, העבירה התובעת את הסחורה למכירה בחנויותיה בקניונים, והציעה אותה למכירה בהנחות מפליגות של עשרות אחוזים. בכך נמנע מהנתבעת למכור מוצרים דומים בדוכנים.

מר ליבנה טען, כי לאור הגילויים החדשים, הוא ביטל את יתרת ההמחאות המעותדות ובמקביל, פנה למר בוקסר והודיע לו כי בכוונתו לבטל את ההסכם לאור מצגי השווא ופעולות התובעת. לחילופין, הוא הודיע למר בוקסר, כי יש לדון מחדש בנושא התמורה.

הנתבעת טענה, כי לאור מצגי השווא והפרות ההסכם, קמה לה הזכות לבטל את ההסכם ולהשבה של התמורה ששלמה, כולל נזקים והפסדים שנגרמו לה וכי בקשת הרשות להתגונן מהווה הודעה על ביטול ההסכם. למצער, כך נטען, קמה לנתבעת הזכות לקזז מהתמורה סך של 3,660,000 ש"ח ומע"מ, בהתאם לחוות הדעת החשבונאית של רו"ח יואב כהן, שערך את בדיקות הנאותות מטעם הנתבעת.

5.בהתאם להחלטה מיום 11.2.2015, ניתנה לנתבעת רשות להתגונן מפני התביעה ונקבע, כי תצהירו של מר ליבנה ישמש כתב הגנה. בהמשך, דחתה כבוד הרשמת על הסף בקשה להטלת עיקולים זמניים על זכויותיהם של הנתבעים. ערעור שהוגש על החלטה זו במסגרת רע"א 58829-02-15 התקבל והוטלו עיקולים על זכויותיהם של הנתבעים אצל מחזיקים שונים, לרבות נכסי מקרקעין.

הנתבעת הגישה בקשה לביטול העיקולים, אולם הבקשה נדחתה, בהסכמת הצדדים, במהלך הדיון שנערך בפני ביום 20.4.2015.

6.הצדדים הגישו ראיותיהם בתצהירים. מטעם התובעת הוגש תצהירו של מר ארתור בוקסר - הבעלים והמנהל של התובעת, וגב' מיטל מילר - המועסקת כחשבת אצל התובעת. הנתבעת מצידה, הגישה את תצהיריהם של מר דורון ליבנה - הנתבע מס' 2, גב' מעין זמיר - עובדת שכירה לשעבר של הנתבעת בדוכן בקניון באילת, מר אליעזר רם - מנהל קניון בת ים וכן, את חוות דעתו של רו"ח יואב כהן. בנוסף, הותר לנתבעת לזמן לעדות את גב' אלינור אלימלך - עובדת לשעבר של התובעת. במהלך דיון ההוכחות נחקרו כל המצהירים. הצדדים סיכמו את טענותיהם בכתב והותר לתובעת להשיב לסיכומי הנתבעת.

דיון והכרעה

7.עניינה של תביעה זו בשאלת חובת תום הלב ובפרט, היקף חובתו של צד לעסקה מסחרית לגלות לרוכש את המידע הרלבנטי שבידיו, במהלך המשא ומתן לקראת כריתת הסכם.

8.חובת הגילוי במהלך משא ומתן לקראת כריתת חוזה מעוגנת בסעיף 12(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973, הקובע כי "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב". דרישת תום הלב מחייבת כל צד למו"מ לפעול בנאמנות כלפי הצד האחר ובנאמנות לרוח העסקה ולמטרתה. קיימת דרישה של התחשבות בצד השני ושיתוף פעולה עימו להגשמת מטרתם המשותפת של הצדדים. מבחן תום הלב הינו מבחן אובייקטיבי, אם כי קיימים בו גם יסודות סובייקטיביים מסויימים, כמו טיב העסקה ואופי הצדדים (ד. שלו, דיני חוזים - חלק כללי, תשס"ה, עמ' 97 - 98, 148 וע"א 8144/00 עלריג נגד ברנרד, פ"ד נז(1) 158, 170). חובת הגילוי, כחלק מחובת תום הלב, מטילה על הצדדים לגלות עובדות, אשר על פי הנסיבות, ניתן היה לצפות לכך שאדם המנהל מו"מ יגלה אותן לצד השני והיא נובעת בעיקרו של דבר מהצורך להגן על הצד המצוי בעמדת נחיתות אינפורמטיבית. חובת הגילוי הינה אקטיבית, קרי - מסירת עובדות ביוזמת הצד המתקשר והפרתה עשויה לקום גם בדרך של מחדל (ד. שלו, לעיל, עמ' 149 - 150 וכן, ע"א 7298/00 בסט דוד סמואל נגד חממי עזרא ואח' (4.9.2007)).

מנגד, עיקרון תום הלב, ממנו נגזרת חובת הגילוי בשלב המו"מ לקראת חתימת חוזה, אינו מבוסס על דרישה כי כל צד חייב לדאוג לאינטרסים של זולתו על חשבון הבטחת האינטרס העצמי. ההנחה היא, שכל צד דואג לאינטרס שלו עצמו, אך עליו לעשות כן באופן הוגן, תוך הבטחת המשימה המשותפת של הצדדים (ע"א 6370/00 קל בניין בע"מ נגד ע.ר.מ. רעננה לבנייה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289). לפיכך, דיני החוזים אינם קובעים חובת גילוי כללית ואינם מטילים על צד למו"מ נטל אלטרואיסטי גורף לגלות לצד שכנגד על נתון אף אם בכך הוא פועל כנגד אינטרסים של עצמו (ע"א 2469/06 רונן סויסה נגד חברת זאגא בגוש 50276 חלק 1 בע"מ (14.8.2008)).

אעיר, כי הנתבעת בקשה לבסס טענותיה גם על חובת הגילוי במסגרת סעיף 16 לחוק המכר, תשכ"ה - 1968, וההלכות שנפסקו מכוחה, אולם כפי שיפורט בהמשך, הוראת חוק זו אינה רלבנטית לענייננו.

9.הצדדים אינם חלוקים על עצם כריתת ההסכם וגובה החוב שנצבר לחובת הנתבעת בעקבותיו. מנגד, הנתבעים העלו שתי טענות הגנה עיקריות. האחת - התובעת הסתירה מפניהם את נתוני מכירות הדוכנים של שנת 2013, תוך הפרת חובת תום הלב לקראת חתימת ההסכם, הטעיה ורמיה. בנוסף, הסתירה התובעת את שיעור המכירות לחברי מועדון הלקוחות שלה. השניה - בניגוד למצג שהתובעת הציגה בפני הנתבעת, לפיו היא מתעתדת להחזיר את המלאי הקיים בידיה לספקיה, העבירה התובעת את הסחורה למכירה בחנויותיה בקניונים, בהנחות של עשרות אחוזים וכך מנעה מהנתבעת למכור סחורה דומה בדוכנים.

נוכח המסגרת המשפטית המפורטת לעיל, יש לבחון בנסיבות העניין שלפני, האם התובעת אכן הפרה את חובת תום הלב, שעה שהסתירה מהנתבעת נתונים רלבנטיים, שניתן היה לצפות לכך שאדם המנהל מו"מ בעסקה מסחרית יגלה אותן לצד השני. במדה ויתברר כי התובעת לא גילתה לנתבעת מידע רלבנטי כאמור, יש לבחון את שאלת נזקיה של הנתבעת כתוצאה מהפרת חובת הגילוי.

10.נטל ההוכחה בכל אחת מהשאלות הנ"ל מוטל על כתפי הנתבעים. הכלל הוא, שעל בעל דין מוטל הנטל להוכיח את טענותיו כלפי הצד שכנגד. לפיכך, נושא התובע בנטל השכנוע לגבי כל יסודותיה העובדתיים של עילת תביעתו ואילו הנתבע נושא בנטל השכנוע לגבי כל יסודותיה העובדתיים של טענת ההגנה שלו (י. קדמי, על הראיות, חלק רביעי, תש"ע - 2009, עמ' 1723), כאשר מידת ההוכחה הנדרשת בתביעה אזרחית היא "הטיית מאזן ההסתברויות" לזכותו של הנושא בנטל השכנוע (שם, בעמ' 1720). הנטל להוכיח את הטענות בדבר אי גילוי ו/או הסתרת מידע, כטענות הגנה, מוטל על הנתבעת.

עוד אזכיר, כי טענותיה של הנתבעת, בדבר הטעיה (שאין היא אלא לשון נקיה של רמיה), אשר הפכה במהלך המשפט, ובפרט בסיכומיה, לטענה רועמת בדבר מעשי מרמה ונוכלות מצידו של מר בוקסר, מחייבת פירוט מיוחד וראיות כבדות משקל במיוחד. לעניין טענת רמיה או הטעיה, מוטל על בעל הדין המטיל דופי בצד שכנגד נטל מיוחד באשר למשקל הראיות שעליו להביא בפני בית המשפט (ראה ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נגד פרץ רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, ע"א 8308/00 כור מתכת בע"מ נגד מי גולן אנרגיות רוח בע"מ, פ"ד נז(5) 721, 728, ע"א 475/81 זיקרי יעקב נגד כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589, ע"א 5663/90 הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק) נגד משה גרוס, פ"ד מח(3) 866, 877).

11.לצורך בירור השאלות שפורטו לעיל, ראוי להבהיר מן הבחינה העובדתית את השתלשלות העניינים שהובילה לחתימת ההסכם, כמו גם את משמעות הוראות ההסכם.

12.התובעת הינה חברה פרטית העוסקת בייצור, עיצוב ושיווק תכשיטים, אשר מפעילה רשת חנויות לממכר תכשיטים ברחבי הארץ. בעבר הפעילה התובעת גם רשת דוכנים שהוצבו בקניונים בפריסה ארצית, שם נמכרו תכשיטים עממיים, במחירים נמוכים יחסית.

13.לקראת סוף שנת 2012 החליט מר בוקסר למכור את רשת הדוכנים שהפעילה התובעת. הצדדים חלוקים באשר לסיבה שהביאה את התובעת למכור את הדוכנים. לטענת מר בוקסר, הדבר נבע מרצונה להתמקד בפיתוח רשת החנויות ובמכירת תכשיטים איכותיים ויוקרתיים יותר. טענה זו של התובעת לא נסתרה.

הנתבעת מצידה, ספק טענה ספק רמזה בסיכומיה, כי חלה ירידה במכירות הדוכנים כבר במהלך חודש נובמבר 2012 ואילך, אשר הובילה להחלטה בדבר מכירת הדוכנים. הנתבעת הפנתה בעניין זה לעדותה של גב' גב' אלימלך - מי שעבדה כמנהלת דוכן של התובעת בגראנד קניון במשך מספר שנים ותצהירו של מר רם, מנהל קניון בת ים. גב' אלימלך נשאלה בחקירתה הראשית, מה היא יודעת על נסיבות מכירת הדוכנים. הנ"ל השיבה, כי המידע שבידיה הוא מהישיבות בהן השתתפה. לטענתה, העניין החל כשנה בערך לפני המכירה. הנ"ל טענה, כי באותה ישיבה נשאלו מנהלות הדוכנים האם הן מעדיפות לנהל חנות או דוכן (עמ' 35, שורות 3 - 19 לפרוטוקול). לטענתה, רק כעבור שנה החלו שמועות לגבי מכירת הדוכנים והתקיימה ישיבה נוספת, במהלכה הבינו מנהלות הדוכנים כי הדוכנים בירידה. הנ"ל הבהירה, כי הירידה הינה בשנת 2013 לעומת 2012, וכי היא עצמה לא הרגישה בכך, מאחר והדוכן בגראנד קניון היה בעליה (עמ' 35, שורות 25 - 30 לפרוטוקול). אין בעדותה של גב' אלימלך כדי לבסס את הטענה כאילו חלה ירידה במכירות הדוכנים במהלך הרבעון האחרון של שנת 2012, אשר הובילה, כביכול, להחלטה למכור את הדוכנים.

העד אליעזר רם, מנהל קניון בת ים, טען בתצהירו, כי החל מחודש נובמבר 2012 ובמהלך שנת 2013, חלה ירידה משמעותית בפידיון הדוכן בקניון. בחקירתו הנגדית, חזר תחילה מר רם בנחרצות על הטענה, כי הירידה הרציפה בפידיון הדוכן בקניון בת ים החלה בחודש נובמבר 2012. אלא, שהנתבעת לא הציגה אסמכתא חשבונאית כלשהי, שתעיד כי חלה ירידה כלשהי בהכנסות הדוכן בקניון במהלך שנת 2012 או החל מחודש נובמבר 2012 בפרט. יתירה מזאת, הירידה בפידיון הדוכנים בשנת 2013 אינה רציפה (ראה למשל פידיון חודשים ינואר 2013 ומרץ 2013, אשר הראו עליה בפידיון בשיעורים של 63.1% ו - 18.1%, בהתאמה).

טענתו של מר ליבנה בסעיף 22 לתצהירו, לפיה בימים האחרונים טרם הגשת תצהירו הוא נחשף לכך שרשת הדוכנים סבלה משחיקה מתמדת במכירות לאורך השנים, לא נתמכה בראיה כלשהי והוא הועלתה מן הפה אל החוץ, ללא כל בסיס ראייתי.

טענת התובעת באשר לסיבות שהביא אותה למכור את רשת הדוכנים לא נסתרה, ומכל מקום, לא הוכח כי ההחלטה בדבר המכירה נעשתה לאור ירידה בהכנסות החל מסוף שנת 2012.

14.במהלך חודש פברואר 2013 ניהלה התובעת מו"מ למכירת הדוכנים עם חברת "אסנת", אולם המו"מ לא הבשיל לכדי חתימת הסכם (ראה נספח 1 לתצהירו של מר בוקסר).

15.עיון בנספחי תצהיריהם של הצדדים מעלה, כי המו"מ עם הנתבעת החל כבר בחודש אפריל 2013 ובמהלך חודש מאי 2013 נפגשו מר ליבנה ומר זידנברג עם מר בוקסר, במשרדו של האחרון. ניתן ללמוד מתכתובות הדוא"ל בין הצדדים, כי כבר בשלב מוקדם דובר על עסקה בה יועברו זכויותיה של התובעת ב - 24 דוכנים שלה במרכזי הקניות לרשות הנתבעת, לרבות הציוד, וכי הסכמי השכירות של התובעת עם הקניונים יוסבו לטובת הנתבעת. חלק מעובדי התובעת אמורים היו לעבור לעבוד בשירותה של הנתבעת. ביום 3.9.2013 הועברה טיוטה ראשונה של ההסכם לעיונו של מר ליבנה. לאחר מכן הוחלפו מספר טיוטות, אשר כללו תיקונים (מינוריים, יש לומר).

16.בין לבין, ערכה הנתבעת בדיקת נאותות, אשר כללה בחינה של מסמכים ונתונים חשבונאיים שהעבירה לידיה התובעת (עניין זה ידון בהרחבה בהמשך).

17.ביום 1.10.2013, נחתם בין הצדדים הסכם לפיו מכרה התובעת לנתבעת את זכויותיה ב - 24 דוכנים לממכר תכשיטים, בהתאם להסכמי שכירות וניהול שהיו לתובעת עם הנהלות קניונים ומרכזי קניות שונים ברחבי הארץ וכן, מכירת הדוכנים עצמם או ציוד מסויים שהיה בהם, כמפורט בנספח להסכם.

18.על פי הוראות המבוא להסכם, "הרוכשת מעוניינת לרכוש מן המוכרת את הממכר, כהגדרתו להלן, והמוכרת מעוניינת למכור ולהעביר את הממכר, במצבו כפי שהוא (AS IS) לרוכשת והכל בתמורה ובתנאים המפורטים בהסכם זה..".

בהתאם להוראות סעיף 1.3 למבוא בהסכם, הוגדרו ה"ממכר" או "הפעילות" כ"זכויותיה של המוכרת בדוכנים מכוח הסכמי השכירות והניהול עם הקניונים ו/או מרכזי הקניות בהם פועלת רשת הדוכנים, בקשר עם 24 דוכנים של המוכרת, וכן הציוד המועבר, כהגדרתו להלן".

"הציוד המועבר" הוגדר כ"מבני הדוכנים, לרבות תאורה, מערכת חשמל ומערכת אזעקה (בדוכנים בהם היא קיימת), ללא ציון המותג "גראס" על גביהם, הקופות הרושמות (ללא הסכם עם ספק התוכנה), מדפסות וקוראי בר קוד הכל במצבו AS IS. מובהר במפורש כי הציוד המועבר אינו כולל מלאי".

הרציונל בעסקה היה לאפשר לנתבעת לקבל לידיה את זכויות השכירות של התובעת בקניונים השונים בארץ ולנצל את הפריסה הגיאוגרפית על מנת להפעיל רשת חדשה, במנותק לחלוטין מפעילותה של התובעת. מלאי התכשיטים בדוכנים לא הועבר לרשות הנתבעת ולא ניתנה לה רשות לעשות שמוש בשמה המסחרי של התובעת. ההסכם, על פי הוראותיו, אינו מהווה הסכם למכירת הפעילות בדוכנים כ"עסק חי".

"הממכר", על פי הגדרתו בהסכם והרציונל שעומד מאחורי הוראות ההסכם, לא כלל את "פעילות" התובעת, כעסק חי, אלא הוא כלל ציוד, כהגדרתו בהסכם וכן, המחאה של זכויות השכירות ב - 24 דוכנים, בפריסה ארצית, על מנת לאפשר לנתבעת פעילות עסקית. תמיכה לכך, ניתן למצוא גם בנוסח סעיף 4.1, שכותרתו "העסקה", המורה כי "בכפוף להתקיימותם של התנאים המתלים (כהגדרתם להלן), וכנגד תשלום סך של 187,500 ₪ בתוספת מע"מ כדין בגין כל אחד מ-24 הדוכנים (להלן: "התמורה לדוכן") ובסה"כ סך כולל של 4,500,000 ₪ (ארבעה מיליון חמש מאות אלף ₪) בתוספת מע"מ כדין תעביר, תמסור ותמחה המוכרת לרוכשת את הבעלות, החזקה וזכויות השימוש בממכר במצבו הנוכחי (AS IS)... המוכרת מתחייבת בזאת, כי תעשה כל מאמץ סביר על מנת לאפשר את העברת הממכר לרוכשת באופן מהיר ויעיל" (ההדגשות שלי - א.ר.).

אין חולק, כי התובעת העבירה לידי הנתבעת את החזקה בכל 24 הדוכנים וכי הסכמי השכירות הוסבו אף הם לטובתה. הנתבעת לא העלתה בשום שלב טענה לפיה קיים פגם או "אי התאמה", כהגדרת מונח זה בחוק המכר, התשכ"ח - 1968, בין אם בזכויות השכירות ובין אם בציוד שהועבר לידיה. מטעמים אלו, אין מקום לבחון את המקרה לאור הוראות סעיף 16 לחוק המכר, והפסיקה שהוצאה מכוחו (לרבות ההלכה שנקבעה בע"א 8068/11 אורלי עיני ואח' נגד חן שיפריס ואח' (11.2.2011), הנזכרת בסיכומי הצדדים), בדבר אמות המידה המוטלות על המוכר, בכל הנוגע לגילוי מידע באשר לטיב הממכר ותכונותיו. אוסיף, כי נסיבות המקרה שנדון בעניין שיפריס, כמו גם המקרה שנדון בפני במסגרת ת.א. 8888-01-11 בן עזרא ואח' נגד אראל ואח', הנזכר אף הוא בסיכומיו של ב"כ הנתבעת, שונות לחלוטין מהמקרה שבפנינו כעת. בעוד שהפרשות הנ"ל עסקו בהסתרה ואי גילוי מהותי באשר לטיב הממכר, הרי שבענייננו, טיב הממכר עצמו אינו שנוי במחלוקת. יתירה מזאת, הן בעניין שיפריס והן בעניין בן עזרא נדונו הסכמי מכר מקרקעין, בעוד שהתביעה שבפני נוגעת להסכם מסחרי גרידא. אבהיר, כי גם אם היתה מתקבלת הטענה, לפיה חלות בענייננו הוראות חוק המכר, היינו מגיעים לאותה תוצאה.

19.בהתאם להוראות ההסכם היה על הנתבעת לשלם לתובעת סך של 187,500 ₪ ומע"מ עבור הזכויות והציוד בכל אחד מ - 24 הדוכנים שנמכרו, ובסה"כ 4,500,000 ₪ ומע"מ. הנתבעת התחייבה לשלם סך של 350,000 ₪ ומע"מ במועד חתימת ההסכם. סך של 3,150,000 ₪ ומע"מ שולם על ידי הנתבעת באמצעות העברה לחשבון נאמנות, עד לקיום התנאי המתלה, קרי - קבלת הסכמת הקניונים להעברת הסכמי השכירות בדוכנים (אין חולק כי התנאי המתלה קויים וכי הסכום הנ"ל הועבר לידי התובעת). בנוסף, התחייבה הנתבעת לשלם לתובעת סך נוסף של 1,000,000 ₪ ומע"מ ב - 24 המחאות חדשיות ושוות.

מתוך 24 המחאות שמסרה הנתבעת לתובעת לכיסוי חובה בסך של 1,000,000 ₪ על פי הוראות ההסכם, נפרעו שלוש המחאות בלבד (ולא שתיים, כפי שנרשם בטעות בתביעה), בסך של 41,000 ₪ כ"א. ביום 20.3.2014 ביטלה הנתבעת המחאה שמועד פרעונה באותו יום. במכתבה לתובעת, מיום 25.3.2014 באמצעות ב"כ, הבהירה הנתבעת כי בדעתה ליתן הוראת ביטול ליתר ההמחאות המעותדות. הסכום שנותר, אפוא, לתשלום על פי הוראות ההסכם, עמד באותה עת על סך של 877,000 ₪.

20.ההסכם טומן בחובו מספר הוראות אשר רלבנטיות במידה זו או אחרת לצורך בחינת התנהלות הצדדים לקראת כריתת ההסכם ובמהלכו.

הוראות סעיף 2, שכותרתו "מצגי והתחייבויות המוכרת", הרלבנטיות לעניינו, קובעות כדלקמן:

"12.10עותק מנתוני הנהלת החשבונות של המוכרת בקשר עם הפעלת רשת הדוכנים נמסרו לידי הרוכשת לשביעות רצונה.

2.11למיטב ידיעתה, בהצהרות ובמצגים שלעיל יש משום גילוי נאות על הממכר; לרוכשת ניתן מידע מלא ונכון על הממכר ובכלל זה ניתנה לרוכשת גישה מלאה לנתונים שדרשה ולמסמכים שביקשה ואשר קיימים אצל המוכרת.

2.12 המוכרת מתחייבת כי ההצהרות והמצגים שבסעיף 2 יהיו נכונים ומדוייקים גם במועד השלמת העסקה, למעט נושאים ופרטים שאינם מהותיים ו/או שהינם במהלך העסקים הרגיל".

הוראות סעיף 3, שכותרתו "מצגי הרוכשת ובעלי מניות הרוכשת, הרלבנטיות לענייננו, קובעות כדלקמן:

"3.4כי בכפוף ומבלי לגרוע מנכונות מצגי המוכרת המפורטים בסעיף 2 לעיל, היא קיבלה הזדמנות לבדוק ולבחון כל מידע, מסמכים וכל חומר רלוונטי אחר לפעילות המוכרת בתחום הפעילות ולממכר, לרבות נתוני הנהלת חשבונות של המוכרת ביחס לרשת הדוכנים וכן בדקה את הממכר ואת הציוד המועבר ובחנה את תנאיו של הסכם זה בעצמה וכן באמצעות יועצים מטעמה והחליטה לרכוש את הממכר במצבו הנוכחי (AS IS). הרוכשת ערכה בדיקות נאותות חשבונאיות, כלכליות, פיננסיות ומשפטיות כפי שמצאה לנכון, במסגרתן נמסר לה כל מידע שביקשה והיא בחנה ובדקה כל מידע שהועבר אליה על ידי המוכרת, בין בכתב ובין בעל פה ומצאה אותו תואם את מטרותיה ולשביעות רצונה. הרוכשת מצהירה כי ידוע לה כי חלה ירידה בהיקף פעילות רשת הדוכנים בשנת 2013 ביחס לשנת 2012.

3.5ידוע לרוכשת כי המוכרת מתקשרת עימה בהסכם זה בהסתמך על מצגיה, התחייבויותיה והצהרותיה המפורטים בהסכם זה".

(ההדגשות שלי - א.ר.).

21.טרם החתימה על ההסכם, בצעה הנתבעת בדיקת נאותות (DUE DILIGENCE), באמצעות משרדו של רו"ח יואב כהן, מי שגם ערך את חוות הדעת מטעם הנתבעת בתיק זה. מההתכתבויות שצרפו הצדדים לתצהיריהם, עולה כי מי שעמדה בפועל למול הגורמים אצל התובעת, אספה את החומר הנחוץ וערכה את הבדיקה, היתה רו"ח בשם יעל (לא ניתן לדלות מהמסמכים את שמה המלא). הנ"ל אף בקרה במשרדיה של התובעת, לפחות בפעם אחת, ביום 8.7.2013, שם קבלה לידיה מסמכים, כבקשתה. יעל מסרה למר ליבנה כי בקשה עוד חומר ולאחר מכן תוכל לסיים להכין את הדו"ח (נספח ד' לתצהירו של מר ליבנה, נספח 7 לתצהירו המשלים).

במסגרת מכתבה הראשון של יעל בעניין בדיקת הנאותות מיום 30.6.2013, אשר נשלח בדוא"ל למר בוקסר, נתבקש הנ"ל להעביר לידיה את רשימת הסניפים הנמכרים, ריכוז הסכמים של כל נקודת מכירה, כרטסת הנהלת חשבונות, המפרטת את הוצאות ההפעלה של נקודות המכירה מחודש ינואר 2013 ועד למועד המכתב וכן, פירוט הוצאות שכר ועלות מעביד של כל נקודת מכירה לאותה תקופה (נספח 2 לתצהירו המשלים של מר ליבנה מיום 6.1.2016).

מאותה עת ההתכתבות בעניין איסוף המסמכים, נערכה בין רו"ח יעל לבין רו"ח מיטל מילר, ששמשה חשבת אצל התובעת באותם זמנים. ההתכתבויות בין השתיים החלו בסוף חודש יוני 2013. ניתן ללמוד מההתכתבויות, כי לאחר שנחתמה התחייבות על סודיות, העבירה מיטל ליעל בהתאם לבקשותיה, מסמכים שונים, לרבות רשימת הדוכנים, הסכמי שכירות עם הקניונים, הסכמי ניהול, עלויות מעביד של הדוכנים לפי חודשים (מאי - יוני 2013), כרטסות הנהלת חשבונות, דו"ח תמחיר, דו"חות הכנסות והוצאות של הדוכנים לשנת 2012 ומסמכים נוספים. למעשה, עיון מדוקדק בתכתובות, מעלה כי מיטל ספקה ליעל כל מסמך שנתבקש, ללא יוצא מן הכלל ולא מצאתי בשלל התכתובות ולו מכתב אחד שיעיד על התנגדות של התובעת להמציא לידי הנתבעת מסמך כלשהו. מיטל אף ענתה על שאלות שנשאלה וניכר שיתוף פעולה מלא, ללא הסתייגויות, עם יעל.

22.הנתבעת הלינה על כך שהתובעת לא העבירה לעיונה את נתוני הכנסות הדוכנים לשנת 2013, בשונה מההכנסות לשנת 2012, למרות שנציגי הנתבעת בקשו קבלת הדו"חות הנ"ל. לטענתה, ניתן היה ללמוד מדו"חות ההכנסות לשנת 2013, כי חלה ירידה משמעותית במכירות הדוכנים באותה תקופה, בסמוך לפני החתימה על ההסכם בין הצדדים. לשיטתה, התובעת הסתירה במכוון נתונים אלו מפניו של מר ליבנה וסרבה להעביר לידיו את הנתונים לשנת 2013. התובעת מצידה, כפרה בטענותיה של הנתבעת בעניין זה והדגישה, כי מסרה לידי התובעת כל מסמך שנתבקש וכי התובעת מעולם לא בקשה לקבל לידיה את דו"חות ההכנסות לשנת 2013. היא הוסיפה, כי ממילא אין לדו"חות אלו חשיבות אמיתית, ממספר נימוקים שאעמוד עליהם בהמשך.

ההתכתבויות השונות שצורפו על ידי הצדדים לתצהיריהם, מוכיחות כי הנתבעת אכן לא בקשה מעולם נתונים בדבר הכנסות הדוכנים לשנת 2013, בשונה מבקשתה להעביר לידיה את נתוני ההכנסות לשנת 2012 (והוצאות בלבד לשנת 2013. ראה נספח 11 לתצהירו של מר בוקסר).

23.התובעים בקשו לבסס טענתם בדבר הסתרת המידע בנוגע להכנסות הדוכנים לשנת 2013 בעובדה שהתובעת מסרה לידיהם את הכנסות 2012, אף מבלי שנתבקשה לעשות כן, בעוד שהיא בחרה להעלים את המידע במישור זה לשנת 2013. טענה זו אינה נכונה והיא נסתרה לחלוטין באמצעות המסמכים שהציגו הנתבעים עצמם.

ביום 15.7.2013 פנתה יעל בדוא"ל למר ליבנה, עם העתק לרו"ח כהן, בשאלה האם שוחח עם ארתור בוקסר לגבי נושא ההכנסות. מר ליבנה השיב לה בחיוב, וכי עליה לפנות "לבחורה שעבדת מולה" (הכוונה למיטל - א.ר.) על מנת לקבל את הכנסות 2012, לפי חודש וסניף (נספח 3 לתצהירו המשלים של מר ליבנה). אין בהתכתבות ולו רמז לבקשה בקשר להכנסות לשנת 2013, מר ליבנה לא הזכיר התנגדות כלשהי של מר בוקסר למסירת נתונים לגבי שנת 2013 וברור על פי נוסח הדברים, כי מר ליבנה הזכיר אך את נתוני ההכנסות לשנת 2012 ולא בקש דבר אחר.

יומיים לאחר מכן, ביום 17.7.2013, הודיעה יעל למר ליבנה כי קבלה מחשבת התובעת את כל ההכנסות וההוצאות לשנת 2012 וכי "אני מרכזת את החומר ומחייגת אליך" (נספח 1 לתצהירו של מר ליבנה). גם הפעם, ברור כי נתוני ההכנסות לשנת 2012 בלבד הם שהעסיקו את יעל ומר ליבנה וכי הם קבלו לידיהם בדיוק את שבקשו. בנוסף, אין בהתכתבויות ולו בדל רמז לכך שמי מנציגי התובעת סרב להעביר לעיונם מסמך כלשהו, ובפרט נתונים כלשהם לשנת 2013.

נמצא, אפוא, כי בניגוד לטענת הנתבעים בסיכומיהם, נציגי התובעת לא מסרו מיוזמתם, מבלי שנתבקשו, את נתוני ההכנסות לשנת 2012, אלא המסמכים נמסרו לידי הנתבעת לאור בקשה מפורשת של מר ליבנה ורו"ח יעל.

24.טענתו של מר ליבנה לפיה בקש "בעל פה" ממר בוקסר את דו"חות הכנסות הדוכנים לשנת 2013, אינה נתמכת ולו ברמז בהתכתבויות השונות שהוצגו, לרבות התכתבויות פנימיות בין מר ליבנה לבין רו"ח יעל, שהיתה אמונה מטעמו על ביצוע בדיקת הנאותות. לא הוכח בפני כי מר ליבנה בקש ממר בוקסר את נתוני ההכנסות לשנת 2013 וממילא, לא הוכח כי מר בוקסר סרב בשלב כלשהי לאפשר עיון בנתונים הנ"ל.

רו"ח כהן, המומחה מטעם הנתבעת, טען לראשונה בחקירתו הנגדית, כי נפגש מר בוקסר פעם אחת בסוף חודש מאי, תחילת חודש יוני 2013. הוא הוסיף, כי בקש ממר בוקסר את נתוני ההוצאות וההכנסות של הדוכנים לשנים 2012 ו - 2013. גם אם אניח כי רו"ח כהן אכן נפגש עם מר בוקסר, אף שטענה זו לא נטענה, בין אם על ידי מר ליבנה בתצהירו ובין אם על ידי רו"ח כהן עצמו בחוות דעתו, אישר רו"ח כהן בחקירתו הנגדית, כי מר בוקסר לא סרב ליתן לו את הנתונים הנ"ל (עמ' 45, שורות 14 - 25 לפרוטוקול). דבריו של רו"ח כהן סתרו חזיתית את טענתו של מר ליבנה, כאילו מר בוקסר סרב ליתן לו נתונים בנוגע למכירות הדוכנים בשנת 2013.

25.אדגיש, בנקודה זו, כי מהראיות שהובאו בפני, עולה כי רו"ח יעל, ממשרדו של רו"ח כהן, שימשה דמות מפתח בהליך בדיקת הנאותות, לרבות איסוף המסמכים הנחוצים לצורך הבדיקה. רו"ח יעל היתה מי שעמדה בקשר הן עם מר בוקסר והן עם רו"ח מיטל מילר, היא שערכה את דרישות המסמכים, אספה את המסמכים הרלבנטיים ונראה גם כי היא היתה זו שערכה את בדיקת הנאותות בפועל. מטעמים השמורים עימם, בחרו הנתבעים שלא לזמן דמות מפתח זו לעדות. מר ליבנה פטר עצמו בתצהירו באמירה סתמית, לפיה בשיחות שערך עם יעל, היא "לא ששה לשתף פעולה, ולפי מידע שנמסר לי מבא כוחי היא בקשה שלא נטריד אותה בעניין". עם כל הכבוד, אין באמירה זו, שחלקה עדות שמיעה ממקור שני, משום נימוק ענייני מניח את הדעת לאי זימונה של העדה. לו אכן סרבה יעל לשתף פעולה, היה בידי הנתבעים לזמנה לעדות אף ללא תצהיר עדות ראשית, בהתאם להוראות סעיף 4 להחלטה שניתנה על ידי ביום 12.2.2015, וכפי שנהגה בעניינם של עדים אחרים אשר סרבו ליתן תצהיר. הלכה היא, כי הימנעות מלהביא ראיה שיכולה היתה לתמוך בטענתו של בעל דין, מקימה חזקה שבעובדה כי היה באותה ראיה לפעול לחובת אותו בעל דין (ע"א 2275/90 לימה נגד רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, ע"א 565/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נגד מתתיהו, פ"ד מה (4) 651, 658). אי הבאתה של רו"ח יעל, עדת מפתח מרכזית לכאורה של הנתבעים, לעדות בבית המשפט, פועלת לרעתם של הנתבעים ביתר שאת. אם לא די בכך, כפי שעולה מההתכתבויות בין רו"ח יעל לבין מר ליבנה, ובפרט מכתב בדוא"ל מיום 9.6.2013, רו"ח יעל אמורה היתה להוציא דו"ח של בדיקת הנאותות (ראה נספח 7 לתצהירו המשלים של מר ליבנה מיום 6.1.2016). דו"ח מעין זה אמור לכלול בתוכו מטבע הדברים את כל האינפורמציה שנאספה על ידי הנתבעת וניתוח כלכלי שלה. הנתבעים בחרו שלא להגיש כראיה את הדו"ח שנערך על ידי רו"ח יעל (למעט חלק ממנו אשר צורף כנספח לחוות דעתו של רו"ח כהן), ממנו בוודאי ניתן היה ללמוד על תוצאות בדיקת הנאותות וכלל המידע שעמד בפני הנתבעים, נציגיהם ושלוחיהם, כמו גם המלצות רואי החשבון, וברור כי יש בכך כדי לפעול לרעתם, כמי שנמנעו מלהציג ראיה שיש בה, כביכול, לתמוך בעמדתם.

26.טענתו של מר ליבנה, כאילו מר בוקסר פטר אותו בטענה כי הירידה בהכנסות הדוכנים לשנת 2013 לעומת שנת 2012 זניחה ולא מהותית, לא הוכחה. לו אכן כך היו פני הדברים, ניתן היה לצפות, כי הדברים יבואו לידי ביטוי בסעיף 3.4 בהסכם, בו נרשם כי הנתבעת מודעת כי "חלה ירידה בהיקף פעילות רשת הדוכנים בשנת 2013 ביחס לשנת 2012". ניתן היה לצפות, כי הנתבעת תצהיר שנמסר לה שמדובר בירידה "בלתי מהותית" או זניחה". אלא, שלמרות שהוחלפו מספר טיוטות בין הצדדים, נוסח הסעיף נשאר בעינו. עדותו של מר ליבנה בעניין זה נותרה עדות יחידה של בעל דין, שאין לה סיוע בראיות אחרות, ולא מצאתי מקום לקבלה.

27.כאמור, וכפי שפורט לעיל, במסגרת סעיף 3.4 להסכם, הצהירה הנתבעת במפורש, כי היא קבלה הזדמנות לבדוק ולבחון כל מידע, מסמכים וכל חומר רלבנטי לפעילות התובעת בתחום הממכר, לרבות נתוני הנהלת חשבונות ביחס לרשת הדוכנים וכי היא בדקה את הממכר ואת הציוד באמצעות יועצים מטעמה. בנוסף, אשרה הנתבעת כי ערכה בדיקת נאותות חשבונאית, במסגרתה נמסר לה כל מידע שבקשה. מדובר בתניה ברורה, מפורשת, שאינה משתמעת לשתי פנים, אשר הופיעה בכל אחת מטיוטות ההסכם. אין הנתבעת יכולה להשתחרר מתניה זו, העומדת בקנה אחד עם התנהלות הצדדים, הלכה למעשה, עובר לחתימה על ההסכם, היתה כלא היתה. כפי שטענה התובעת בסיכומיה, טענותיה הנתבעת במישור זה הינן טענות בעל פה נגד מסמך מפורש בכתב ואין מקום לקבלן.

28.אני קובע, אפוא, כי התובעת מסרה לידי הנתבעת כל אחד ואחד מהמסמכים שנתבקשו, ללא יוצא מן הכלל. בנוסף, אני קובע, כי נציגי הנתבעת, לרבות מר ליבנה, רו"ח כהן או יעל, מעולם לא בקשו להעביר לידיהם את נתוני ההכנסות לשנת 2013.

29.מהראיות שהוצגו בפני, ובפרט נספח 14 לתצהירו של מר בוקסר, עליו התבססו גם הנתבעים בטיעוניהם, אכן חלה ירידה לא מבוטלת בהכנסותיה של התובעת ממכירות הדוכנים. אמנם לא מדובר בירידה רציפה בכל הדוכנים, ואף קיימים מספר דוכנים שמכירותיהם עלו, אולם המגמה הכללית הינה ירידה בשיעור ממוצע של כ - 26% בהכנסות הדוכנים בחדשים ינואר עד אוקטובר 2013, לעומת החדשים המקבילים בשנת 2011. מנגד, טענת הנתבעת לפיה פעילות הדוכנים של התובעת בשנת 2013 היתה הפסדית, לא הוכחה.

30.הצדדים הקדישו חלקים בלתי מבוטל מסיכומיהם, בנוגע לשאלת הרלבנטיות של נתוני מכירות הדוכנים בשנת 2013 וחשיבותם. כפי שיובהר להלן, שאלת הרלבנטיות של מחזורי המכירות לשנת 2013 היא כשלעצמה אינה רלבנטית ואינה יכולה להוות מחלוקת בין הצדדים.

31.מר בוקסר הבהיר בתצהירו, כי למחזור המכירות של הדוכנים בשנת 2013 לא היתה חשיבות או רלבנטיות מבחינת הנתבעת, ממספר סיבות. ראשית, ההסכם עם הנתבעת לא היה הסכם למכירות הפעילות בדוכנים או למכירת המלאי שבהם, והתמורה עליה הוסכם לא היתה תלויה במחזור המכירות של הדוכנים, ברווחיותם או בתוצאות העסקיות של הנתבעת. שנית, התמורה בעד הדוכנים נגזרה מהפריסה הארצית והסכמי השכירות והיתרון המסחרי הגלום בפריסה הגיאוגרפית של הדוכנים כמכלול. שלישית, התמורה בטאה בנוסף את שווי הדוכנים עצמם, הריהוט והאביזרים שהיו בהם. מסיבות אלה, נקבע מחיר "אחיד" לכל הדוכנים, בלי קשר למיקומם, מחזור המכירות שלהם ודמי השכירות המשולמים בעד כל דוכן בנפרד. רביעית, מר בוקסר טען, כי שנת 2013 לא היתה שנה מייצגת מבחינת המכירות, מאחר שבעקבות ההחלטה האסטרטגית בסוף שנת 2012 למכור את הדוכנים, הופסקה רכישת סחורה חדשה עבור הדוכנים, המלאי לא התחדש והמלאי בדוכנים הלך וקטן. טענה זו לא הוכחה, והיא אינה סבירה בעיני, שהרי לבטח היה לתובעת אינטרס להמשיך ולהרוויח ממכירות הדוכנים עד ליום המכירה או סמוך לכך. יתירה מזאת, נטען, כי כאשר המוכרות הבינו כי הדוכנים אמורים להימכר, הדבר פגע במוטיבציה שלהן לשמור על ציביון "עסקים כרגיל" ולקדם מכירות. חמישית, הנתבעת הסכימה לחתום על ההסכם למרות שידעה בוודאות מה קורה בדוכנים בכל רגע נתון, ובכלל זה, על הירידה במחזור המכירות של שנת 2013, הן מאחר והנתונים היו גלויים בפי מר ליבנה, מאחר והוא הסתובב בדוכנים ונטל מידע, והן מאחר ומר ניצן דרור, ששמש כמנהל אזור של אצל התובעת, החל לעבוד מיד לאחר מכן אצל הנתבעת.

התובעת בקשה להראות כי נתוני מכירת 2013 לא היו באמת חשובים גם למר ליבנה, ממספר סיבות. ראשית, בטיוטת ההסכם הראשונה ששלח ליבנה למר בוקסר ביום 22.8.2913 (נספח 2 לתצהירו של מר בוקסר), אין שום זכר למצגים בדבר נתוני המכירות של הדוכנים וניתן ללמוד על כך, שמר ליבנה סבר שלא מדובר בפרט מהותי שהצריך הצהרה כלשהי מצידה של התובעת. שנית, מר ליבנה אישר בחקירתו, כי הוא מצא לנכון להעיר הערות בטיוטות ההסכם, רק לגבי דברים שנראו לו חשובים (עמ' 54, שורות 10 - 12 לפרוטוקול). משמע, בזמן אמת הוא לא היה מוטרד מהצהרות התובעת בהסכם, והוא לא סבר שאינן מדוייקות או כי יש לתקנן. שלישית, הנתבעת, באמצעות מר ליבנה, היתה מלווה בכל שלבי המו"מ על ידי שני בעלי מקצוע מטעמה - רו"ח יואב כהן, ששמש רואה חשבון קבוע של הנתבעת (עמ' 39, שורות 22 - 23 לפרוטוקול) ועו"ד אבי מיכאלי, יועצה המשפטי של החברה. שניים אלו לא מצאו להסתייג או להעיר הערה כלשהי ביחס לנוסח ההצהרה נשוא סעיף 3.4 להסכם, ובפרט הסיפא לו, שם נרשם במפורש כי חלקה ירידה במכירות הדוכנים בשנת 2013. לשיטת התובעת, ויש בכך היגיון, העדר התייחסות לנוסח סעיף 3.4, נבע משתי אפשרויות. האחת - הם סברו כי התובעת גילתה את כל המידע שהיה עליה לגלות לפי דין או דרישה. השניה - הם לא ייחסו חשיבות לכך שבשנת 2013 קיימת ירידה בהיקף המכירות. רביעית - אילו נתוני מכירות שנת 2013 היו מהותיים, יש להניח כי מר ליבנה היה טורח לעדכן את שותפו, מר זידנברג, כי התובעת מסרבת למסור נתונים מסויימים, הוא היה פועל על פי עצת רו"ח כהן ולא ממהר להתקשר בהסכם, הוא היה מתעד את סירובו של מר בוקסר למסור את הנתונים או לכל הפחות, היה מתקן את הסיפא בסעיף 3.4 ומציין, כי מדובר בירידה "בלתי מהותית" או "זניחה", כפי שטען שנמסר לו. מר ליבנה לא בצע אף אחת מהפעולות הנ"ל. התובעת הדגישה, כי אין שום הלימה בין התנהלות הנתבעת בזמן אמת, לבין החשיבות שמייחסים מר ליבנה ורו"ח כהן לנתוני המכירות של שנת 2013. חמישית - התובעת טענה, ואני מקבל את טענתה זו מן הפן העובדתי, כי הנתונים בדבר היקף המכירות בדוכנים היו זמינים וניתנים לשליפה "בלחיצת כפתור" לכל אדם בעל גישה למערכת (ראה עדויותיהם של גב' זמיר, עמ' 34, שורות 7 - 10, עדות גב' אלימלך, עמ' 37, שורות 19 - 20 ועדות רו"ח כהן, עמ' 46, שורות 20 - 22 לפרוטוקול). אכן, סביר להניח, כי מי שמסתירים ממנו מידע מהותי בדבר נתוני המכירות, ימהר לדלות אותם מהמערכת מיד כשיש לו גישה אליהם. אלא, שהלכה למעשה, מר ליבנה טען כי נודע לו על נתוני מכירות 2013 אך במקרה, נוכח הערותיהן של מנהלות הדוכנים, לפיהן היעדים שהציב להן אינם מציאותיים, וזאת רק בחלוף שלושה חדשים מאז שהנתבעת קבלה שליטה מלאה על מערכות המידע. למרות הגישה הבלתי מוגבלת למידע, לא בקש מר ליבנה מרו"ח כהן לבדוק את נתוני המכירות, על רקע רגישות התכנית העסקית שלו לשינויים בהיקפי המכירות.

32.הנתבעת מצידה, טענה במישור זה, כי חשיבות נתוני המכירות בדוכנים בשנת 2013 נלמדת בראש ובראשונה מהעובדה שהתובעת בחרה להכניס מצג בעניין זה בהסכם. לשיטתה, די בכך כדי ללמוד על חשיבות הדברים והתובעת מושתקת מלטעון כי נתוני המכירות בשנת 2013 לא היו רלבנטיים. בנוסף, כפרה הנתבעת, באמצעות מר ליבנה, בטענה כאילו ניצן דרור ספק לה מידע כלשהו, שעה שהחל לעבוד אצלה רק לאחר חתימת ההסכם.

33.במחלוקת בין הצדדים, אני מעדיף את עמדתה של הנתבעת. שאלת הרלבנטיות של נתוני מכירות הדוכנים בשנת 2013 וחשיבותם נלמדת מעצם הצהרתה של הנתבעת לפיה ידוע לה, כי חלה ירידה בהיקף פעילות רשת הדוכנים בשנת 2013 ביחס לשנת 2012. במדה ומידע זה לא היה רלבנטי לעסקה, לא היתה התובעת מודיעה לנתבעת על הירידה בהיקף המכירות בדוכנים וממילא, הנתבעת לא היתה מצהירה כי היא מודעת לכך. לכן, השאלה עצמה, קרי - האם המידע בדבר הירידה בהיקף המכירות רלבנטי או לא, היא כשלעצמה אינה רלבנטית - שהרי הצדדים הביעו דעתם בדבר הרלבנטיות של המידע במסגרת ההסכם ולפחות התובעת סברה כי מדובר במידע רלבנטי.

34.אלא, שעל אותו משקל, הנתבעת אינה יכולה להיבנות מטענה כאילו לא נמסר לה שקיימת ירידה בהיקף המכירות בשנת 2013 או כי הוסתר ממנה מידע. על פי נוסח סעיף 3.4 להסכם, הרי שהנתבעת הצהירה כי נמסרו לידיה כל המידע, המסמכים וכל חומר רלבנטי אחר בנוגע לפעילותה של התובעת בדוכנים וכי הדברים נבדקו אחד לאחד על ידי יועציה, לרבות בדיקת נאותות. הנתבעת הצהירה, "כי ידוע לה כי חלה ירידה בהיקף פעילות רשת הדוכנים בשנת 2013 ביחס לשנת 2012". אין קושי בפרשנות ההצהרה ויש לקבלה כלשונה, קרי - הנתבעת ידעה גם ידעה כי קיימת ירידה בפעילות (לשון אחרת למכירות) הדוכנים. ודוק, בניגוד לטענותיה של הנתבעת, הצהרת התובעת בעניין זה בהסכם לא היתה כי קיימת "ירידה קלה" או "ירידה זניחה" או "ירידה לא מהותית" במכירות, אלא הוצהר כי קיימת ירידה במכירות. כאמור, לו אכן מסר מר בוקסר למר ליבנה כי מדובר בירידה "זניחה" או "לא מהותית", חזקה על הנתבעת כי היתה דואגת, באמצעות נציגיה, לרשום את הדברים כהוייתם בהסכם.

אכן, אני נכון לקבל את טענת הנתבעים, לפיה התובעת לא היתה יוצאת ידי חובתה, אם היתה מסתפקת אך בהעברת מסמכים שבקשו, ללא אינפורמציה רלבנטית נוספת אחרת. חובת הגילוי הינה חובה אקטיבית המחייבת צד לחוזה לגלות, ביוזמתו וגם ללא פניה של הצד האחר, את המידע הנדרש. אלא שבמקרה שבפני, התובעת בחרה שלא להסתיר מידע, אלא גילתה אותו באופן ברור בהסכם והנתבעת אישרה מצידה כי היא מודעת לכך שקיימת ירידה במכירות. משעה שהתובעת גילתה את המידע הרלבנטי, לא יתכן שהנתבעת תתקוף עתה את מניעיה של התובעת בגילוי המידע. חובת תום הלב הגלומה בסעיף 12 לחוק החוזים, לא הופכת צד בהסכם לאפוטרופוס של הצד שכנגד. משגילתה התובעת לנתבעת את המידע הרלבנטי, לרבות העובדה שחלה ירידה בפעילות הדוכנים בשנת 2013, היא יצאה ידי חובתה ולא מוטלת עליה האחריות לשקול במקום הנתבעת את שיקוליה המסחריים. התובעת אינה אחראית לפעולותיה של הנתבעת, לאופן בו היא עבדה את המידע שסופק לה, להנחות העסקיות שבבסיס התנהלותה והיא אינה מחליטה במקומה באשר לכדאיות העסקה מבחינתה.

ככל הנראה, הנתבעת עצמה, משיקוליה היא, יהיו אשר יהיו, לא ראתה רלבנטיות במידע זה בזמן אמת, והוא לא הווה אצלה שיקול מכריע בהחלטתה האם להכנס לעסקה. אעיר, כי לו היתה מעידה בפני רו"ח יעל, ניתן היה אולי לדלות ממנה, מה היה הילך מחשבתה בעת שערכה את בדיקת הנאותות ומדוע לא נתנה חשיבות למידע בדבר הירידה בפעילות הדוכנים בשנת 2013. יתכן, כי הנ"ל כלל לא ידעה זאת, מאחר ומר ליבנה לו מסר לה זאת בזמן אמת (רו"ח כהן טען למשל בחקירתו הנגדית, כי טיוטת ההסכם כלל לא הועברה לעיונו). אלא, שהנתבעים בחרו באופן מודע שלא להביא לעדות את רו"ח יעל ויש בכך כדי לפעול לרעתם גם במישור זה.

35.אוסיף, כי במסגרת ההסכם פורטו במפורש המצגים שהציג כל אחד מהצדדים. סעיף 2 מפרט את מצגי התובעת על פי ההסכם ואילו סעיף 3 מפרט את מצגי הנתבעת על פי ההסכם. בהתאם לסעיף 16.1 להסכם, הרי ש"הסכם זה ממצה את כל ההסכמות בין הצדדים ולא יהיה תוקף לכל הצעה, מצג, סיום או הבטחה שניתנו קודם או בעת החתימה בנושאים הקשורים באמור בהסכם זה".

לטענת התובעת, ואני מקבל את עמדתה בעניין זה, כוונת הצדדים היתה כי ההסכם הוא המסמך הבלעדי המפרט את מכלול המצגים וההתחייבויות שהם קבלו על עצמם במסגרת מערכת היחסים העסקית ביניהם. יש, אפוא, ליתן תוקף להסכמותיהם, כפי שבאו לידי ביטוי במפורש בהסכם. לכן, הנתבעים אינם זכאים, להעלות טענות בנוגע למצגים טרום חוזיים שלא מצאו את ביטויים המפורש בהוראות ההסכם (ראה בעניין זה ת.א. (מחוזי-ת"א) 28598-01-13 טיש נגד יוגב (13.3.2016)). כפי שנפסק בת.א. 5768-08-07 (מחוזי-מרכז) מירון נגד LAKE MARION GOLF ESTATES LTD (2.3.2010), הנזכר בסיכומיה של התובעת, הרי ש"... חופש החוזים, חשיבותו של שוק חופשי, יציבות חיי המסחר, והחשש מפיקוח יתר על מידת המוסריות שבהתנהלות העסקית - כל אלה מטים את הכף לטובת מתן תוקף להוראה חוזית המגלמת בחובה הסכמה של הצדדים לחוזה לייחד את כל ההבנות שהתגבשו ביניהם טרם כריתת החוזה - לחוזה עצמו". הוראות סעיף 16.1, במשולב עם יתר סעיפי החוזה, המתייחסים למצגי הצדדים, מלמדים על אומד דעתם של הצדדים בקשר למצגים הנ"ל. לו חפצו הנתבעים לכלול בהסכם מצג כלשהו שהוצג בפניהם במהלך המו"מ, אשר נראה להם מצג משמעותי וחשוב, היה עליהם להעלות עניין זה במפורש ולכלול אותו בהסכם. ראה בעניין זה גם ת.א. (מחוזי-ת"א) 28598-01-13, לעיל וכן, ת.א. (מחוזי-ת"א) 2545/98 פודורוז'נסקי גנאדי נגד מלונות הים התיכון בע"מ (9.9.2003), שאושר בע"א 9678/03 פודורוז'נסקי אינה ואח' נ' מלונות הים התיכון בע"מ (12.7.2004)). גם מטעמים אלו, מנועים הנתבעים מלהעלות טענה לפיה, הוצג בפניהם מצג לפיו הירידה במכירות הדוכנים בשנת 2013 הינה "זניחה" או "בלתי מהותית". התובעת גילתה לנתבעים במפורש כי חלה ירידה בפעילות הדוכנים ובכך מלאה חובתה על פי הדין וההסכם.

36.הנתבעים העלו, כאמור, שתי טענות נוספות באשר למצגי שווא, כביכול, שהוצגו בפניהם טרם חתימת ההסכם, כמו גם אי גילוי בעניינים מהותיים. האחת - התובעת הסתירה את שיעור המכירות לחברי מועדון הלקוחות שלה. מר ליבנה טען בסעיף 26 לתצהירו, כי לפי הנתונים שנמסרו לו בעת המשא ומתן, חלקו של מועדון הלקוחות של התובעת במכירות הדוכנים עמד על 20%, בעוד שלאחר הרכישה התברר לו כי בחלק מהדוכנים עמד שיעור המכירה לחברי המועדון על כ - 60%. לטענתו, מאחר וחברי מועדון הלקוחות לא נכללו בעסקה, הרי שגם נתון זה פגע ביכולתה של הנתבעת לקיים את התכנית העסקית שלה. השניה - בניגוד למצג שהתובעת הציגה בפני הנתבעת, לפיו היא מתעתדת להחזיר את המלאי הקיים בידיה לספקיה, העבירה התובעת את הסחורה למכירה בחנויותיה בקניונים, בהנחות של עשרות אחוזים וכך מנעה מהנתבעת למכור סחורה דומה בדוכנים.

דין טענותיהם של הנתבעים בעניינים אלו להידחות. ראשית, טענותיהם הנתבעים במישורים אלו לא כלל לא הוכחו. שנית, הנתבעים זנחו בסיכומיהם לחלוטין את טענותיהם בעניין מצגי השווא, כביכול, בנוגע למועדון הלקוחות, כמו גם בנוגע העברת הסחורה הדוכנים לחניותיה של התובעת בקניונים. למעלה מן הצורך, אוסיף כי ההסכם לא כלל תניות כלשהן בעניינים אלו וממילא, מצגי התובעת בהסכם לא נגעו לעניינים הנ"ל. אני דוחה, אפוא, טענותיהם אלו של הנתבעים.

37.דומה, בסופו של דבר, כי כשלון עסקה של הנתבעת נבע מכשל ניהולי ותחזיות בלתי מציאותיות באשר למחזורי המכירות והרווחים אותם היתה עתידה הנתבעת לצבור מפעילות הדוכנים.

הנתבעים טענו, וחזרו על כך גם בסיכומיהם, כי פעילותה של הנתבעת בדוכנים היתה זהה במהותה לפעילות התובעת, לרבות סוג התכשיטים, וכי עלויות העסקת העובדים וגובה ההוצאות זהה בקירוב, כאשר לנתבעת יתרון ניהולי (ראה בעניין זה עדותו של רו"ח כהן בעמ' 42, שורות 9 - 11 ועמ' 44 לפרוטוקול). דא עקא, שהשוואה בין נתוני המכירות של הנתבעת בחמשת החדשים הראשונים של שנת 2014 לעומת נתוני המכירות של התובעת בחמשת החודשים הראשונים של שנת 2013 מעלה, כי מחזור המכירות של הנתבעת ירד בלמעלה מ - 40%. יתירה מזאת, מחזור המכירות של הנתבעת ירד בכ - 50% בהשוואה למחזור המכירות של התובעת באותם חדשים בשנת 2012.

בחקירתו הנגדית, לא נתן רו"ח כהן הסבר כלשהו לירידה התלולה בהכנסות הדוכנים אצל הנתבעת, חרף הטענה בדבר הדימיון בפעילות שתי החברות. למעשה, הוא אישר כי כלל לא בדק זאת (עמ' 44 לפרוטוקול).

38.מר ליבנה טען, כי על בסיס נתוני המכירות של הדוכנים לשנת 2012, הוא הכין תכנית עסקית, לפיה הנתבעת תוכל להעלות את מכירות הדוכנים ב - 25% ולאחר כשלוש וחצי שנים, יהא בידה להחזיר את ההשקעה ולמכור את הדוכנים ברווח משמעותי.

מר ליבנה צרף לתצהירו, כנספח ג', מסמך שכונה על ידיו "תכנית עסקית", בו פורטו תחזיות הכנסות והוצאות של הנתבעת בהשוואה לנתוני התובעת משנת 2012. לא מדובר בתכנית עסקית, אלא בחלק קטן ממנה, ובחקירתו הנגדית, אישר הנ"ל כי אכן, התכנית העסקית אינה כוללת עמוד אחד, אלא נתונים נוספים, עליהם נבנה רעיון, אשר מתפרסים לאורך עשרות עמודים שהוא כתב. מר ליבנה בחר, מטעמים השמורים עימו, שלא להגיש את התכנית העסקית כולה, למרות שסביר להניח כי ניתן היה ללמוד ממנה נתונים רבים אודות המידע שהיה בידיו והדרך שבה הגיע לידי שיעורי התחזיות, כמפורט במסמך נספח ג' לתצהירו.

עיון בנספח ג' מעלה, כי מר ליבנה יצא מתוך הנחת בסיס של גידול במכירות בשיעור של 25% (מהיום הראשון) לעומת מכירות התובעת בשנת 2012 (ראוי להדגיש בנקודה זו, כי הנתבעת לא נהנתה מהמוניטין של התובעת בדוכנים ולמרות זו, הנחת היסוד היתה עליה חדה בשיעור המכירות החל מהיום הראשון). גם בהתעלם מהעובדה שמר ליבנה ידע בשלב זה כי חלה ירידה בהכנסות הדוכנים בשנת 2013, לא ברור מהראיות שהוצגו בפני, מהו הבסיס לתחזית זו שלו וכיצד הגיע אליה. התכנית העסקית, שחלק קטן ממנה בלבד הוגש, אינו מבהיר כיצד תגרום התובעת לעליה במכירות בשיעור של 25%. מר ליבנה גם לא לקח כלל בחשבון כי תיתכן ירידה במחזורי המכירות, בשיעור כזה או אחר. בדומה, לא ניתן גם הסבר להנחת היסוד בדבר רווח הגולמי הצפוי, בשיעור של 63% (ראה עדותו של רו"ח כהן בעמ' 40, שורות 18 - 20 לפרוטוקול).

בחקירתו הנגדית, עומת רו"ח כהן עם הנחות הבסיס בתכנית העסקית ואישר, כי חישוב הרווח שערך בחוות דעתו על בסיס מחזורי המכירות של שנת 2012, התבסס על ציפייה של הקונה בדבר עליה של 25% במחזור המכירות ורווח גולמי בשיעור של 63%. רו"ח כהן אישר, כי הנתונים שנמסרו לו כלל לא נבדקו על ידיו וכי הסתמך אך על דבריו של מר ליבנה בעניין זה (עמ' 40, שורות 4 - 12 לפרוטוקול). בנוסף, רו"ח כהן לא ידע כלל כי קיים אצל התובעת מועדון לקוחות (עמ' 45, שורות 26 - 27) וממילא, לא לקח זאת בחשבון, אף שמר ליבנה היה מודע לעניין, ואף סבר כי יש לכך השפעה על נתח המכירות. ראוי להדגיש עוד, כי רו"ח כהן טען לראשונה בחקירתו הנגדית, כי בלי נתוני המכירות של שנת 2013, הוא המליץ למר ליבנה שלא לחתום על ההסכם (עמ' 45, שורות 2 - 44 לפרוטוקול). למרות זאת, ולמרות שהנתבעת ידעה שחלה ירידה במכירות הדוכנים בשת 2013, שעה שהתובעת מסרה זאת במפורש והדבר בא לידי ביטוי בטיוטות ההסכם, כמו גם בנוסחו האחרון, בחרה הנתבעת לחתום על ההסכם, ואף לא בטלה אותו בהמשך.

סביר, אפוא, להניח כי כשלון עסקה של הנתבעת נבע מכשל ניהולי ותחזיות בלתי מציאותיות באשר לשיעור הגידול במכירות ורווחים אותם היתה עתידה הנתבעת לצבור מפעילות הדוכנים ויתכן אף, נוכח הורדת מחירים קיצונית, שפגעה אנושות במחזורי המכירות (הנחה סבירה, שרו"ח כהן התחמק מלהתייחס אליה בחקירתו הנגדית - עמ' 43, שורות 23 - 31 לפרוטוקול). מנגד, לא קיים קשר סיבתי בין הכישלון העסקי לבין המחדל שייחסו הנתבעים לתובעת באי גילוי מידע. לכל היותר, מדובר בטענה בדבר חוסר כדאיות כלכלית, אשר אינה מהווה טענת הגנה מפני תביעתה של התובעת, האוחזת בידה הסכם חתום על ידי הצדדים, ואשר ספקה את הממכר לנתבעת.

39.למעשה, די בממצאים ובמסקנות אליהם הגעתי עד כה, כדי לדחות את הגנת הנתבעים ולקבל את התביעה במלואה.

כאמור, מתוך 24 המחאות שמסרה הנתבעת לתובעת לכיסוי חובה בסך של 1,000,000 ₪ על פי הוראות ההסכם, נפרעו שלוש המחאות בלבד, בסך של 41,000 ₪ כ"א. ביום 20.3.2014 ביטלה הנתבעת המחאה שמועד פרעונה באותו יום. במכתבה לתובעת, מיום 25.3.2014 באמצעות ב"כ, הבהירה הנתבעת כי בדעתה ליתן הוראת ביטול ליתר ההמחאות המעותדות. אדגיש בנקודה זו, כי בעוד שמר ליבנה טען בסעיף 20 לתצהירו, כי גילה את דבר הירידות בהכנסות הדוכנים אצל התובעת בסוף שנת 2013, עת שלח למנהלות הדוכנים את יעדי המכירות לשנת 2014, הרי שרק בסוף חודש מרץ 2014 העלתה הנתבעת לראשונה טענות בדבר מצגי שווא של התובעת, וזאת לאחר שביטלה שתי המחאות.

הסכום שנותר, אפוא, לתשלום על פי הוראות ההסכם, עמד באותה עת על סך של 877,000 ₪. חרף התראות התובעת, לא שלמה הנתבעת את יתרת התמורה על פי ההסכם.

40.למעלה מן הצורך אעיר, כי בהנחה שהנתבעת היתה מוכיחה כי התובעת הציגה בפניה מצגי שווא בשלב הטרום חוזי, הרי שהיה בידה לדרוש סעד אשר מקורו בדיני ההטעיה, דהיינו - היא היתה רשאית לבטל את ההסכם מכח סעיף 15 לחוק החוזים ולתבוע פיצויים מכח סעיף 12 לחוק.

סעיף 20 לחוק החוזים, שעניינו דרך ביטול החוזה, קובע, כי ביטול החוזה יהיה בהודעה לצד השני, תוך זמן סביר לאחר שנודע למתקשר על עילת הביטול. הטעם בדרישת הזמן הסביר אשר במסגרתו יש למסור את הודעת הביטול הוא שפרק זמן ממושך מדי עשוי להעניק לנפגע יתרון בלתי הוגן בכך שיאפשר לו להמתין להתפתחויות כלכליות ולתכנן צעדיו לנוכח התנודות במחירי השוק, בעוד שהצד השני סבור כי החוזה עומד בתוקפו ובהתבסס על כך הוא ממשיך לקיים את התחייבויותיו. מבחן הסבירות הוא מבחן אובייקטיבי שיופעל על ידי בית המשפט ויבחן על רקע הנסיבות הקונקרטיות של המקרה שלפניו (ראה ת.א. 5768-08-07, לעיל, בעמ' 74 - 75 וכן, ע"א 406/82 ליאון נחמני נגד אהרון גילאור, פ"ד מא(1) 494)). פועל יוצא של ביטול הסכם מחמת פגם ברצון, הוא השבה של מה שנתן כל צד על פי החוזה, בהתאם להוראות 21 לחוק החוזים.

חרף טענותיה כלפי התובעת, כפי שבאו לידי ביטוי במכתבה של ב"כ מיום 25.3.2014, לא הודיעה הנתבעת על ביטולו של ההסכם. רק לאחר שהוגשה תביעת התובעת, טענו הנתבעים לראשונה, כי לאור מצג השווא והפרות ההסכם מצידה של התובעת, קמה להם הזכות לביטול ההסכם ולהשבה מלאה של כל התמורה ששילמו, כולל נזקים והפסדים שנגרמו להם. במסגרת סעיף 24 לתצהירו מיום 1.7.2014, אשר תמך בבקשת הרשות להתגונן, הבהיר מר ליבנה לראשונה, כי תצהירו מהווה הודעה על ביטול ההסכם.

בניגוד לאמור בתצהירו מיום 1.7.2014, אישר מר ליבנה בחקירתו הנגדית בהליך הבקשה למתן רשות להתגונן, כי הנתבעת אכן לא בטלה את ההסכם, אלא הוא אך בקש ממר בוקסר לפתוח מחדש את תנאי ההסכם (עמ' 1, שורות 25 - 27 ועמ' 2, שורות 1 - 8 לפרוטוקול הדיון מיום 4.1.2015). יתירה מזאת, הנתבעת המשיכה להחזיק בדוכנים במשך מספר חדשים לאחר שנודעה לה, לשיטתה, עילת ביטול ההסכם, מחמת אי גילוי מידע מהותי בשלב הטרום חוזי. היא המשיכה ליהנות מהפעילות העסקית בדוכנים ואף מכרה חלק מהם לצדדים שלישיים (בין היתר לחברת גלוריה שבבעלות אחותו של מר ליבנה. ראה בעניין זה עמ' 2, שורות 12 - 18 לפרוטוקול הדיון מיום 4.1.2015). גם בהתעלם מהודאתו של מר ליבנה, לפיה ההסכם כלל לא בוטל, הרי שההודעה במסגרת התצהיר מיום 1.7.2014 נמסרה באיחור ניכר. הנתבעת לא הפעילה את זכותה לבטל את ההסכם בתוך זמן סביר. לכן, היא שללה מעצמה את כח הביטול והיא נחשבת כמי שויתרה על זכותה זו ובחרה להמשיך להיות קשורה בהסכם ולקיימו. התוצאה של אבדן ברירת הביטול הינה, שההסכם עומד בעינו והוא ממשיך לחייב את הצדדים, באופן המאיין אפשרות לתבוע השבה (ראה ע"א 7730/09 ניסים כהן נגד מבני גזית (2000) בע"מ (6.6.2011), ת.א. 5768-08-07, לעיל, בעמ' 75 - 76, לרבות הפסיקה והמקורות הנזכרים שם). כבוד הרשמת הבכירה ספרא ברנע היתה ערה לחזרתה של הנתבעת מהודעת הביטול בתצהירו של מר ליבנה ודחתה את דרישתה לביטול ההסכם כבר בשלב הבקשה למתן רשות להתגונן.

41.מנגד, לו אכן היתה מוכיח הנתבעת כי הוצגו בפניה מצגי שווא בשלב הטרום חוזי, אשר בעקבותיהם הסכימה לחתום על ההסכם, ומאחר ולא בטלה את ההסכם, עדיין היתה זכאית לסעד של פיצויים מכל סעיף 12(ב) לחוק החוזים, הקובע כי "צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום-לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13 ו-14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יחולו בשינויים המחוייבים".

סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970 קובע כי "הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה".

42.מעבר לדרישה בדבר הוכחת קשר סיבתי בין המחדל בדמות מצגי שווא בשלב הטרום חוזי לבין הנזק הנטען, מוטל היה על הנתבעת להוכיח את שיעור הנזק שנגרם לה. ספק רב בעיני אם עמדה הנתבעת בנטל זה.

הנתבעים טענו, כי שווייה הריאלי של רשת הדוכנים בעת כריתת ההסכם היה נמוך מהרבה מהסכום שהנתבעת היתה אמורה לשלם בפועל. לטענתם, כפי שהדבר בא ליד ביטוי בתצהיר עדותו הראשית של מר ליבנה, הנזק שנגרם לנתבעת עקב מצגי השווא מצידה של התובעת בשלב המשא ומתן טרם כריתת ההסכם, מהווה את ההפרש שבין סכום העסקה, קרי - 4,500,000 ₪, לבין שווי העסקה האמיתי, העומד על סך של 840,000 ₪. סכום זה מבוסס, לשיטתם, על הערכת שווי של 24 דוכנים בדמי פינוי בסך של 35,000 ₪ לכל דוכן. הם טענו, כי הנתבעת זכאית לקזז מהתמורה שסוכמה את סכום ההפרש (3,660,000 ₪) ולכן, יש לדחות את התביעה.

הערכת שווי הדוכנים לפי דמי פינוי, מבוססת על חוות דעתו של רו"ח כהן. הנ"ל טען בחוות דעתו, כי מאחר ופעילות הדוכנים היתה הפסדית עוד טרם העסקה, הרי שניתן לייחס לכל דוכן שווי פינוי בלבד. גם אם ניתן היה לקבל הנחת יסוד זו, הרי שהנתבעת לא הוכיחה מהו שווי דמי פינוי של כל דוכן.

ראשית, כפי שהדגיש ב"כ התובעת בסיכומיו, רו"ח כהן אינו שמאי בהכשרתו ואין לו את ההשכלה ו/או הכלים המקצועיים לצורך הערכת שוויו של כל דוכן, על הציוד שבו.

שנית, התברר כי רו"ח כהן חסר כל ניסיון בהערכת שיעור דמי פינוי של דוכנים בקניונים. על פי הרישא בחוות דעתו, במהלך עבודתו בצע מאות עבודות תמחור והערכות שווי של עסקים וחברות שונות. ברור, כי אין בין ניסיון זה לבין הערכת שווי דמי פינוי דבר. הערכה של שווי דמי פינוי של דוכן, בשונה משווי חברה, הינה בתחום מומחיותו של שמאי ולא רו"ח. יתירה מזאת, משנתבקש רו"ח כהן למנות שמות לקוחות אותם ליווה בעסקה של רכישת דוכן בקניון, הוא העלה שמו של לקוח אחד בלבד, אשר רכש דוכן אחד בקניון למכירת חגורות בקניון איילון. אין ב"ניסיון" זה כדי להקנות לרו"ח כהן מומחיות כלשהי בתחום.

שלישית, רו"ח כהן לא ערך סקר שוק כלשהו, הוא לא בדק שווי עסקאות מעין אלה במאגרי השמאים ולא ביסס את הסכום בו נקב על תשתית ראייתית כלשהי.

רביעית, גם אם עסקינן בהערכת שווי של דוכן על בסיס דמי פינוי, סביר להניח כי דמי הפינוי ישתנו מאזור לאזור, מקניון לקניון. ספק רב אם ניתן לייחס לדוכנים בקניונים שונים ברחבי הארץ את אותו שווי של דמי פינוי.

חמישית, בפועל, ולו רק ממספר דוגמאות שהוצגו בפני רו"ח כהן בחקירתו, קיים פער עצום בין הערכתו לבין התמורה שקבלה הנתבעת עצמה בעד הדוכנים אשר מכרה לצדדים שלישיים. כך, בעוד שרו"ח כהן העריך שווי של דוכן ב"קניון מוביל" בגבולות של 50,000 ₪, הרי שהנתבעת מכרה את הדוכן בקניון שבעת הכוכבים, אותו תאר כ"קניון טוב", כנגד תמורה בסך של 450,000 ₪ (כמעט פי שלוש עשר מהערכת המומחה בחוות דעתו). בדומה, אין חולק כי הנתבעת מכרה את הדוכן בקניון באילת כנגד תמורה בסך של 85,000 ₪, למעלה מכפול מהערכת המומחה. יתירה מזאת, הנתבעת, על פי גרסתה היא, מכרה 19 דוכנים לחברת גלוריה, שבבעלות אחותו של מר ליבנה, כנגד תמורה בסך של 1,190,250 ₪ (ראה נספח ג'1 לבקשה לביטול עיקולים מיום 2.4.2015, דהיינו - תמורה ממוצעת בסך של כ - 62,645 ₪ לדוכן (כמעט פי שניים מהערכתו של רו"ח כהן). יש לקחת בחשבון, כי מכירות הדוכנים נעשו בחלקן תחת צווים של בית המשפט ולחץ נושים ולמעשה, בדומה להליך של מימוש מהיר, שיש בו כשלעצמו כדי להפחית באופן ממשי את שיעור התמורה.

43.בסיכומיה, העלתה הנתבעת טענה חלופית חדשה, שלא נזכרה בבקשת הרשות להגן, המשמש כתב הגנה מטעמה, לפיה יש לאמוד את שווי העסקה בהתאם לתמורה שהיא קבלה במכירת הדוכנים לצדדים השלישיים, בסך של 1,725,250 ₪. אין בידי לקבל טענה זו. ראשית, מדובר בטענה חדשה שלא הועלתה בכתב ההגנה. שנית, היא עומדת בסתירה לחוות דעת המומחה מטעם הנתבעת. שלישית, כפי שהערתי לעיל, מכירות הדוכנים נעשו בחלקן תחת צווים של בית המשפט ולחץ נושים ולמעשה, בדומה להליך של מימוש מהיר, שיש בו כלשצמו כדי להפחית באופן ממשי את שיעור התמורה. עסקאות המכירה שבוצעו בפועל אינן יכולות להוות מדד אמיתי לקביעת שווי העסקה שבוצעה למול התובעת. רביעית, הנתבעת לא הציגה נתונים מסודרים, בצירוף אסמכתאות, בדבר גורלם של כל הדוכנים שהועברו לחזקתה במסגרת העסקה עם התובעת ולא הביאה ראיות ממשיות ושלמות, שתראנה מה היה סך התמורה שקבלה עקב מכירת כל הדוכנים שהיו בחזקתה.

44.נמצא, אפוא, כי לא עלה בידי הנתבעת להוכיח את "שווי העסקה בפועל", לצורך טענת הקיזוז שהעלתה.

45.חובה של הנתבעת כלפי התובעת עמד ביום התביעה על סך של 877,000 ₪. סכום זה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מאמצע תקופה (בהתחשב בכך שמלכתחילה הסכום היה אמור להיות משולם בתשלומים חדשיים), עומד כיום על סך של 894,028 ₪.

46.אין חולק, כי הנתבעים 2 ו - 3 ערבו להתחייבויותיה של הנתבעת על פי ההסכם ולכן, הם נושאים בחוב הנ"ל, ביחד ולחוד עם הנתבעת מס' 1.

47.לאור האמור לעיל, אני מקבל את התביעה ומחייב את הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובעת סך של 894,028 ₪. בנוסף, ישלמו הנתבעים, ביחד ולחוד, לתובעת את אגרות המשפט וכן, שכ"ט עו"ד בסך של 40,000 ₪. הסכומים הנ"ל ישולמו בתוך 30 ימים מהיום, שאחרת יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

המזכירות תמציא העתקים מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ג' כסלו תשע"ח, 21 נובמבר 2017, בהעדר הצדדים.