אמות המידה שפרסם משרד הפנים לחוקי העזר אינן מחייבות. ההבחנה בין אשפה בסיסית לאשפה חריגה יכולה להיעשות על פי מבחן כמותי (כמו זה שנקבע לפי אמות המידה) או לפי מבחן אחר, כגון כזה המתייחס לסוג האשפה. בית המשפט יכיר בתוקפם של חוקי עזר הקובעים חיוב באגרת פינוי אשפה למפעל, ובלבד שאלו מקיימים הבחנה בין פסולת בסיסית לפסולת חריגה "ולו ברמת העיקרון הכללי" (כלשון בית המשפט העליון בעע"מ 7187/17 הנ"ל).
ומכאן, למקרה שלפנינו.
האם נהגה הנתבעת כדין כשלא פינתה אשפה ממפעלים?
25.חוק העזר של עירית ראש העין אינו יוצר הבחנה כלשהי בין סוגי אשפה שונים. סעיף 29 לחוק קובע, כי "בעד פינוי אשפה של מפעל ישלם לקופת העיריה מחזיק במפעל אגרה בשיעור שנקבע בתוספת הראשונה". לפי התוספת הראשונה, עבור פינוי מכולה בנפח של עד שמונה קוב, יש לשלם אגרה בסך 50 ש"ח עבור כל פינוי, וכאשר מבוצע פינוי באמצעות מכונית דחס, סך של 300 ש"ח לכל פינוי בלא קשר לקיבולת. סכומים אלו יש להצמיד למדד (חוק עזר לראש העין (הצמדה למדד), התשמ"ה-1985). בסיכומיה טענה הנתבעת, בלא להציג תחשיב מסודר, כי לאחר הצמדה נכון למועד הגשת התביעה עומד התעריף עבור פינוי מכולה על סך של 111 ש"ח ועבור פינוי עם מכונת דחס על סך של 668 ש"ח (עמ' 31, שורות 22-21 לפרוטוקול).
בסיכומיה טענה הנתבעת, כי חוק העזר שלה דומה לחוק העזר של עמק יזרעאל (נ/3), אשר קיבל הכשר של בית המשפט העליון בעניין זנלכל. ולא היא. בחוק העזר של עמק יזרעאל ישנה, כאמור, הגדרה של "פסולת מפעל", המתייחסת לפסולת הנוצרת תוך כדי תהליך הייצור של המפעל. כפי שציין בית המשפט העליון בעניין זנלכל, המשמעות היא שהמפעל היה רשאי להפריד בין הפסולת הביתית (היינו, הפסולת הנוצרת על ידי העובדים) לפסולת הייצור, ולזכות לפינוי חינם של הפסולת הביתית. בחוק העזר של ראש העין אין הגדרה של "פסולת מפעל", ואף הנתבעת מודה שלא פינתה אשפה כלשהי, יהא סוגה אשר יהא, מחצרות המפעלים שבתחומה.
מן האמור לעיל עולה כי החיוב באגרה לפי חוק העזר הוא שלא כדין, שכן חוק העזר אינו יוצר הבחנה כלשהי בין אשפה בסיסית לאשפה חריגה. לפי חוק העזר, חובת התשלום של בעל המפעל עבור פינוי אשפה היא "מהזבל הראשון", ואין אשפה כלשהי אשר הנתבעת אמורה לפנות ללא תשלום. מדיניות זו, כפי שקבע בית המשפט העליון בעניין עיריית חולון, אינה כדין. יודגש, כי העיקרון שהוזכר בעניין עיריית חולון חל גם על חוקי עזר שאושרו קודם למועד מתן פסק הדין, ודאי בכל הנוגע לתקופה שלאחר פסק הדין (ראו, בר"מ 4091/15 עיריית נצרת עילית נ' אבי סופר בע"מ, פסקה 8 (20.8.2015); וראו גם, בר"מ 6708/16 המועצה האזורית מנשה נ' בריל פאשן בע"מ (6.12.2016); בר"מ 6085/16 עיריית חיפה נ' בכובד ראש בע"מ (27.11.2016)).
הנתבעת טוענת בכתבי ההגנה כי היא הייתה רשאית ליצור את ההבחנה בין אשפה בסיסית לבין אשפה חריגה גם שלא במסגרת חוק עזר. על פני הדברים, טענה זו אינה מתיישבת עם פסקי הדין בעניין עיריית חולון ובעניין זנלכל. מכל מקום, הנתבעת לא נהגה כפי שלטענתה הייתה רשאית לעשות, אלא בחרה בפיתרון הקל של אי פינוי אשפה כלשהי ממפעלים ללא תשלום. זאת בוודאי היא לא הייתה רשאית לעשות.
26.בענייננו, לא רק שהנתבעת לא קיימה את חובתה לפנות אשפה בסיסית בלא תשלום נוסף (מעבר לארנונה), אלא כלל לא הציעה למפעלים שירות של פינוי אשפה, בין כנגד אגרה ובין שלא כנגד אגרה. בכך אין כל ספק כי הנתבעת לא קיימה את חובתה כרשות מקומית לדאוג לפינוי אשפה. בהקשר זה טוענת הנתבעת, כי היה "הסדר" בינה לבין המפעלים, לפיו היא לא תפנה אשפה והמפעלים לא ישלמו אגרה. טענה זו יש לדחות מכל וכל, מהטעם הפשוט כי לא היה "הסדר" כלשהו. המרכיב הבסיסי ב"הסדר" מכל סוג הוא הסכמה הדדית. הסכמה כזו אינה חייבת להיות בכתב ואף לא להיאמר במפורש, וניתן לגבש הסכם גם בהתנהגות, אולם במקרה כזה הנטל הוא על הטוען לקיומו של הסכם. בענייננו, אין כל אינדיקציה לוויתור מצד המפעלים על פינוי אשפה על ידי הנתבעת. גזבר הנתבעת, שהעיד בהליך, אישר שהנתבעת לא פינתה ולא הציעה פינוי אשפה לאף מפעל (עמ' 21-20 לפרוטוקול), וכשנשאל מדוע ענה כך (עמ' 21, שורות 9-3 לפרוטוקול):
"ת.... נאמר לי שזה היה נוהג מקובל מצד אחד העסקים מפנים בעצמם ומצד שני העירייה לא גובה אגרה.
ש.מי אמר לך על הנוהג הזה?
ת.אני גזבר. נוהג שהוא קיים הוא נמצא, לא צריך מישהו שצריך לשאול אותו. לא פינו עסקים ולא גבו אגרה.
ש.יש לכך ביטוי לנוהג הזה[?] יש התכתבות?
ת.אין לי מושג".
הנה כי כן, כל אשר ידע גזבר הנתבעת להעיד הוא כי הנתבעת לא פינתה אשפה ולא גבתה אגרה. לא היה בעדותו דבר שיכול לתמוך בטענה כי מדובר בנוהג שהיה מוסכם על המפעלים, או אף כי המפעלים ידעו שמבחינה עקרונית יש לנתבעת חובה לפנות אשפה, ואין צורך לומר שלא הובאה ראיה של ממש כי זה היה מצב הדברים. העובדה שגזבר הנתבעת, המכהן בתפקידו כבר משנת 2002, לא היה יכול להצביע על ביסוס כלשהו לטענת ה"הסדר" למעט הטענה הסתמית ש"נאמר לי" כי יש נוהג כזה, מדברת בעד עצמה. מנגד, עדי התובעות העידו, ועדויותיהם מקובלות עלי, כי הם לא היו מודעים לכך שהתובעות היו זכאיות לקבל את השירות של פינוי אשפה מהנתבעת. גב' שי דורון רג'ואן, המשנה למנכ"ל של קבוצת "ביסקול", אף העידה כי ביסקול פנתה למוקד העירוני טלפונית בעניין זה ונאמר לה כי הנתבעת אינה דואגת לפינוי אשפה ממפעלים. התמונה הברורה המתקבלת היא, כי מדובר בהחלטה חד צדדית של הנתבעת שלא לפנות כלל אשפה של מפעלים. מדיניות זו הוצגה למפעלים כמצב נתון ואין מדובר ב"הסדר" או בהסכם מסוג כלשהו בין הנתבעת למפעלים. התובעות לא ידעו כי הן זכאיות לפינוי אשפה על ידי הנתבעת, וממילא אין לראות בכך שנשאו בעצמן בעלויות הפינוי משום הסכמה (ע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ, פ"ד ס(4) 545, 577-575 (2006) ("עניין רשות העתיקות"); דנ"א 7398/09 עיריית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 35 לפסק דינו של הנשיא גרוניס (14.4.2015) ("עניין עיריית ירושלים")).
עוד יש להוסיף, כי לאור האמור לעיל גם ה"תמורה" שכביכול קיבלו המפעלים, בכך שלא שילמו את האגרה לפי חוק העזר, לאו תמורה היא, שכן מלכתחילה האגרה נקבעה שלא כדין. מכל מקום, גם אם סברה הנתבעת שהאגרה היא כדין, היה עליה לאפשר למפעלים לבחור בין פינוי עצמי לבין פינוי על ידי הנתבעת תמורת אגרה, מה שלא נעשה על ידה. יוער, כי הנתבעת טוענת שהאגרות הקבועות בחוק העזר לא עודכנו ריאלית, כך שהן אינן מכסות את עלות פינוי האשפה (ראו למשל, סעיף 59 לכתב ההגנה בת"א 40299-02-17). עובדה זו דווקא מעצימה את חומרת התנהלותה של הנתבעת, שכן היא מלמדת שפינוי אשפה על ידי הנתבעת היה משתלם למפעלים, גם אילו היה עליהם לשלם אגרה.
27.טוענת הנתבעת, כי היא הייתה במצב בלתי אפשרי. בעקבות פסק הדין בעניין עיריית חולון היא ביקשה לתקן את חוק העזר שלה ולקבוע נוסחה לצורך חישוב האגרה שישלמו מפעלים עבור פינוי אשפה, ואף שכרה את שירותיו של מומחה מתאים לצורך כך. אולם, בעקבות התמשכות הליך העתירה לבג"ץ בעניין סלע קפיטל ועמדת משרד הפנים שלא לאשר חוקי עזר בנושא עד לפרסום אמות המידה, נוצר "ואקום חקיקתי" שלא איפשר את תיקון חוק העזר. טענה זו אינה נטולת משקל, אולם אין בה כדי לגרוע מהמסקנה שהנתבעת פעלה שלא כדין. העובדה שחוק העזר של ראש העין, בניגוד לחוקי עזר של רשויות מקומיות אחרות, לא קבע הבחנה כלשהי בין אשפה בסיסית לאשפה חריגה, אכן הציבה את הנתבעת בעמדה בעייתית. בהתאם להלכת עיריית חולון היא הייתה רשאית לגבות אגרה עבור אשפה חריגה ובלבד שהמבחנים בעניין זה ייקבעו בחוק עזר, אולם הליך אישור חוקי עזר בעניין זה היה "תקוע" בהמתנה לפרסום אמות המידה על ידי משרד הפנים. בכך היה מצבה של הנתבעת נחות ממצבן של רשויות מקומיות שמלכתחילה הייתה בחוקי העזר שלהן הבחנה בין אשפה בסיסית לאשפה חריגה (בין אם הבחנה כמותית ובין אם הבחנה סוגית), וכזכור בהתאם לפסק הדין בעניין זנלכל מדובר בהבחנה תקפה. אולם, אין בכך כדי לגרוע מהעובדה שהנתבעת פעלה שלא כדין. כל עוד לא תוקן חוק העזר – מכל סיבה שהיא – היה על הנתבעת לפעול בהתאם לחובותיה על פי דין. משעה שבחוק העזר של הנתבעת אין הבחנה כלשהי בין אשפה בסיסית לאשפה החורגת מכך, היה עליה לפנות את מלוא האשפה מהמפעלים ללא תשלום. כך הוא בוודאי מאז שניתן פסק הדין בעניין עיריית חולון, אשר חידד את התנאים בהם על עירייה לעמוד כדי לגבות אגרה ממפעל עבור פינוי אשפה.
מהיבט זה דומה המקרה שלפנינו לזה שנדון ברע"א 1816/97 מדינת ישראל נ' עירית חיפה, פ"ד נד(2) 16 (2000). שם קבע בית המשפט העליון כי המדינה זכאית לפי חוק לפטור מאגרת פינוי אשפה, על אף שקבע כי אין לפטור זה הצדקה עניינית (סעיף 21 לפסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן). גם בענייננו, המצב החוקי שנוצר, לפיו לא ניתן לחייב את המפעלים בשטחה של הנתבעת באגרת פינוי אשפה תהא אשר תהא כמות האשפה המיוצרת על ידם, בעוד ברשויות מקומיות אחרות הדבר אפשרי, אינו רצוי. אולם, זהו המצב המשפטי הקיים כל עוד לא תוקן החוק, והיה על הנתבעת לפעול לפיו.
המסקנה העולה מכל האמור היא, כי הנתבעת פעלה שלא כדין בכך שלא פינתה אשפה מחצרות התובעות. עתה עלינו להידרש לשאלה האם יש בכך כדי להצמיח לתובעות זכות לפיצוי.
עילה נזיקית
28.התובעות מצביעות על שתי עילות נזיקיות עיקריות העומדות להן לשיטתן – רשלנות והפרת חובה חקוקה. לאחר ששקלתי בדבר, מצאתי לדחות את טענות התובעות בעניין זה.
29.נפתח בעילה של הפרת חובה חקוקה. אין צורך להידרש לניתוח מעמיק של תנאי העוולה, הקבועה בסעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ("פקודת הנזיקין"). התנאי הראשון הוא כי תופר חובה הקבועה בחיקוק. בענייננו, כפי שפורט לעיל, אין חיקוק הקובע כי חובה על עירייה לפנות אשפה מבתים, בין בתים פרטיים ובין מפעלים. סעיף 242(2) לפקודת העיריות (שאליו הפנו התובעות בכתבי התביעה) קובע רק את חובתה של העירייה "להורות" בדבר פינוי האשפה, היינו לאסדר את הנושא. הפסיקה גזרה את חובתה של העירייה לפנות אשפה מתפיסה עקרונית לגבי חובותיה של רשות מקומית ושירותי הליבה אותם זכאי התושב לקבל כנגד תשלום הארנונה. חובות מנהליות כלליות מסוג זה אינן בגדר "חיקוק" אשר הפרתו מקימה עוולה של הפרת חובה חקוקה (עניין גליק, פסקה 22 לפסק דינו של השופט עמית, וההפניות שם).
30.ומכאן לסוגיית הרשלנות. בעניין גליק ערך השופט עמית הבחנה בין סוגים שונים של תביעות נזיקיות אפשריות נגד הרשות (פסקה 18 לפסק דינו). ענייננו נופל לכאורה לקטגוריה ד': "התרשלות של הרשות הציבורית במעשה או במחדל, בכך שהיא פועלת שלא כדין, תוך הפרה של נורמה מינהלית, הפרה שיש עמה אשם". ניתן לחדד יותר את המקרה שבפנינו ולאפיין אותו כך: ההתרשלות הנטענת מתייחסת למחדל של הרשות בכך שלא סיפקה שירותים שהייתה עליה חובה מנהלית לספקם, כאשר אי הספקת השירותים נובעת מהחלטה גורפת של הרשות שלא לספק את השירותים לציבור בלתי מסוים. האם ניתן לומר כי מדובר בהחלטה "רשלנית" של הרשות המקימה חובת פיצוי לפי סעיפים 36-35 לפקודת הנזיקין?
31.כידוע, עוולת הרשלנות בנויה משלושה יסודות – חובת זהירות; סטייה מסטנדרט התנהגות סביר (אשם); וקשר סיבתי לנזק. על פני הדברים, אין קושי לקבוע כי הייתה לנתבעת חובת זהירות כלפי התובעות וכי החלטתה שלא לפנות מחצרותיהן את האשפה גרמה להן לנזק. השאלה המתעוררת היא האם ניתן לומר שהחלטתה של הנתבעת היא החלטה "לא סבירה" במובן הרלוונטי – היינו, לצורך היסוד של סטייה מסטנדרט התנהגות סביר במסגרת עוולת הרשלנות.
כבר קבענו, כי הנתבעת פעלה שלא כדין בכך שלא פינתה אשפה מחצרות התובעות. אלא שבכך אין די על מנת לקבוע כי הנתבעת התרשלה, ויש לבחון את השאלה אם יש בהתנהלותה "אשם":
"כאשר הפרת הנורמה המינהלית או הפגיעה החוקתית כרוכות באשם של הרשות, המסגרת העיקרית לתביעה היא עוולת הרשלנות. עם זאת, חשוב להדגיש כי דיני הרשלנות מבוססים על אשם, וכפי שלא כל טעות של רופא תקים עילת תביעה של רשלנות רפואית, כך ברי כי לא כל טעות של רשות מינהלית מהווה כשלעצמה גם עוולה" (עניין גליק, פסקה 19.ג לפסק דינו של השופט עמית).
יתרה מזו, גם קביעה כי החלטת הרשות הייתה פגומה או "לא סבירה" במובן של המשפט המנהלי, אין די בה. לא כל קביעה במישור המנהלי כי הרשות פעלה שלא כדין שקולה כנגד קביעה כי הרשות התרשלה. "'שלא כדין' במשפט המינהלי, אינו בהכרח התרשלות בדין הנזיקין" (עניין גליק, פסקה 29 לפסק דינו של השופט עמית). ייתכן בהחלט מצב בו ייקבע כי הרשות נהגה שלא כדין או בחוסר סבירות במישור המנהלי, ואף יינתן נגדה סעד בבג"ץ או בבית המשפט לעניינים מנהליים, אולם לא ייקבע כי יש בהתנהלותה משום חוסר סבירות במישור הנזיקי (ראו למשל, ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר, פ"ד לז(3) 757, 770 (1983); ע"א 1617/04 כים ניר שירותי תעופה בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ (29.6.2008); ע"א 9656/08 מדינת ישראל נ' סעידי, פסקה 23 לפסק דינה של השופטת חיות ופסק דינו של השופט עמית (15.12.2011)).
הדברים חודדו היטב בפסק דינו של השופט עמית בת"א (מחוזי חי') 653/02 ח. יעקבי בניה והשקעות נ' עירית חדרה, פסקה 30 (31.10.2005):
"...המונח 'שלא כדין' אינו מגלם בהכרח אשם, והוא מונח סל אליו אנו משליכים את כל המריעין בישין של המשפט המנהלי: אי סבירות, העדר מידתיות, הפרה של כללי הצדק הטבעי, הפליה, שרירות, חריגה מסמכות וכיו"ב. כאשר בית המשפט מתערב במעשה או במחדל המינהלי בשל אחת מעילות אלו, הוא מכריז בכך שהרשות המינהלית פעלה 'שלא כדין'. אך מונח זה אינו מושג נרדף ל'רשלנות'. 'רשלנות' לחוד ו'שלא כדין' לחוד".
32.השאלה מתי החלטה פגומה במישור המנהלי עולה גם כדי החלטה רשלנית במישור האזרחי אינה פשוטה תמיד. ניתן לראות כי הפסיקה התלבטה בעניין זה לא מעט, וקיימות בה גישות שונות ושינויי מגמה לאורך הזמן (לסקירה ראו, עניין גליק, פסקאות 33-14 לפסק דינו של השופט עמית; ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך א 1156-1093 (2012) ("גלעד")). בין היתר ניתן משקל לשאלות הבאות: האם מדובר בהחלטה במישור השלטוני או במישור הפרטי; האם הופעל שיקול דעת במסגרת ההחלטה; האם מדובר בהחלטה המתייחסת לציבור הרחב או לאדם פרטי; האם מדובר במעשה או במחדל; טיבו ועוצמתו של הפגם המנהלי; האם מדובר בהחלטה הנקבעת לפי שיקולי מדיניות או ביישום של סמכות ביצוע; שיקולי שכל ישר; ועוד (ראו, עניין גליק, פסקאות 33-31 לפסק דינו של השופט עמית; גלעד, עמ' 1065-1057).
33.ומכאן לעניין שבפנינו. האם יש לראות בהחלטה של הנתבעת שלא לתת למפעלים בשטחה שירות של פינוי אשפה משום התרשלות? בכל הנוגע לתקופה שעד מתן פסק הדין בעניין עיריית חולון, אני סבור שהתשובה היא בבירור בשלילה. עד אותו זמן לא הייתה, למיטב הבנתי, קביעה מפורשת וחד משמעית של בית המשפט העליון כי חובה על רשות מקומית לפנות אשפה בכמות בסיסית מחצרות מפעלים בלא תשלום. כאשר הרשות מספקת או לא מספקת שירותים מסוימים מתוך עמדה משפטית מסוימת לגבי פרשנות הדין, נראה כי בדרך כלל לא יהיה מקום לבחון את עמדתה במשקפיים של רשלנות (השוו, ת"א (מחוזי חי') 195/01 גיל אימפורט בע"מ נ' מדינת ישראל – אגף המכס, פסקה 36 (23.10.2008)). קביעה כי הרשות "התרשלה" בכך שאימצה עמדה משפטית שאינה נכונה – נראית מאולצת (וזאת להבדיל מיישום הדין במקרה קונקרטי). ככל שייקבע כי הרשות פעלה שלא כדין עשויות להיות לכך, כמובן, השלכות במישורים שונים, אולם נראה שאין מדובר במקרה מתאים להחלתה של עוולת הרשלנות.
34.אשר לתקופה שלאחר פסק הדין בעניין עיריית חולון, התשובה פחות פשוטה. באותו שלב, לכאורה כבר היה ברור כי על עירייה לספק למפעלים שירות של פינוי אשפה ברמה בסיסית ללא תשלום. למעשה, גם מעדותו של גזבר הנתבעת עולה, כי בעקבות פסק הדין בעניין עיריית חולון הבינה זאת הנתבעת, ולצורך כך היא שכרה מומחה והחלה לבצע עבודה על מנת לקבוע מהי אותה רמת אשפה בסיסית שתפונה ללא תשלום (עמ' 22-21 לפרוטוקול). כשנשאל מדוע באותו שלב לא החלה הנתבעת לפנות את האשפה הוא השיב "תפנה את השאלה למשרד הפנים, לא יכולנו לאשר את חוק העזר..." (עמ' 22, שורה 8 לפרוטוקול), ובהמשך (עמ' 22, שורות 15-14 לפרוטוקול):
"ש.האם העובדה שלא אישרתם חוק עזר כי לא יכולתם, זה פוטר אתכם מפינוי אשפה[?]
ת.זו שאלה משפטית. העליון אמר בסיסית ולמה שאפנה פי 3?".
מן האמור עולה, כי לאחר שניתן פסק הדין בעניין עיריית חולון הנתבעת הבינה היטב שהיא חייבת לספק שירות של פינוי אשפה בסיסית ללא תשלום, אלא שהיא המתינה עד להסדרה בחקיקה של ההבחנה בין אשפה בסיסית לבין אשפה חריגה. זאת, ככל הנראה גם על רקע תפיסה כי ההסכמה שבשתיקה של המפעלים מאפשרת לה לעשות זאת (ואכן, מהשלב בו נעשתה אליה פנייה בעניין על ידי התובעות, החלה הנתבעת לפנות את האשפה שלהן). כפי שפורט לעיל, התנהלות זו של הנתבעת הייתה שלא כדין. אולם, השאלה שלענייננו היא אם ניתן לומר כי היא עלתה כדי רשלנות.
35.לאחר ששקלתי בדבר, אני סבור כי על אף שמדובר במקרה פחות חד משמעי בהשוואה לתקופה שלפני פסק הדין בעניין עיריית חולון, אין לומר כי התנהלותה של הנתבעת עלתה כדי רשלנות. קביעה זו מתבססת בעיקר על הנימוקים הבאים: ראשית, גם בתקופה זו היו בהחלטת הנתבעת מרכיבים של עמדה משפטית, כגון לעניין השאלה כיצד עליה לנהוג נוכח העובדה שהליך אישור חוק העזר "תקוע" והאם מתקיים הסדר חוזי בינה לבין המפעלים. למען הסר ספק אבהיר, כי לא ייחסתי בהקשר זה כל משקל לדו"ח מבקר העירייה, וזאת לאור הוראת סעיף 170ג1 לפקודת העיריות. שנית, מדובר בהחלטה עקרונית וכללית המתייחסת לציבור רחב ובלתי מסוים (כלל המפעלים ובתי העסק בשטח העיר), ולא לפרט אחד או לקבוצה מצומצמת. שלישית, מדובר בהחלטה הנטועה במישור השלטוני, אשר כרוכה בהפעלת שיקול דעת ובשיקולי מדיניות. ההחלטה מתייחסת להיקף השירותים הניתנים על ידי רשות ציבורית לציבור. הרשלנות הנטענת אינה מתייחסת לאיכות השירותים שניתנו או להחלטה פרטנית לגבי היקף השירותים שיש להעניק במקרה מסוים, אלא לקביעה כללית וגורפת לגבי השירותים אשר הרשות מספקת לציבור. החלטה כזו נמצאת בלב תפקידה השלטוני של הרשות, ובחינת השאלה אם היא "רשלנית" או לא נראית מלאכותית. רביעית, ואחרון בסדר החשיבות, מדובר במחדל ולא במעשה.
צירוף המאפיינים האמור מוביל אותי למסקנה כי אין לקבוע שהחלטת הנתבעת שלא לפנות את האשפה מכלל המפעלים שבשטחה היא "רשלנית". במישור המנהלי, ההחלטה הייתה פגומה והתקבלה שלא כדין, אולם אין מדובר בהחלטה "לא סבירה" במובן של עוולת הרשלנות.
36.ער אני לכך שלפחות במקרה אחד נקבע על ידי בית משפט השלום כי אי פינוי אשפה ממפעלים על ידי רשות מקומית עלה כדי רשלנות (ת"א (שלום ראשל"צ) 47762-12-16 אסף סנטר ניהול בע"מ נ' מועצה מקומית באר יעקב, פסקה 19 (23.5.2019)), אולם מדובר בקביעה הנטועה בנסיבות העניין, ואין בכך שבעניין מסוים נקבע שהתנהלות הרשות הייתה רשלנית כדי לחייב קביעה כי כך היה במקרה אחר (כך, למשל, ייתכן שיש להבחין בין מקרה בו מדובר בהחלטה שקיבלה הרשות לאחר תהליך של שקילה לבין מקרה בו המדיניות נקבעה ללא שיקול דעת).
לאור האמור לעיל, אני סבור כי לא עומדת לתובעות עילת תביעה בגין עוולת הרשלנות.
37.התובעות טוענות גם לעילה של "פגיעה בעקרונות יסוד של המשפט המנהלי – תום לב, הגינות, יושר, צדק טבעי, סבירות, מניעת קיפוח והעדר אפליה". התובעות לא הרחיבו בדבר הבסיס המשפטי לעילה זו. לא הובהר מדוע ומכוח מה יש ל"עילה" נטענת זו מעמד עצמאי, ככל שייקבע שלא מתקיימת עוולת הרשלנות. ככל שהכוונה היא ל"עוולה מנהלית" – היינו, זכות לפיצוי הנובעת ישירות מהפרה של חובה לפי המשפט המנהלי, בלא צורך להוכיח קיומה של עוולה אזרחית – הרי שקיים ספק עד כמה עילה כזו קיימת במשפט הישראלי (ראו למשל, בג"ץ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4) 85, 100-99 (1982)), וגם המקרים בהם היא הוכרה בפסיקה תחומים לענייני מכרזים ותכנון ובנייה (עניין גליק, פסקה 20 לפסק דינו של השופט עמית, וההפניות שם). בהתחשב בכך שהתובעות לא פירטו ולא הבהירו את הבסיס המשפטי לטענותיהן, אין צורך להרחיב בעניין זה וניתן לקבוע כי העוולה של "פגיעה בעקרונות יסוד של המשפט המנהלי", ככל שקיימת כלל עוולה כזו – לא הוכחה. אוסיף, כי גם לגוף העניין לא הוכיחו התובעות את הפגמים הנטענים בהחלטת הנתבעת, מעבר לאלו שנדונו לעיל.
לאור כל האמור, יש לדחות את טענת התובעות לקיומה של עילה נזיקית כלפי הנתבעת. נוכח מסקנה זו, אין צורך להידרש לשאלה אם יש בכך שהתובעות לא פנו לנתבעת באופן מסודר עד שנת 2016 ולא הגישו נגדה עתירה מנהלית משום אשם תורם או אי הקטנת נזק.
עשיית עושר ולא במשפט
38.העילה האחרונה לה טוענות התובעות היא של עשיית עושר ולא במשפט. ואכן, לדעתי דינים אלו הם מוקד הבחינה של השאלה אם התובעות זכאיות לפיצוי.
39.סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 ("חוק עשיית עושר"), קובע כך:
"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן – המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה".
הסעיף כולל שלושה יסודות: התעשרות; הבאה מן המזכה; ושלא על פי זכות שבדין (רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 325-323 (1990); ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5) 297, 319 (1991)). בענייננו, אני סבור כי שלושת היסודות התקיימו.
התעשרות: הנתבעת התעשרה בכך שלא נשאה בהוצאות הכרוכות בפינוי האשפה. העובדה שהנתבעת לא קיבלה כספים לקופתה, אלא נמנעה מהוצאת כספים, אין בה כדי לגרוע מכך שמדובר ב"התעשרות". מבחינה כלכלית, הימנעות מהוצאה שקולה להכנסה. לפיכך, חיסכון בהוצאות עשוי להיחשב "התעשרות" לעניינו של סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר (דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 109-108 (2015) ("דיני עשיית עושר")).
הבאה מן המזכה: יסוד זה אינו מחייב כי המזכה יעניק לזוכה באופן אקטיבי את טובת ההנאה, ודי בכך כי טובת ההנאה הייתה "על חשבון" המזכה או תוך פגיעה באינטרס בר הגנה שלו (ראו, דיני עשיית עושר, עמ' 105-103). לא יכול להיות ספק, כי יסוד זה התקיים בענייננו, שעה שמסקנתנו היא כי התובעות היו זכאיות לפינוי אשפה מחצרותיהן על ידי הנתבעת ועל חשבון הנתבעת, ומי שנשאו בפועל בעלויות פינוי האשפה היו התובעות.
שלא כדין: יסוד זה דורש, כי ההתעשרות של הנתבע לא תהיה על פי זכות שבדין, כגון זכות חוזית. ניתן לקבוע כי יסוד זה מתקיים, נוכח מסקנתנו לעיל לפיה הייתה זו חובתה של הנתבעת לפנות את האשפה בלא תשלום. ממילא, התעשרותה של הנתבעת הייתה שלא כדין. כפי שפורט לעיל, יש לדחות את הטענה של הנתבעת לקיומו של הסדר חוזי בינה לבין המפעלים.
40.הפסיקה הכירה בכך שגבייה של אגרה בחוסר סמכות מקימה עילת השבה מכוח דיני עשיית עושר (עניין עיריית ירושלים). אילו הייתה הנתבעת מפנה את האשפה וגובה אגרה, ניתן היה לתבוע ממנה השבה. המקרה שלפנינו שונה, מכיוון שהנתבעת לא פינתה את האשפה ולא גבתה אגרה. לפיכך, המסקנה כי מדובר בהתעשרות של הנתבעת פחות מובנת מאליה. עם זאת, לדעתי אין כל מניעה לראות את החיסכון של הנתבעת בהוצאות הפינוי כהתעשרות שלה. מדובר בהתעשרות שלא כדין ועל חשבונן של התובעות, כך שמתקיימים בענייננו יסודותיה של עילת עשיית העושר. מכוחה של עילה זו, על הנתבעת להשיב לתובעות את הסכום בו התעשרה כתוצאה מכך שהפרה את חובתה כלפיהן לפינוי האשפה.
41.הנתבעת טוענת, כי גם אילו היה עליה לפנות אשפה מחצרות התובעות, הרי שהיא הייתה נדרשת לפנות אשפה בסיסית בלבד. לטענת הנתבעת, בהתאם לחוק העזר המתגבש שלה, בהנחה ש"מקדם המחזור" של התובעות הוא בשיעור המקסימאלי, הרי ששיעור האשפה הבסיסית מתוך האשפה שהן מייצרות הוא כדלקמן: מ.ט.י – 60%; ביסקול – 54%; ויקטורי – 18%. ככל שמקדם המחזור הוא בשיעור קטן יותר, כמות האשפה הבסיסית תהיה נמוכה יותר, עד פי עשרה (סעיף 19 לתצהירי הנתבעת). עשויה להתעורר, אפוא, השאלה האם לעובדה זו יש משמעות בעת בחינת קיומה של עילה בעשיית עושר.
בכל הנוגע לעצם התקיימותה של העילה, אני סבור שהתשובה היא שלילית. לצורך הבחינה האם התעשרה הנתבעת שלא כדין יש לבחון את המצב המשפטי ששרר בפועל, ולא מצב משפטי היפותטי. משעה שלפי המצב המשפטי התקף היה על הנתבעת לפנות את האשפה – כל האשפה – ללא תשלום (שכן חוק העזר שהיה בתוקף לא ערך הבחנה בין אשפה בסיסית לאשפה חריגה), הרי שאי הפינוי על ידה מהווה התעשרות שלה שלא כדין. העובדה שהנתבעת הייתה רשאית לשנות את הדין, ואף אם נניח ששינוי הדין היה מוביל לתוצאה רצויה יותר, אינה רלוונטית מבחינה זו. שאלה אחרת היא האם עובדה זו עשויה לתמוך בטענת הגנה, ולו חלקית, לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר, ובה נדון להלן.
גובה ההשבה
42.התעשרותה של הנתבעת היא בגובה הסכומים שהייתה משלמת אילו הייתה מקיימת את חובתה ומפנה את כל האשפה של התובעות. גם אם סכומים אלו נמוכים מהסכומים ששילמו התובעות – כגון בשל כך שלנתבעת, כמי שאחראית על פינוי האשפה מכל רחבי העיר, יש כוח מיקוח גדול יותר מול קבלנים – לא חייבת הנתבעת אלא בהשבת הסכומים שחסכה, שכן זו מידת ההתעשרות שלה. מובן, כי מצב הדברים היה שונה אילו היה נקבע כי עומדת לתובעות עילה נזיקית, שכן במקרה כזה היה על הנתבעת לשלם את הנזק שנגרם לתובעות (אם כי ייתכן שמכוח דוקטרינות האשם התורם והקטנת הנזק, היה הפער מצטמצם).
43.התובעות פירטו את עלויות פינוי האשפה על ידן והוכיחו אותן כדבעי באמצעות כרטסות וחשבוניות שצירפו. עם זאת, התובעות לא צירפו חוזים חתומים עם קבלני הפינוי (ולטענתן לא נחתמו חוזים כאלו), ולא פירטו מהו החישוב שלפיו נקבע התמחור. לפיכך, אין בפנינו נתונים מדויקים המלמדים מהי כמות האשפה שפונתה מחצרות התובעות בתקופה הרלוונטית או מה היה מחיר הפינוי לטון, על מנת שניתן יהיה להשוות זאת למחיר שמשלמת הנתבעת. הנתבעת צירפה את החלק הרלוונטי מהחוזה שלה מול הקבלן (נספח י' לתצהירי הנתבעת), לפיו עלות הפינוי של טון אשפה יבשה או מעורבת עומדת על כ-851 ש"ח (כולל מע"מ). כמו כן, הציגה הנתבעת תחשיבים של היקפי הפסולת שמייצרות התובעות כיום (נספח ט' לתצהירי הנתבעת). תחשיבים אלו מתבססים על הקיבולת של כלי האצירה של התובעות כפול מספר הפינויים השבועי שלהם. גם אם אין מדובר בחישוב מדויק, הרי שזהו הנתון המקורב ביותר שניתן לקבל, ובהתחשב בכך שהתובעות לא הביאו מצדן ראיות לגבי היקף הפסולת שפונתה או אופן התמחור של הפינוי, יש לקבל את תחשיבי הנתבעת. תחשיבים אלו מאפשרים לקבוע מהי עלות הפינוי החודשית של הנתבעת כיום. בהעדר נתון מדויק יותר ובהתחשב בכך שהתובעות לא טענו שחל שינוי מהותי בהיקף הפסולת המיוצרת על ידן, יש להניח כי זו גם עלות הפינוי החודשית בה הייתה נושאת הנתבעת לאורך תקופת התביעה.
בהתאם לתחשיבי הנתבעת, עלות הפינוי החודשית של האשפה בה היא נושאת היא כדלקמן: מחצרה של מ.ט.י – 2,257 ש"ח (כ-32% מהעלות החודשית הממוצעת בה נשאה מ.ט.י); מחצרה של ויקטורי – 2,681 ש"ח (כ-77% מהעלות החודשית הממוצעת בה נשאה ויקטורי); מחצרה של ביסקול – 1,825 ש"ח (כ-32% מהעלות החודשית הממוצעת בה נשאה ביסקול). לאור האמור לעיל, על הנתבעת לשלם לכל אחת מהתובעות את סכום העלות החודשית הרלוונטית אליה, כשהיא מוכפלת במספר חודשי התביעה.
44.אשר לריבית, אין בסיס לשיעורי הריבית הנתבעים על ידי התובעות, שכן אין מדובר בתשלום חובה ששולם ביתר, וממילא אין תחולה לסעיף 6 לחוק הרשויות המקומיות (ריבית והפרשי הצמדה על תשלומי חובה), התש"ם-1980. התובעות זכאיות להפרשי ריבית והצמדה לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961 ("חוק פסיקת ריבית והצמדה") בלבד. ואכן, בסיכומיו הסכים בא כוח התובעות להעמיד את הריבית על שיעור זה (עמ' 26, שורה 32-31 לפרוטוקול).
סעיף 2 לחוק עשיית עושר
45.הקביעה לפיה מתקיימים יסודות העילה המצויה בסעיף 1 לחוק עשיית עושר אינה סוף פסוק, שכן יש לבחון אם עומדת לנתבעת הגנה לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר, הקובע כי "בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת".
46.הנתבעת טוענת כי היא זכאית להגנת הסעיף. הטענה העיקרית שמעלה הנתבעת בעניין זה מתבססת על כך שלשיטתה מן הראוי היה כי התובעות היו משלמות עבור פינוי האשפה, בהתחשב בהיקף האשפה המיוצרת על ידן, החורגת מההגדרה של "אשפה בסיסית", ובעמדתה העקרונית של הפסיקה כי על המפעלים לשאת בעלות פינוי האשפה העודפת. לטענת הנתבעת, בהתאם לפסיקה התובעות היו אמורות לשאת בעלות הפינוי, או לפחות בחלק גדול ממנה, אך ה"תרגום" של עקרונות אלו לחקיקה מתאימה התעכב זמן רב בשל התנהלותו ועמדתו של משרד הפנים. בנסיבות אלו, לא יהיה זה צודק לחייב את הנתבעת בהשבה. עוד טוענת הנתבעת, כי קבלת התביעה הנוכחית תחשוף אותה לתביעות רבות בשווי עשרות מיליוני ש"ח.
47.ההגנה שבסעיף 2 לחוק עשיית עושר עושה שימוש במונח "השבה בלתי צודקת", שהוא "מונח עמום ובעל 'רקמה פתוחה'" (עניין עיריית ירושלים, פסקה 45 לפסק דינו של הנשיא גרוניס), וניתן לשקול בגדרה מגוון נסיבות ושיקולים. בין היתר, כאשר מדובר ברשות ציבורית ניתן להביא בחשבון את ההשפעה של חיוב בהשבה על תקציב הרשות, שיקול שזכה לכינוי "הגנת התקציב". הפסיקה הכירה בהגנת התקציב, אולם זאת באורח מצמצם וקפדני. כפי שקבע בית המשפט העליון בעניין רשות העתיקות (עמ' 591):
"דעתנו היא כי אין לפסול מכול וכול את עילת ההגנה של 'פגיעה קשה בתקציב הרשות'. ואולם, כשם שאין אנו פוסלים עילת הגנה זו מכול וכול כן לא נכיר בה כפשוטה, לכל אורכה ורוחבה. נֹאמר אפוא כי טענה סתמית של 'פגיעה קשה בתקציב הרשות' – באשר היא – לא תוכר כעילת הגנה לגיטימית. מושג 'טובת הציבור' על דרך הסתם לא נכיר בו כעילת הגנה ראויה במשפט אזרחי. שומה עליה על הרשות לטרוח ולשכנע את בית המשפט בעובדות ובמספרים, כי היענות לתביעת ההשבה – תביעה שאם יכיר בה בית המשפט קרוב להניח כי תהיה חלוץ ההולך לפני מחנה תביעות רבות וקשות – עלולה לפגוע ברשות כדי כך שיִקשה עליה באורח מהותי לבצע כהלכה אותם משימות ותפקידים שלמענם כוננה מעיקרה".
בית המשפט העליון חזר ואישר הלכה זו בעניין עיריית ירושלים (פסקה 49 לפסק דינו של הנשיא גרוניס). עוד נקבע, כי גם אם תוכח פגיעה בתקציב הרשות, יש לשקול שיקולים נוספים, כגון פערי המעמד בין הצדדים ומהות הפגם שבגינו נקבע שהגבייה הייתה בחוסר סמכות (עניין עיריית ירושלים, פסקאות 54-50 לפסק דינו של הנשיא גרוניס).
48.בענייננו, אני סבור שאין מקום להחלת ההגנה הקבועה בסעיף 2 לחוק עשיית עושר. בכל הנוגע להגנת התקציב, טענות הנתבעת לפגיעה קשה בתקציבה הועלו באורח סתמי וכוללני, ללא פירוט של ההיקף הכספי של התביעות הפוטנציאליות ושל ההשפעה שלהן על תקציבה של הרשות. הנתבעת לא דיברה "בעובדות ובמספרים", כלשון בית המשפט בעניין רשות העתיקות, אלא בטענות כלליות בעלמא. אין צורך לומר כי הנתבעת לא הביאה ראיות כלשהן כדי לתמוך בטענת הגנת התקציב.
אשר לשיקולים הנוספים שבגינם טוענת הנתבעת כי ההשבה אינה צודקת, מדובר על פני הדברים בשיקולים העשויים עקרונית לתמוך במתן הגנה, ולו חלקית, לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר. אלא ששיקולים אלו אינם עומדים לבדם, ובנסיבות העניין אין די בהם כדי להביא לשלילת או להפחתת ההשבה, שעה שלא הוכחה פגיעה בתקציב הנתבעת במידה המקימה את הגנת התקציב. בהקשר זה יש ליתן משקל לשני שיקולים נוגדים, התומכים בשלילת ההגנה: האחד, כי לפחות לגבי התקופה שלאחר שניתן פסק הדין בעניין עיריית חולון המחדל של הנתבעת בכך שלא פינתה אשפה כלשהי מחצרות התובעות עולה כדי פגם של ממש; והשני, כי ממילא התובעות אינן מקבלות פיצוי על מלוא נזקיהן בעקבות התנהלות הנתבעת (לגבי שתיים מתוך שלוש התובעות – סכום ההשבה הוא פחות משליש מההוצאות שלהן), וגם לכך יש משקל בבחינת השאלה אם ההשבה היא בלתי צודקת.
סוף דבר
49.תוצאת פסק הדין היא כדלקמן:
ת"א 10374-02-17: הנתבעת תשלם לתובעות סך של 2,257 ש"ח כפול מספר חודשי התביעה, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה לגבי כל חודש החל מה-1 לחודש שאחריו ועד יום מתן פסק הדין.
ת"א 40299-02-17: הנתבעת תשלם לתובעת סך של 2,681 ש"ח כפול מספר חודשי התביעה, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה לגבי כל חודש החל מה-1 לחודש שאחריו ועד יום מתן פסק הדין.
ת"א 44313-04-17: הנתבעת תשלם לתובעות סך של 1,825 ש"ח כפול מספר חודשי התביעה, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה לגבי כל חודש החל מה-1 לחודש שאחריו ועד יום מתן פסק הדין. התביעה לפיצוי עבור עלות רכישת כלי אצירה נדחית, לאחר שהתובעות לא הראו כל עילה המקימה להן זכות לפיצוי כזה.
בנוסף לאמור, תשלם הנתבעת לכל אחת מהתובעות את אגרת המשפט היחסית עבור הסכום שלגביו התקבלה התביעה, וכן שכר טרחת עורך דין בסך 10,000 ש"ח (בכל אחת מהתביעות).
ככל שיש בכך צורך, ניתן להגיש פסיקתה לגבי הסכומים המדויקים.
זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 יום.
ניתן היום, כ"ו תשרי תש"פ, 25 אוקטובר 2019, בהעדר הצדדים.
