פלוני נ' עיריית חולון

רקע כללי

בפניי תביעה לנזקי גוף שנגרמו על פי הנטען לתובע יליד 25/10/1962 אשר נפגע ,לטענתו, בתאונה מיום 28/7/2015 שארעה עת פסע על המדרכה ברחוב דב הוז בחולון.

התאונה ארעה עת נתקל התובע באחד ממספר עמודי מחסום עשויים מתכת, אשר גובהם הינו קצת מעל לחצי מטר, ואשר הוצבו על ידי הנתבעת בסמוך לתחנת אוטובוס בשתי שורות מקבילות לרוחבו של הרחוב, במטרה למנוע מרכבים לחנות על המדרכה ולחסום כניסה לחניה המשמשת בעלי דירות פרטיים ברחוב כפי שיבואר בהמשך. (להלן: " התאונה", "הרחוב", "התחנה", "עמודי מתכת").

התובע הינו נכה צה"ל (פצוע קשה ממלחמת לבנון הראשונה) המוכר כנכה משרד הביטחון בנכות בשיעור 100% +, אשר כוללת חבלת ראש עם פגיעה קוגניטיבית, עיוורון מלא עין שמאל (פרוטזה) ועיוורון כמעט מלא בעין ימין, בה נותר התובע עם ראיה בשיעור של 9% וככזה מוגדר כשריד ראיה. ראה עדותו עמ' 9 לפרוטוקול.

בגין נפילתו נגרם לתובע שבר בכף יד שמאל אשר נחבלה בעת שהתובע ניסה לבלום את נפילתו. התובע לא העלה טענות שבמומחיות רפואית בגין פגיעתו ולא טען להפסדי שכר כלשהם. ראש הנזק היחיד לו עותר התובע בכתב התביעה הינו כאב וסבל. ראה סעיף 6 לתגובה שהגיש התובע בבקשה מס' 11 מיום 11/1/18 וכן סעיף 2 לבקשה מס' 12 מיום 7/2/18.

הצדדים חלוקים ביניהם בסוגיית הנזק ואולם דומה כי עיקר המחלוקת בין הצדדים נטושה סביב סוגיית החבות. נפתח את הדיון בסוגיית החבות;

סוגיית החבות

טענות הצדדים

לטענת התובע, התאונה ארעה בשל הצבת שתי שורות עמודי מתכת נמוכים לרוחבה של המדרכה ברחוב דב הוז מס' 80, בסמוך לתחנת האוטובוס הממוקמת במקום, באופן שמהווה מכשול בפני העוברים והשבים בכלל, ובפרט בפני אדם הסובל מעיוורון כמעט מוחלט דוגמת התובע. לטענתו, התאונה ארעה בעקבות היתקלותו באחד מעמודים אלו אשר היו בדרכו עת ביקש להגיע לתחנת האוטובוס. התובע נתקל בעמוד, איבד שווי משקלו ונפל ובמהלך ניסיונו לבלום נפילתו ולהגן על פניו, נחבל בידו ונגרם לו שבר בשורש כף יד שמאל.

לטענת התובע, הנתבעת אשר הציבה את העמודים במקום, יצרה מכשול של ממש בדרכו של התובע עת פסע על המדרכה בדרכו לתחנת האוטובוס. עוד גורס התובע כי הצבת העמודים במקום נעשתה תוך הפעלת שיקול דעת בלתי סביר בשים לב למפגע שהעמודים יוצרים עבור ההולכים והשבים, בניגוד לחוק, בהיעדר סמכות חוקית לעשות כן ובהיעדר אישור של גורם מקצועי כלשהו בתחום ההנדסי מטעם הנתבעת. לטענת התובע ,הלה פנה באמצעות בא כוחו, על פי חוק חופש המידע לממונה על חופש המידע בעיריית חולון , באמצעות ב"כ העירייה, מספר פעמים עוד טרם הגשת כתב התביעה בדרישה לקבל אישור הנדסי המתיר הצבת שורות העמודים במקום מושא התאונה על בסיסו הותקנו העמודים במקום ואולם כל פניותיו הושבו ריקם. התובע הפנה לתכתובת בעניין זה שצורפה לכתב התביעה.

מנגד, הנתבעת מכחישה את עצם קרות התאונה כפי שנטענת על ידי התובע. לטענת הנתבעת אין כל התרשלות בהצבת העמודים במקום בו הוצבו כדין, שכן נועדו למנוע חניית רכבים על גבי המדרכה, מקום המשמש כגישה של רכבים לחנייה הפרטית של בנייני המגורים ברחוב. עוד גורסת הנתבעת כי מדובר בעמודים בולטים לעין, בצבע שחור ולפיכך מובדלים מהמדרכה, ואשר הוצבו כדין על ידי העירייה לפני שנים רבות, במרחק רב מתחנת האוטובוס ובאין מפריע להולכי הרגל. לחילופין טוענת הנתבעת כי אף אם תתקבל טענתו לגבי עצם ואופן קרות התאונה, אזי שמדובר בנפילה עצמית שנגרמה באשמו הבלעדי של התובע, אשר לא עשה שימוש במקל הליכה לעיוורים וחרף מומו הקשה והיותו סובל מעיוורון קרוב למוחלט, הלך ברחוב בגפו ללא ליווי וללא אמצעי נחיה אחר. במסגרת זו, גורסת הנתבעת כי התובע עצמו העיד כי הוא מכיר את הרחוב הנ"ל היטב ולכן שומה היה עליו לדעת על קיומם של העמודים במקום שכן הללו מוצבים שם מזה למעלה מעשור שנים.

דיון והכרעה

א. המסגרת הנורמטיבית- עוולת הרשלנות

1. הלכה פסוקה שנקבעה עוד בע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש לז (1) 113, (להלן: " הלכת ועקנין") כי ביחסי השכנות בין בעלים או המחזיק במקרקעין לבין מוזמן/ בר רשות, המבקר במקרקעין, קיימת חובת זהירות וכי החזקה במקרקעין מטילה חובת זהירות כלפי המבקרים בו. עוד נקבע כי חובת זהירות נבחנת על פי מבחן הציפיות. מבחן זה מחייב את ההבחנה בין "סכנה רגילה" לבין "סכנה בלתי רגילה", שכן רק בגין זו האחרונה מוטלת חובת זהירות קונקרטית. בעניין יחסי השכנות: בעל מקרקעין- מוזמן ובר רשות ראה עמ' 124-125 להלכת ועקנין:

   "...אין הבעלים והמבקר זרים זה לזה. הבעלות במקרקעין יוצרת זיקה בין הבעלים לבין הסיכונים שנוצרו במקרקעין בתקופה שהמקרקעין היו בשליטתו; הבעלות במקרקעין יוצרת לעיתים אפשרות למנוע סיכונים גם לאחר שהשליטה נסתיימה. מכאן הצידוק שבהטלת חובת זהירות מושגית ביחסים שבין בעלים לבין מבקר במקרקעין. עם זאת, האחריות בגין נזק ספציפי תיקבע אך ורק לאחר שתוכר ותופר חובת זהירות קונקרטית. אכן, בעלים שלא יצר סיכון ושאין בכוחו למונעו אינו נושא באחריות בגין אותו סיכון, שכן לא הופרה חובת זהירות קונקרטית..."

2. עוד נקבע בהלכת ועקנין כי לא כל נזק הצפוי מבחינה פיזית, הוא נזק שיש לצפותו במישור הנורמטיבי, שכן חיי היומיום מלאים בסיכונים ולא על כל סיכון, הנובע מפעילות אנושית שכיחה יש להטיל אחריות. הטלת אחריות רק בגין סיכון בלתי סביר, באה לאזן בין שני אינטרסים; חופש הפעולה והאינטרסים החברתיים או הכלכליים בפעילות יוצרת הסיכון מזה, והצורך להגן על הרכוש והגוף מזה. דהיינו, רק בגין סיכון בלתי סביר, אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתרה, מוטלת אחריות. ראה בהלכת ועקנין עמ' 126 :

   " חיי היומיום מלאים סיכונים, אשר לעיתים מתממשים וגורמים נזקים מבלי שיוצרי הסיכונים יישאו באחריות בנזיקין, הטעם לכך הוא, שאותם סיכונים טבעיים ורגילים הם לפעילות האנוש המקובלת, ובגינם נקבע, כעניין של מדיניות משפטית, כי חובת זהירות קונקרטית אינה מתגבשת, סיכונים אלו סבירים הם, וחיי חברה מתוקנים לוקחים את קיומם בחשבון..." (הדגשה אינה במקור- א.ב.(

3. בע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני מיום 15/7/2013 (להלן: "הלכת פלוני") הוצע מודל עדכני להלכת ועקנין בכל הנוגע לניתוח עוולת הרשלנות, כאשר עיקרו של מודל זה הוא:

   "...לבחון תחילה את ההתנהגות שגרמה לנזק, קרי, ההתרשלות עצמה, במסגרתה להפעיל את מבחן הציפיות, ורק לאחר מכן לבחון את קיומה של חובת הזהירות במובן של מסננת של שיקולי מדיניות השוללים את האחריות חרף קיומה של התרשלות..." (הלכת פלוני עמ' 11).

4. וראה הדברים בעמ' 16-17 לפסק הדין:

   "... בעוד שעל פי המודל המסורתי סדר הדברים הוא תמיד "חובה תחילה", הרי שהמודל המוצע של "התרשלות תחילה", לא יחול בכל מקרה ומקרה, אך יחול במרבית המקרים הנידונים באופן שכיח בבתי המשפט והמשתייכים ל"ליבת דיני הנזיקין" (גלעד, גבולות האחריות עמ' 469). הכוונה לאותם נזקים פיזיים של ניזוקים ישירים המהווים את חלק הארי של תביעות הנזיקין הנידונות בבתי המשפט, שלגביהם כבר התפתחה מעין חזקת חובה בפסיקה. לכן, אין טעם לחזור ולהידרש מבראשית לשאלת חובת הזהירות של מעביד-עובד, רופא-חולה, מורה-תלמיד, נותן שירות-לקוח, בעלים ומחזיק במקרקעין וכיו"ב. במקרים מעין אלה, המהווים את מרבית תביעות הנזיקין המתנהלות בבתי המשפט, נתחיל בבחינת ההתרשלות, לאחר מכן בקשר הסיבתי, ובסוף הדרך נבחן אם קיימים שיקולי מדיניות בגינם יש לשלול את החובה (מה שחריג כשלעצמו בסיטואציות הנמצאות בליבת דיני הנזיקין)..." (הגדשה אינה במקור- א.ב.)

5. לשון אחר, סדר הדברים בבואו של בית המשפט לבחון קיומה של עוולת רשלנות לפי המודל המוצע הוא "התרשלות תחילה ולאחר מכן החובה". (הלכת פלוני עמ' 12). וכלשונו של כב' השופט עמית בעמ' 16 לפסק הדין:

   "... על פי המודל המוצע, תרשים הזרימה הוא כלהלן: בחינת ההתרשלות (ההתנהגות העוולתית) – קשר סיבתי (הזיקה בין ההתנהגות העוולתית לבין הנזק) – שיקולי מדיניות (בהינתן התרשלות וקשר סיבתי האם רצוי לשלול את האחריות)..."

6. בהמשך הניתוח, מזקק כב' השופט עמית ומגדיר מה ייראה כהתנהגות עוולתית= כהתנהגות היוצרת סיכון צפוי ובלתי סביר. מנגד, התנהגות היוצרת סיכון צפוי וסביר או סיכון לא צפוי ולא סביר, הינה התנהגות שאינה עוולתית. ראה סעיף 21 עמ' 17 להלכת פלוני.

   "...נסכם את הדברים בהצגת האפשרויות השונות:

   התנהגות היוצרת סיכון צפוי וסביר = התנהגות לא עוולתית.

   התנהגות היוצרת סיכון צפוי ולא סביר = התנהגות עוולתית.

   התנהגות היוצרת סיכון לא צפוי וסביר = התנהגות לא עוולתית.

   התנהגות היוצרת סיכון לא צפוי ולא סביר = התנהגות לא עוולתית.

   ובקיצור, נקודת המוצא היא כי התנהגות מסוימת תאופיין כעוולתית, כאשר היא יוצרת סיכון צפוי ובלתי סביר, ומכאן, שהנזק מושא התביעה צריך להיות התממשות של אותו סיכון..." (הדגשה אינה במקור- א.ב.)

7. ומן הכלל אל הפרט; כפי שהצבענו לעיל, דומה שאין צורך להכביר מילים בדבר קיומה של חובת זהירות מושגית במערכת היחסים שבין רשות מוניציפלית כבעלים או מחזיק במקרקעין לבין עובר האורח הפוסע ברחובותיה ועל מדרכותיה. חובה זו כחובה מושגית, נקבעה זה מכבר בפסיקה ענפה והינה בבחינת הלכה פסוקה שאינה צריכה ראיה מאחר ויחסי שכנות של בעל מקרקעין- בר רשות, נמצאים בליבת דיני הנזיקין.

8. הוא הדין ואף ביתר שאת, לגבי קיומה של חובת זהירות קונקרטית בין בעלי הדין מושא תביעה זו: הנתבעת כרשות עירונית אשר הרחוב בו הוצבו העמודים מצוי בשטחה המוניציפלי, אל מול התובע דנן, הסובל מעיוורון קרוב למוחלט, אשר אמנם הינו תושב ראשל"צ, אולם במועד האירוע ביקר בבית אימו המתגוררת בקרבת מקום, בית ילדותו מזה עשרות שנים. (עמ' 8 לפרוטוקול).

9. לכך הוסף את העובדה, אשר התבררה במהלך הדיון, לפיה הנתבעת היא אף זו שהציבה והתקינה במקום את העמודים לבקשת דיירי הרחוב המתגוררים בקרבת מקום, וזאת לאחר שהאחרונים הלינו על כך שדרך הגישה המאפשרת כניסה לחניית ביתם, נחסמת בשל רכבים אשר נוהגים לחנות על המדרכה (ראה עדות נציג העירייה עמ' 16 לפרוטוקול).

10. לפיכך, ככל שייקבע כי מדובר במכשול המהווה סיכון בלתי סביר אשר צפוי כי יתממש, אזי שהנתבעת תחוב לא רק בשל מחדל בפיקוח בכל הקשור להסרת מכשולים הנוצרים ברחובותיה (בין אם על ידי צד ג' ובין אם בשל בלאי טבעי ופגעי הזמן ותחזוקה לא נאותה), אלא גם בשל התרשלות במעשה שהרי אין חולק כי הנתבעת היא זו אשר התקינה בצורה יזומה את העמודים במקום מושא התביעה.

11. במצב דברים זה, השאלה המתעוררת אשר סביבה יסוב הדיון היא: האם בנסיבות המקרה דנן ועל בסיס המסכת הראייתית כפי שנפרשה בפני בית המשפט, עמד התובע בנטל השכנוע להוכיח קיומו של סיכון צפוי ובלתי סביר אשר הוא בלבד מקים התנהגות עוולתית ביחס לנתבעת? בשאלה זו יעסוק הפרק הבא;

     

    ב. ניתוח עובדתי על בסיס המסכת הראייתית

12. אקדים את המאוחר ואציין כי לאחר עיון מדוקדק בראיות שנפרשו בפניי, באתי לכלל דעה כי התובע צלח להרים את נטל השכנוע להוכיח כי התאונה אכן ארעה כמתואר על ידו, וכי במקרה דנן התנהגותה של הנתבעת יצרה סיכון צפוי ובלתי סביר, אשר שומה עליה לחוב בגינו. להלן אנמק טעמיי:

    • עצם קרות התאונה ונסיבותיה הנטענות- התובע תיאר בצורה קוהרנטית וברורה את אשר ארע באותו היום. מעדותו עלה כי הלה ירד מבית אימו ברחוב דב הוז פינת אברבנאל, ושם פעמיו לכוון תחנת האוטובוס. לשם כך חצה את הכביש לצידו השני, פנה שמאלה לעבר תחנת האוטובוס נתקל בעמוד ונפל בחוזקה. (עמ' 11-12 לפרוטוקול). התובע העיד כי עובר אורח סייע לו להתיישב אולם הוא לא לקח את פרטיו. בהודעתו לנתבעת עוד בטרם הגשת התביעה ובטרם היה מיוצג, ציין כי שמו של עובר האורח הוא דני (מכתבו של התובע לעירייה מיום 10/9/15-נ/5). לאחר פגיעתו התקשר התובע לאשתו, אשר אספה אותו מהמקום ואחר הצהרים פנו יחדיו לקבלת טיפול רפואי. עדותו של התובע מהימנה עליי ולא מצאתי מקום לפקפק בה או להרהר אחריה; ניסיונה של הנתבעת לערער את גרסתו בשל העובדה כי:

      1. התובע לא זכר את המרחק המדוייק בין בית אימו לתחנה האוטובוס : 20-30 מטר כפי שציין התובע על פי זכרונו מול 130 מטר כפי שטוענת הנתבעת בהתאם למפה שאותרה מגוגול-מפ- נ/2, או-

      2. לא מדד את המרחק המדוייק בין שורת העמודים לאוטובוס: התובע העיד כי מדובר בין מטר לשניים בעמ' 11 לפרוטוקול ואולם על פי התמונות ת/1-ת/7 ו- נ/6 המרחק נראה כגדול יותר, בהערכה גסה על פי צפיה בתמונות: מרחק של כ- 4-5 מטרים, או-

      3. לא ידע להצביע על איזה עמוד ספציפי מבין שתי שורות העמודים כנצפים בתמונות נתקל, או-

      4. לא מדד את גובה העמוד : התובע העיד כי העמוד מגיע עד גובה הברך ונציג הנתבעת העיד כי גובהם 60 ס"מ ומבחינה זו כלל אין סתירה –

         אין בכוחם של כל אלה, לקעקע את העדות או לפגוע במהימנותה. הניואנסים הללו אינם אקוטיים במובן זה שישמיטו הקרקע תחת גרסת התובע. ודוק, בל נשכח כי מדובר בתובע פגוע ראש שאיבד את מאור עיניו על כל המשתמע, וגם מטעם זה אין לצפות ממנו כי ידע להצביע על העמוד הספציפי מבין שבעת העמודים כנצפים בתמונה בו נתקל, שהרי בשל עיוורנו ממילא לא הבחין בשורות העמודים, או כי ידע לאמוד נכונה או להעריך בצורה מדוייקת, את מרחקי ההליכה (מבית אימו לתחנה ובין העמוד לתחנה).

         • זאת ועוד, גרסתו זו מתיישבת עם הודעתו על קרות התאונה לעירייה עוד ביום 10/9/15, בטרם פנה לייצוג משפטי, שם מסר גרסה גולמית ובלתי מעובדת לגבי נסיבות התאונה עליהן חזר במהלך עדותו קרי: לאחר ביקור בבית הוריו, הלך על המדרכה נתקל "בעמודים קטנים" הממוקמים בסמוך לתחנת אוטובוס בשד' דוב הוז, נפל ושבר את היד. ראה נ/1 ו- נ/5 המתעדים את הגרסה האוטנטית שמסר התובע לעירייה ואשר מתיישבת בקנה אחד עם גרסתו במעמד חקירתו בבית המשפט.

            

         • האם הצבת שורות עמודי המחסום במקום, מהווה יצירת סיכון צפוי ובלתי סביר? דומני כי המענה על כך הינו בחיוב ואנמק טעמיי: עיון בתמונות ת/1-ת/6 שהגיש התובע, ותמונה נ/6 אשר הגישה הנתבעת ממקום התאונה, מעלה את המצב הבא של פני הרחוב: מדובר במדרכה רחבת ידיים בחלק הזה של הרחוב, כאשר במרכזה קיים מרווח המפריד בין שני גושי בנייני מגורים. המרווח הנ"ל הינו למעשה מעין משעול מעבר אשר נועד לרכבי התושבי המתגוררים בבניינים אלו להיכנס לחניית שמתחת לבניין. על מנת להגיע עם הרכב מהכביש הראשי למשעול הנ"ל, יש לעבור דרך המדרכה המיועדת כזכור להולכי הרגל, שכן אין דרך אחרת המאפשרת זאת. במילים אחרות, מדובר בחלק ממדרכה המיועדת להולכי רגל, שהופך למעשה לכביש גישה עבור דיירי הבניינים, שכן רק דרכו יכולים להיכנס או לצאת מחניית ביתם לכביש הראשי. על מנת למנוע חניית רכבים זרים בחלק זה של המדרכה, אשר בשל רוחבה "מזמינה" נהגים לעשות כן הגם שזו עבירת תנועה, הציבה העירייה שתי שורות עמודים מימינו ומשמאלו של המשעול הנ"ל, ברוחב המאפשר לרכב לעבור, ובכך למעשה "גידרה" אותו במטרה לאבחנו ולהפרידו משאר חלקי המדרכה. בתמונה נ/6 שמציגה את המקום ממבט מהכביש הראשי של דב הוז לכוון המשעול, נצפית השורה הימנית אשר מונה 4 עמודים והשורה השמאלית 3 עמודים. אין הסבר לאסימטריה זו. את שפת המדרכה הגובלת עם הכביש הראשי בחלק הזה של המשעול הנמיכה העירייה עד גובה פני הכביש, על מנת שהרכב שפונה מהכביש הראשי של רחוב דב הוז לכוון החניה דרך המדרכה לא יתקל בשפת מדרכה גבוהה.

         • לשון אחר, מדובר למעשה בחלק ממדרכה המיועדת לשמש הולכי רגל, אשר הופקע על ידי העירייה לטובת כביש גישה לדיירי המקום. באותה מידה ניתן היה את החלק הזה להפריד לחלוטין מהמדרכה באמצעות סלילת כביש עם מעבר חציה מסודר, כאשר בין הכביש למדרכה מפרידה אבן שפה כפי שנעשה במאות אלפי כבישי גישה המחברים את הדרך מהכביש הראשי לתוך רחובות קטנים או משעולים צרים. פשיטא כי אילו היו סוללים במקום כביש גישה, במקום להפריד חלק זה של המדרכה משני צדדיה באמצעות שורות עמודי מחסום, לא היה צורך בהצבת עמודי מחסום אלו וספק רב אם רכבים היו חונים על הכביש.

         • אפשרות אחרת שהייתה פתוחה לנתבעת להשיג את המטרה שביקשה להשיג באמצעות הצבת עמודי המחסום היא להציב במקום שילוט האוסר חניה, או מתן דוחות לרכבים חונים על מדרכה באמצעות פקחיה. דרך זו הייתה מסייעת במניעת המטרד של רכבים חונים החוסמים את הגישה מחד ובו בזמן לא פוגעת ברצף של המדרכה אשר נזכיר כי בראש ובראשונה מיועדת עבור הולכי הרגל מאידך. מטעם העירייה לא הובאו כל ראיות כי הדבר נעשה וללא הועיל ומהתמונות לא נצפה ולו שלט אחד המכריז על חניה אסורה ועל סנקציה של קנס למי שמפר איסור זה. לשאלת בית המשפט בנושא זה השיב הנציג מטעם העירייה בעמ' 16 לפרוטוקול:

           "ש. למה לא לא להציב שילוט כניסה אסורה למעט דיירי הבניין או חניה אסורה ובמקום זאת להציב שורה של עמודים?

           ת. לא צריך להיות שלט. חניה על מדרכה זו עבירה בפני עצמה"

         • יטען הטוען כי הצבת שורות העמודים במקום לא מהווה פגיעה ברצף מעבר חופשי על גבי המדרכה שהרי בין עמוד לעמוד יש רווח המאפשר מעבר חופשי ובטוח של הולכי הרגל. על כך ייאמר כי חרף הרווחים בין העמודים, עדיין מבחינה פיזית בשטח, הצבת 7 עמודים לכל רוחבה של המדרכה בשתי שורות מקבילות, מהווה הפרעה למעבר רצוף ושוטף של הולכי רגל על גביה בכלל, לא כל שכן עבור אנשים עם מוגבלויות שונות דוגמת התובע בפרט, אשר ביקש להגיע לתחנת האוטובוס המוצבת בקרבת מקום.

         • להלן מספר סעיפים מחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח-1998 (להלן: "חוק הנגישות"), הרלוונטים לענייננו: (הדגשות אינן במקור- א.ב.):

           סעיף 2 העוסק במטרות החוק ועקרונות יסוד:

           חוק זה מטרתו להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות, ולעגן את זכותו להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים, וכן לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו.

           5. "אדם עם מוגבלות" – אדם עם לקות פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים;

           19א. "נגישות" – אפשרות הגעה למקום, תנועה והתמצאות בו, שימוש והנאה משירות, קבלת מידע הניתן או המופק במסגרת מקום או שירות או בקשר אליהם, שימוש במתקניהם והשתתפות בתכניות ובפעילויות המתקיימות בהם, והכל באופן שוויוני, מכובד, עצמאי ובטיחותי;

            

           19ב. אדם עם מוגבלות זכאי לנגישות למקום ציבורי ולשירות ציבורי.

           "מקום ציבורי" – אחד מאלה:

           (1)מקום או חלק ממקום, המפורט בתוספת הראשונה, העומד לשימושו של כלל הציבור או חלק בלתי מסוים ממנו;

           תחנת אוטובוס כלולה בסעיף 16 לתוספת הראשונה.

            

           19ח.(א) מקום ציבורי יהיה נגיש לאנשים עם מוגבלות, בהתאם להוראות לפי סימן זה או להוראות הנגישות לפי חוק התכנון והבניה, לפי העניין.

            

         • לשון אחר, התובע דנן, אשר אין ספק כי על פי החוק עונה להגדרה של אדם עם מוגבלות, הינו בעל זכות לנגישות, דהיינו אפשרות הגעה למקום ציבורי, לרבות אפשרות תנועה והתמצאות בו, כאשר במקרה דנן הכוונה לתחנת האוטובוס הממוקמת בקרבת מקום ובסמיכות של מטרים בודדים לשורות העמודים. ודוק, הגם שהנתבעת הכחישה קרבה בין העמודים לתחנת האוטובוס, אף בתמונה נ/6 שהציגה הנתבעת, ניתן לראות כי אבני השפה הצבועות באדום צהוב המסמנות את שטח התחנה, גובלות עם שורת העמודים השמאלית. דומני כי הצבת שתי שורות עמודי מחסום אלו בסמיכות לתחנת אוטובוס כעולה מהתמונות שהונחו לעיוני וכפי שתואר לעיל, מהווה הפרעה לנגישות זו ובכך אינה עומדת בקנה אחד עם רוח חוק הנגישות ומטרותיו.

         • ודוק, מעבר בטוח וחופשי על מדרכות הערים אין פירושה מעבר כאמור עבור האדם הבריא בלבד, אלא גם עבור אוכלוסיית הנכים ואנשים עם מוגבלויות, אשר שומה על הרשות העירונית להנגיש עבורם את ההגעה למקומות ציבוריים ולמנוע עד כמה שניתן הצבת מכשולים בדרכם, ואשר אינם מחוייבי המציאות, כמו במקרה דנן.

         • אפנה בעניין זה לפקודת העיריות [נוסח חדש] סעיפים 235 ו- 249 העוסקים בחובותיה ובסמכויותיה של העירייה (בהתאמה):

           מיום 20.11.2008

           תיקון מס' 2

           ס"ח תשס"ה מס' 1995 מיום 7.4.2005 עמ' 291 (ה"ח 2951)

           הוספת סעיף 19ז

            

           מיום 22.3.2018

           תיקון מס' 17

           ס"ח תשע"ח מס' 2713 מיום 22.3.2018 עמ' 535 (ה"ח 1196)

           235.בענין רחובות תעשה העיריה פעולות אלה:

           (3)תמנע ותסיר מכשולים והסגת גבול ברחוב;

           249.סמכויותיה של עיריה הן:

           (11)לסלול כל רחוב שאיננו רכוש הפרט ולדאוג למצבו התקין של כל רחוב כאמור;

            

         • מטעם הנתבעת זומן לעדות מר יובל אוזן העובד בעירייה מזה 26 שנים ומשמש כיום כמנהל עבודה בצוות דרכים, ובמסגרת תפקידו אחראי על התחזוקה של המדרכות והכבישים ברחבי העיר. בחקירתו השיב כי הגורם הרלוונטי אשר מקבל החלטה על הצבת עמודי מחסום מהסוג הנדון, הינו מהנדס תנועה ממחלקת התנועה אגף תשתיות של העירייה וכי הוא עצמו אינו מהנדס ואינו הגורם האמון על קבלת החלטות אלו, אלא רק הגורם שמבצע בשטח את ההחלטות של מחלקת התנועה. (עמ' 16-17, 21 לפרוטוקול). הגורם הנ"ל לא זומן על ידי הנתבעת למתן עדות אשר עשויה הייתה לשפוך אור וליתן הסבר הכיצד הצבת עמודי מחסום אלו, מתיישבת בכפיפה אחת עם חוק הנגישות ומדוע הצבת שורות העמודים במרכזה של המדרכה ולכל רוחבה, הייתה הכרח בל יגונה וכי לא ניתן היה להגיע להשגת המטרה באמצעים אחרים. הנטל להוכחת האמור רובץ לפתחה של הנתבעת והדבר כאמור לא נעשה. כך גם לא הובאו התוכניות ההנדסיות או הסקיצות שהזכיר מר אוזן בחקירתו בקשר לעמודים הללו. יתרה מזאת, ממכתב התשובה של הממונה על חופש המידע מטעם הנתבעת מיום 29/8/16 לב"כ התובע עת ביקש לקבל לעיונו את האישור ההנדסי להצבת העמודים, צויין כי "לא נמצא אישור בתכנת וועדות התנועה" וכי יש להניח כי שהצבת העמודים במקום אושרה על ידי משרד התחבורה במסגרת פרוייקט של נתיבי איילון שנעשה במקום לפני 15 שנים עבור עיריית חולון (ת/8). לשון אחר, הנתבעת לא הציגה כל ראיה המצביעה על כך שהצבת העמודים במקום נעשתה באישור הנדסי של גורם כלשהו, תוך כדי שנלקחו בחשבון כל ההוראות והכללים הקבועים בחוקי התו"ב ו/או חוקי העזר העירוניים העוסקים בנגישותם של אנשים עם מוגבלויות.

           מיום 20.11.2008

           תיקון מס' 2

           ס"ח תשס"ה מס' 1995 מיום 7.4.2005 עמ' 291 (ה"ח 2951)

           הוספת סעיף 19ז

            

           מיום 22.3.2018

           תיקון מס' 17

           ס"ח תשע"ח מס' 2713 מיום 22.3.2018 עמ' 535 (ה"ח 1196)

           הוספת הגדרת "בניין קיים"

         • ערה אני כמובן לעובדה כי רחובות הערים אינם צריכים או יכולים להיות פנויים וריקים ממתקנים אשר עלולים להוות מכשול בפני אדם עיוור דוגמת התובע ואולם חרף זאת, הצבתם במקום לא תיחשב כהתרשלות של הרשות העירונית. הכוונה למשל: ספסלים, תחנות אוטובוס, פנסי תאורה, פחי אשפה, ואפילו כיפות אבן נמוכות או עמודי מחסום נמוכים, המותקנים לאורכו של הרחוב, בקצה המדרכה היכן שהיא גובלת עם הכביש, במטרה למנוע חניה אסורה של רכבים. ואולם אין הנדון דומה לראיה; במקרים אשר נמנו לעיל, ככלל מדובר במתקנים שהוצבו ברחוב לרווחת כלל ציבור התושבים ואשר תופסים חלק מרוחב הרחוב באופן שמאפשר שימוש בחלקו האחר. במקרה דנן, דובר על מכשול שנועד לשמש את דיירי הבית הסמוך בלבד, כאשר הוא הוצב לרוחבה של כל המדרכה במטרה למעשה להוות מעין גידור של המשעול או המעבר מתוך המדרכה שנועד לשמש את דיירי הבתים ככניסה לחניית ביתם. הצבת שתי שורות העמודים הנ"ל במרכזה של המדרכה ולכל רוחבה, לצורך יצירת מעבר חופשי עבור המכוניות של דיירי הבניין הסמוך, מפקיע חלק מהמדרכה מהולכי הרגל לטובת דיירי הבניין ובכך מונע מעבר חופשי ובטוח על המדרכה.

13. לאור כל המקובץ לעיל, באתי לכלל דעה כי הצבת שורות העמודים כמתואר לעיל, מהווה התנהגות עוולתית של הנתבעת כלפי עובר אורח דוגמת התובע אשר איבד את מאור עיניו, נתקל במכשול שעמד בדרכו, מעד ונפגע וכדברי הפסוק המופיע במקורותינו בספר ויקרא פרק יט' פסוק יד'": ׁ וְלִפְנֵי עִוֵּר לֹא תִתֵּן מִכְשֹׁל".

     

    ג. סוגיית האשם התורם

14. חרף המסקנה אליה הגעתי לעיל, דומני כי לא יכול להיות חולק כי גם התובע תרם במידה בלתי מבוטלת לתוצאה ועל כן לא יכול "לצאת פטור בלא כלום". מדובר באדם המגדיר עצמו שריד ראיה, אשר במודע וביודעין בוחר שלא לעשות שימוש במקל הליכה, וחרף זאת בוחר לצעוד ברחובות העיר, בכבישים במדרכות ללא אמצעי עזר, ובכך חושף עצמו לסיכונים הרבים האורבים לפתחו של אדם כבד ראיה או עיוור המתהלך לבדו ברחובות העיר ללא ליווי וללא מקל הליכה. וראה הסברו של התובע בחקירתו עת נשאל בנושא זה בעמ' 9 לפרוטוקול: " בשעות היום יש מקומות שהלכתי שאני הולך בכוחות עצמי, למקומות שאני מכיר. זה כמו ניווט בצבא. הלכתי ללא עזרה של מקל" ולשאלת בית המשפט האם עושה שימוש במקל לעיוורים השיב בעמ' 10: " גם לא משתמש. זה פסיכולוגי בראש. אני רוצה להסתדר בכוחות עצמי כמה שאני יכול. זה מה שאני עשיתי במשך השנים. עברו 36 שנה מנובמבר 1982" .

15. נסיבות מקרה זה מעוררות במלוא עוזן את השאלה האם סטנדרט הזהירות הנדרש מהניזוק בעת הטלת אשם תורם, צריך להיות אובייקטיבי או סובייקטיבי, קרי האם יש להתחשב ביכולותיו או מגבלותיו המיוחדות של הניזוק, ובמקרה דנן: היותו שריד ראיה הסובל מעיוורון קרוב למלא, בבואו של בית המשפט להטיל לפתחו אשם תורם ואת שיעורו. בספרו של אריאל פורת, נזיקין, כרך א' (2013) משיב המחבר על שאלה זו בחיוב. ראה עמ' 134:

    "...מנקודת מבט של צדק חלוקתי השאלות הן שונות: לעומת התחשבות ביכולותיו המיוחדות של המזיק, המשפיעה בדרך כלל על האינטרסים של ניזוק חף מאשם, הרי התחשבות ביכולותיו המיוחדות של הניזוק משפיעה על אינטרסים של מזיק בעל אשם. לפיכך, יהיה קל לקבל כלל משפטי המתחשב ביכולות המופחתות של הניזוק, ואשר על פיו יקבל הניזוק מן המזיק האשם פיצוי גבוה מזה שהיה מקבל אלמלא יכולותיו המופחתות..."

16. ראה גם: אליעזר פני גיל, עו"ד, תביעות פיצויים בשל נזקי גוף במשפט הישראלי- מבט עיוני ומעשי, 2018 כרך א' שם עורך המחבר אבחנה בין אשם עיקרי של המזיק כמפר במעשו חובה המטילה אחריות משפטית כלפי הניזוק, לבין אשמו העצמי של הניזוק כאשם שאינו יוצר אחריות, אין בו משום הפרת חובה כלפי מאן דהוא, אלא הוא מבוסס על "נטל" אשר משמעו האופרטיבי הינו הפחתת שיעור הפיצוי שייפסק לניזוק. ראה עמ' 50-51:

    " טענת ההגנה של "האשם התורם" כלולה בהגדרת אשם שבסעיף 64 לפקודת הנזיקין- דהיינו התרשלות שהזיקה לעצמו. על כן ההגנה של חוסר זהירות עצמית אינה נמדדת לפי מידותיו של האדם הסביר והנבון, ולעניין זה עושה בית המשפט שימוש באמת מידה סובייקטיבית, בקני מידה של צדק.."

17. ראה גם מאמרו של אביחי דורפמן, יחסי זהירות אסימטריים בעוולת הרשלנות: מזיקים, ניזוקים והיחסים שביניהם, מחקרי משפט כט תשע"ג (2013) אשר גורס כי על פי דיני הרשלנות המזיק צריך לכלכל את צעדיו תוך התחשבות ברצונותיו של הניזוק, בהתחשב ביכולותיו המופחתות. ראה דבריו בסיכום מאמרו בעמ' 234-235:

    "... בחינה של הפסיקה הראתה דפוס של אסימטריות באופן הבחינה של אשם עיקרי (אובייקטיבי) לעומת אשם תורם (סובייקטיבי). דפוס זה כך הראיתי, אינו מתיישב עם שתי הגישות המובילות בתאוריה של דיני הנזיקין- ניתוח כלכלי וצדק מתקן. במקום זאת, המפתח להבנתו הוא בעיקרון (המוכר מדיני הנזיקין ומחיי היומיום) שלפיו על יוצר הסיכון לכבד את האחר בתנאיו שלו, כיבוד הכולל הכרה ברגישויותיו של האחר והיפתחות אליהם..." (הדגשה אינה במקור- א.ב.)

18. לאור הניתוח לעיל ובהתחשב בנסיבות המקרה דנן, באתי לכלל מסקנה כי אשמו התורם של התובע בנסיבות המקרה דנן, אשר מחד גיסא, בחר במודע שלא לעשות שימוש בליווי או מקל נחיה לעיוורים, ואולם מאידך גיסא, בחירה זו הינה חלק מרצונו להלך כאחד האדם ללא סימני לקות ולהתבסס על שרידות הראיה שנותרה לו באחת משתי עיניו כפי שנהג לעשות מזה עשרות שנים- אשמו התורם של התובע יועמד בשיעור 20%.

     

    סוגיית הנזק- הסעד היחיד הנתבע הינו כאב וסבל

19. מהתיעוד הרפואי שצירף התובע לראיותיו עולה כי בעקבות היתקלותו של התובע בעמוד כפי שיפורט להלן, נפל התובע ונחבל פצע שפשוף באזור מרפק ימין, ברך שמאל וכן נגרם לו שבר בעצם רדיוס דיסטלי בכף יד שמאל. ידו של התובע הושמה בגבס למשך כחודש ימים ובהמשך עבר סדרת טיפול פיזיוטרפיה בבית הלוחם אשר מנתה 23 טיפולים (נספח ז' לתיק המוצגים מטעם התובע).

20. בנוסף, התובע לא העלה טענות שבמומחיות רפואית ולא הגיש חוות דעת רפואית.

21. הסעד היחיד לו עתר התובע בכתב התביעה הינו בראש נזק של כאב וסבל. ראה סעיפים

22. בשים לב לעדותו של התובע אשר תיאר את הקושי והכאב שנגרמו לו בגין התאונה והחשש שנגרם לו ללכת בגפו ללא ליווי בעטיה, ובהצטרף לתיעוד הרפואי שצורף (העדכני ביותר בקשר לתאונה הינו בתחילת שנת 2016 קרי לפני שלוש שנים), ובהיעדר טענה לנכות רפואית בתחום כלשהו, הריני מעמידה את הפיצוי בראש נזק זה על סך 30,000 ₪.

     

    סוף דבר

23. לאור כל המקובץ לעיל הריני מעריכה את נזקיו של התובע בסכום של 30,000 ₪ מסכום זה יש להפחית 20% אשם תורם ולהעמידו על 24,000 ₪.

24. לסכום זה יש להוסיף שכ"ט עו"ד בשיעור 23%, ואגרת פתיחת הליך.

25. חיובי פסק הדין יבוצעו תוך 30 יום מהיום שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

26. המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים בדואר רשום עם אישור מסירה.

     

    ניתן היום, ז' טבת תשע"ט, 15 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.