מבוא
1. עניינה של תביעה זו הינה השבת כספים שבהם חויב חשבון הבנק של התובע, מר זאב ווינפלד (להלן: "התובע"), בטענה כי נעשה שימוש לרעה בכרטיס האשראי שלו, כמשמעותו בסעיף 5 לחוק כרטיסי חיוב, התשמ"ו – 1986, לאחר שלטענתו נגנב ממנו ונמשכו באמצעותו כספים ממכשיר בנק ממוכן בחו"ל, שלא על-ידו או בידיעתו.
חברת ישראכרט בע"מ (להלן: "הנתבעת 1") טוענת, כי לא נעשה שימוש לרעה בכרטיסו של התובע המחייב אותה להשיב לו את הכספים שנמשכו מחשבונו, שכן כרטיס האשראי שמחזיק התובע הוא הבטוח ביותר, ולא ניתן לפצח את הקוד הסודי מכרטיס האשראי עצמו. כמו-כן, בשל תמיהות שעלו מגרסתו של התובע לאירוע הגניבה, ולאחר שקיבלו את התמונות שצולמו במקום בהן נראה התובע באזור, הוחלט שלא להשיב לו את כספו.
בנק הפועלים בע"מ (להלן: "הנתבע 2"), טוען, להעדר עילה, שכן אמנם התובע מנהל את חשבונו אצל הנתבע 2, אולם הנתבע 2 אינו אחראי לפעולות המבוצעות בכרטיס האשראי, ותחום זה מצוי באחריות הבלעדית של הנתבעת 1.
טענות הצדדים
2. התובע טוען, הינו לקוח של הנתבעים, וגם כיום הוא מנהל אצל הנתבע 2 מספר חשבונות. בכל הזמנים הרלוונטיים לתביעה, החזיק התובע בכרטיס אשראי מסוג גולד מסטרקרד, שהנפיקה לו הנתבעת 1 באמצעות הנתבע 2, ואשר נועד לקניות ולמשיכת כספים באמצעות בנקט ו/או כספומט בארץ ובחו"ל (להלן: "כרטיס האשראי").
התובע טוען, כי מסגרת כרטיס האשראי שהינו מחזיק עומדת לכלל השימושים (בארץ ובחו"ל) בסך של 67,200 ₪, שאינה מגובה ב"פקדון מגן" ו/או בכל פקדון אחר.
התובע טוען, כי ביום 6.10.2011 בסמוך לשעה 17:00 (לפי שעון לונדון, אנגליה), נגנב כרטיס האשראי שלו על-ידי שני אנשים בתרגיל עוקץ בו אחד השותפים למעשה העוקץ, הטריד אותו בצורה מאיימת בעת שהלך בגפו בלונדון, ברחוב צדדי באזור המלון בו שהה. במהלך האירוע הגיע אדם נוסף שהזדהה כשוטר בתפקיד, עיכב את המטריד ואותו, ובמהלך בדיקת תכולת המסמכים הצליח לגנוב את כרטיס האשראי שהיה בארנק מבלי שהבחין בכך.
מיד כשהבחין בהעדרו של כרטיס האשראי, הזדרז ומיהר להודיע על דבר הגניבה באמצעות בנו, בהודעה שמסר לנתבעת 1 לבטל את כרטיס האשראי. ההודעה על הגניבה נמסרה לנתבעת 1 בסביבות השעה 17:30 (לפי שעון לונדון), כ-30 דקות לאחר המועד המשוער של אירוע הגניבה.
רק ביום 9.10.2011 לאחר שחזר לישראל, נודע לו לראשונה, כי בכרטיס הגנוב בוצעו משיכות בסך 29,706.42 ₪, שחויב בחשבונו ביום 10.10.2011, חיוב שביקש שלא לבצע בעקבות ההודעה וביטול הכרטיס שנגנב.
התובע טוען, כי ביום 10.10.11 נערך ביוזמת הנתבעת 1 תחקיר טלפוני, על-ידי חוקרת בשם דריה והובטח לו החזר החיוב שבוצע. כמו-כן, ביום 11.10.2012 התייצב התובע לחקירה במשרדי הנתבעת 1, שהתארכה למעלה משעתיים, תוך שיתוף פעולה מלא מצידו, וכן נתבקש למלא בכתב ידו תצהיר המפרט את האירועים.
התובע טוען, כי ביום 2.11.2011 לאחר שעברו למעלה מ- 10 ימי עסקים בהם התעלמה הנתבעת 1 ממילוי חובתה על-פי חוק, הגיש כנגד הנתבעת 1 כתב תביעה בתיק מס' 3843-11 בבית המשפט לתביעות קטנות. לטענתו, בכתב התביעה התייחס אך ורק לעובדה שבניגוד להוראות החוק ובניגוד למובטח, נמנעה הנתבעת 1 מהחזר כספי של הסכומים שנמשכו מחשבונו, בתוך 10 ימי עסקים ממועד ההודעה על גניבת הכרטיס.
התובע מדגיש, כי אין ולא יכולה להיות לו כל ידיעה שהיא כיצד נפרץ ו/או נגנב הקוד והאם בכלל נעשה שימוש בקוד במעמד ה"שימוש לרעה" בכרטיס. לטענתו, למרות שהנתבעת 1 ידעה, כי אין לו כל מושג כיצד ובאם אמנם נעשה שימוש בקוד הסודי במהלך ביצוע המשיכות, ולמרות שהנושא נדון בחקירה מיום 11.10.2014 שם צוינה במפורש אפשרות לגניבת הקוד במעמד השימוש בכרטיס, בחרה הנתבעת 1 להעלות את נושא "פיצוח הקוד".
התובע טוען, כי הגנב הצליח להערים על מערכת משיכת הכספים ולמשוך 10 משיכות עוקבות תוך פרק זמן של כ-8 דקות (כ-40 שניות לכל משיכה), כאשר מספר המשיכות המירבי האפשרי בשעה, איני עולה על 3 משיכות בשעה ו-4 משיכות ליום בהתאם להודעת הנתבעת 1 אין ספק, כי עובדה זו מעידה על כשל במערכת ו/או על מחדל של הנתבעת 1 ו/או תחכום של הגנב שייתכן וידע גם להתגבר על נושא גילוי הקוד.
זמן הגניבה הוערך על-ידי התובע על בסיס מועד ההודעה שהועברה לנתבעת 1 באמצעות בנו ביום 6.10.11 בשעה 17:29 (לפי שעון לונדון). לטענתו, ההודעה נמסרה לאחר שגילה את חסרונו של כרטיס האשראי שנגנב, כאשר פרק הזמן המשוער שחלף בין מועד הגילוי לבין מועד הגניבה הוערך על-ידו כמחצית השעה.
על-פי מסמכי המשיכה, שנמסרו בצו בימ"ש, נמצא כי המשיכות בוצעו החל משעה 16:54 (לפי שעון לונדון), ונמשכו כ- 8 דקות. במהלך החקירה ביום 11.10.2011, הודה החוקר, כי עברה שעה וחצי בין מועד המשיכה למועד הגניבה שהוערך על ידו, כי טעה בחישוב הזמנים, וזאת לאחר שהשקיע מאמץ רב להטעות אותו. התובע טוען, כי מסמכי המשיכה ופרוטוקול החקירה מראים, כי פרק הזמן שעבר בין המועד המשוער של הגניבה למועד הבדוק של ההודעה הוא כמחצית השעה.
התובע טוען, כי כמוכח מרישומי הנתבעת 1 שנתקבלו בהוראת צו בית-המשפט לתביעות קטנות, ניסיונות המשיכה שלא צלחו בוצעו לאחר מועד הגניבה, ולאחר שנעשו עשר משיכות שצלחו קודם לכן. לטענתו, ברור כי הגנב נוכח לדעת, כי הכרטיס נחסם לאחר שהצליח למשוך עשר פעמים, וניסיונותיו הנוספים לא צלחו.
לבקשת הנתבעת 1 אישר התובע לקבל את צילומי המשיכה מחו"ל, מכאן ברור, כי לו היה מעורב באופן כלשהוא במשיכת הכספים, לא היה נעתר לפניית הנתבעת 1 ומאשר לה את קבלת התמונות.
עוד טוען התובע, כי הנתבעת 1 בחרה שלא לפעול לאיתור האדם הזר המופיע בתמונה לאיתור ותפיסת הגנב ואף להסתייע בנכונותו לנסוע ללונדון לצורך עדות במשטרה, אלא החליטה להעלות את הטענה כי אדם אחר הנראה בתצלום הוא בן דמותו, למרות שאין כל דמיון בינו לביו הדמות בתמונות.
לטענתו, כל התמונות שהוצגו בהוראת בית-המשפט, אינן מקוריות, ואינן כוללות תיעוד, תאריך, שעה ומיקום כמקובל בצילומי מצלמות אבטחה ולנוכח מעללי הנתבעת 1 ייתכן שאינן קשורות כלל למקרה דנן, ולא צולמו באתר המשיכה ובמועד השימוש לרעה שנעשה בכרטיס.
התובע טוען כי נתבע 2 הוא הבעלים והגורם המפקח על פעילותה של נתבעת 1 אשר הנפיקה את כרטיס האשראי אשר נמסר על ידה. לנתבע 2 יש אחריות שילוחית כבעלים, כגורם מפקח ולפחות כמשווק למעשה ומחדל שביצעה נתבעת 1.
עוד טוען התובע, כי למרות טענת הנתבעת 1, כי הוא מואשם בהונאה, לא ביטלה הנתבעת 1 את זכאותו לכרטיס אשראי ואף הקפידה להעמיד לרשותו כרטיס אשראי חלופי.
3. מטעם התובע העידה גב' רבקה ווינפלד, רעייתו של התובע אשר טענה, כי היא והתובע שהו בחופשה בלונדון, וביום 6.10.11 בעת שובה למלון, בסביבות השעה 19:00, לקראת היציאה המתוכננת להצגה, פגשה את התובע במלון כשהוא נסער ונרגש, והוא סיפר לה את פרטי המקרה שבו נפל קורבן למעשה עוקץ שבמהלכו נגנב ממנו כרטיס האשראי.
4. מטעם הנתבעת 1 העיד מר משה אליהו מנהל באגף לביטחון וניהול סיכונים בנתבעת 1. מר אליהו טוען, כי כרטיס האשראי שהונפק לתובע היה "כרטיס חכם", דהיינו, כרטיס המכיל שבב אלקטרוני (צ'יפ) לצורכי זיהוי. לטענתו, כרטיס מסוג זה הינו המילה האחרונה בתחום בטיחות כרטיסי האשראי והוא נחשב לכרטיס הבטוח ביותר.
למיטב ידיעתו, משיכת מזומנים ממכשירי בנק אוטומטיים, אינה יכולה להתבצע, אלא כאשר מתמלאים שני תנאים מצטברים: האחד, נעשה שימוש בכרטיס חיוב הנושא עליו פס מגנטי שפרטיו זהים לפרטי הפס המגנטי של הכרטיס שהונפק ללקוח כפי שהם רשומים במחשבי הבנק, והשני, נעשה שימוש בקוד הסודי שהונפק לשימושו הבלעדי של בעל הכרטיס.
מר אליהו טוען, כי על-פי המידע הקיים באגף הביטחון של הנתבעת 1 כמו גם בחברות אשראי אחרות לא ניתן בשום פנים ואופן לפצח את הקוד הסודי של הכרטיס מתוך הכרטיס עצמו, שכן הקוד אינו מופיע על הכרטיס או בפס המגנטי שעליו.
מר אליהו טוען, כי עד היום לא ידוע בכל העולם ובכול חברות האשראי ולו מקרה אחד מוכח של פיצוח הקוד הסודי של כרטיס החיוב. יודגש, כי מכשירי האשראי בעולם כולו פועלים באותה שיטה ואם ניתן היה לפצח את הקוד מתוך הכרטיס הייתה פעולת כל המכשירים בעולם כולו מופסקת.
לטענתו, דפוסי הפעולה המוכרים להם כמו גם לחברות האשראי האחרות ולמשטרת ישראל, כפי שעלו ממעשי הונאה בעבר במקרים של משיכות מזומנים ממכשירי בנק אוטומטיים הינם התכחשות למשיכות שבוצעו על-ידי בעל הכרטיס עצמו או מסירת הכרטיס בצירוף הקוד הסודי לאחרים לצורך שיכפול הכרטיס או לצורך משיכת מזומנים באמצעותו ובאמצעות הקוד הסודי.
אומנם מוכרים להם מקרים של העתקת הקוד הסודי והפס המגנטי בדרכי רמייה, אולם פעולה זו מצריכה משאבים יקרים ומאמצים רבים ולעולם אינה נעשית ברמת הלקוח הבודד, אלא לגבי מספר רב של לקוחות בעלי מכנה משותף, שימוש באותו מכשיר בנק באותו יום - התובע אינו נמנה על קבוצה זו.
מר אליהו טוען, כי כל המשיכות נשוא תביעה זו בוצעו תוך שימוש בפס המגנטי המלא של הכרטיס, קריאת השבב שבכרטיס ושימוש בקוד הסודי המשתייך אליו. לא רק זאת, אלא גם זאת שטענת התובע, כי הקוד הסודי הנלווה לכרטיס לא נמסר על ידו ל"גנב" מעוררת פליאה רבה לאור מועד תחילת המשיכות והקשת הקוד הסודי בכל אחת ואחת מהן.
ביום 06.10.11 בשעה 18.29 נתקבלה במוקד ישראכרט הודעה על גניבה/אובדן של הכרטיס הנ"ל, והנתבעת 1 החלה בברור בעניינו של התובע. הוברר לנתבעת 1, כי בכרטיסו של התובע בוצעו עשר משיכות מזומנים בסכום כולל של 5,000 לירות אנגליות. עוד הוברר, כי כל המשיכות הללו בוצעו בכרטיס שנשא עליו את השבב האלקטרוני שעל הכרטיס שהונפק לתובע ובכל המשיכות, החל מהראשונה ועד לאחרונה, הוקלד הקוד הסודי הצמוד לכרטיס.
כל המשיכות בוצעו בין השעות 16:54:08 (לפי לונדון) ל- 17:02:31 (לפי לונדון) יודגש, כי הבדלי הזמנים בין ישראל לאנגליה עמדו באותו עת על שעה אחת כאשר זמן ישראל מקדים את זמן לונדון בשעה.
עוד טוען מר אליהו, כי נוסף למשיכות שצלחו, נעשו שלושה ניסיונות משיכה נוספים שנדחו לאחר שבקר של ישראכרט החליט שלא לאפשר משיכות נוספות, כל זאת עוד בטרם נתקבלה הודעת התובע
על אובדן/גניבה ואילו לאחר קבלת ההודעה לא נעשה ולו ניסיון משיכה אחד נוסף עובדה מתמיהה לכשעצמה.
ביום 10.10.11 התקיים תחקור טלפוני ראשוני על-ידי הגב' דריה קושניר, עובדת מחלקת הביטחון של ישראכרט, בו הגדיר התובע את מועד הגניבה "בסביבות חמש, חמש ורבע חמש וחצי" וזאת כאשר המשיכות החלו והופסקו. התובע טען בפני הגב' קושניר, כי מיד לאחר הגניבה או רבע שעה לאחריה התקשר עם בנו וביקש לדווח לישראכרט על הגניבה, גם במקרה זה בדיקת המועדים תחזיר אותנו לשעת גניבה שלאחר הפסקת המשיכות.
מר אליהו טוען, כי התובע עמד על כך, כי מי שלטענתו גנב ממנו את הכרטיס לא קיבל ממנו בשום פנים ואופן את הקוד הסודי של הכרטיס. היה בעובדה זו כדי לעורר פקפוק בגרסת התובע, שכן כאמור לעיל, לא ניתן לבצע משיכות מזומנים ללא הקוד הסודי.
נוסף לכך, הוברר לנתבעת 1, כי התובע לא טרח כמקובל וכצפוי במקרה של גניבה להגיש תלונה למשטרה המקומית. לטענתו, העובדה שהתובע נמנע מלהגיש תלונה במשטרה המקומית כאשר לטענתו כרטיסו נגנב, היה בה כדי להוסיף תמיהות לגרסתו בכלל ולטענת הגניבה בפרט.
מר אליהו טוען, כי על-פי הוראתו התבצעה פנייה לבנק אשר ממכשיר הבנקט שלו בוצעו המשיכות, וזאת על-מנת לבדוק את האפשרות לקבל את התמונות שצולמו בעת הרלבנטית. הפנייה נעשתה בדרך הרגילה בה ישראכרט מתקשרת עם עמיתיה בחו"ל. משהגיעו התמונות עלה מהן, כי התובע אומנם אינו מושך את הכספים ממכשיר הבנקט בעצמו, אך הוא נוכח באזור הבנקט ואף מתרחק מהמקום ביחד עם המושך.
הוצע לתובע להכריע את עניינו באמצעות בדיקת פוליגרף ואף הועבר לו נוסח הסכם לחתימתו, אך התובע סרב לבדיקה. מכאן, החליטה הנתבעת 1, כי התובע מעורב במשיכת הכספים והוא אינו זכאי להחזר.
5. מטעם הנתבעת 1 העיד מר שי וידס חוקר באגף לניהול סיכונים ולביטחון בנתבעת 1, אשר טען, כי ביום 11.10.11 ביצע לתובע תשאול בעניין משיכות המזומנים בכרטיסו בלונדון. לטענתו, מספר ימים לאחר התשאול, שוחח עימו טלפונית פעם נוספת והודיע לו, כי לאור התמיהות העולות מגרסתו, הנתבעת 1 מבקשת לערוך בדיקת פוליגרף בעניינו, ואף העביר לחתימתו את ההסכם לביצועה של בדיקה כזו, אולם התובע סרב.
6. מטעם הנתבעת 1 הובאה חוות דעתו של מר אלפיה ברוך, יזם ויועץ בתחום ניהול סיכונים אסטרגטי לבנקים, חברות אשראי, אשר קבע בחוות דעתו, כי הקוד הסודי אינו מופיע על הכרטיס ולא על הפס המגנטי, ופריצה לתוך מאגרי חברת האשראי אין בה כדי לתת מענה למי שמעונין בקוד הסודי לצורך ביצוע עסקת משיכת מזומנים במכשיר הכספומט.
עוד קובע המומחה, כי לא נמצאו למיטב ידיעתו ארועים בהם פוצחה שיטת החישוב של מערך חישוב ההפקה והבדיקה של הקוד הסודי המשמש את מערכת הכספומט.
7. מטעם הנתבע 2 העידה הגב' לימור טויטו, מנהלת סניף הבנק. לטענתה, הנתבע 2 אינו אחראי לפעולות המבוצעות בכרטיס האשראי, ואילו לנתבעת 1 אין אחריות לפעולות המבוצעות בכרטיס הנתבע 2. כל שהנתבע 2 מקבל מהנתבעת 1 הינו חיוב כספי, ללא פירוט כלשהו, המחויב בחשבון בעל הכרטיס ומועבר על-ידי הבנק לחברת האשראי מכוח הוראת בעל החשבון.
גב' טויטו טוענת, כי התובע לא ביקש מהנתבע 2, כי ימנע מחיוב חשבונו בסכומים בגינם חויב על-ידי הנתבעת 1 או דרש, כי הנתבע 2 יחזיר לו כספים בגינם חויב על-ידה. לטענתה, פנייתו היחידה של התובע בעניין הייתה בחודש נובמבר 2011, במכתב ובו ביקש את עזרת הנתבע 2 בעניין המחלוקת שבינו לבין הנתבעת 1, ותו לא.
גב' טויטו טוענת, כי נמסר לתובע טלפונית, כי אין בידי הנתבע 2 לסייע בידו, וכי הטיפול בעניין הינו אל מול הנתבעת 1 שהיא ורק היא האחראית למשיכות כספים בחו"ל.
דיון והכרעה
8. לאחר ששמעתי את עדויות הצדדים והעדים, ועיינתי בכתבי הטענות על נספחיהם, במוצגים, ובסיכומי הצדדים, אני קובעת, כי דין התביעה להתקבל בחלקה.
התובע בתיק דנן, עותר להשבת כספים שחויבו בחשבונו המתנהל אצל הנתבע 2, וזאת בשל "שימוש לרעה" כמשמעותו בסעיף 5 לחוק כרטיסי חיוב, התשמ"ו – 1986, שנעשה בכרטיס האשראי שהונפק לתובע על-ידי הנתבעת 1, לאחר שלטענתו, נגנב ממנו ונמשכו באמצעותו במזומן כספים ממכשיר בנק ממוכן בחו"ל.
לאחר בחינת מכלול הראיות בתיק והתרשמות בית-המשפט מהעדים שהובאו לפניו, עולה המסקנה, כי יש לקבל את גרסת התובע, והכול כמפורט להלן.
הלכה פסוקה היא, כי מידת ההוכחה במשפט האזרחי היא "הטיית מאזן ההסתברויות" לטובתו של התובע ונטל השכנוע הוא בבחינת "המוציא מחברו עליו הראיה". על-כן על התובע מוטל הנטל להוכיח, כי אירע שימוש לרעה בכרטיס האשראי שלו.
חוק כרטיסי חיוב, התשמ"ו-1986 (להלן: "חוק כרטיסי חיוב"), מסדיר את מערכת היחסים המשפטיים שבין מנפיק כרטיס חיוב ללקוח, וקובע את האחריות לנזק שנגרם משימוש לרעה בכרטיס החיוב.
סעיף 5(א) לחוק כרטיסי חיוב מגדיר מהו שימוש לרעה בכרטיס אשראי:
" "שימוש לרעה" - שימוש בכרטיס חיוב בידי מי שאינו זכאי לכך לפי חוזה כרטיס חיוב, בדרך של רכישת נכסים או משיכת כסף, ובכרטיס תשלום – גם טעינתו;
"הודעה" - הודעה של הלקוח למנפיק אחרי שנודע לו על גניבת כרטיס החיוב, על אבדנו או על שימוש לרעה."
סעיף 5(ב) לחוק כרטיסי חיוב קובע, כי: "הלקוח לא יהיה אחראי בשום מקרה לשימוש לרעה שנעשה אחרי שנמסרה הודעה", וסעיף 5(ג)(1) לחוק כרטיס חיוב קובע, כי: "אם מסר הלקוח את ההודעה תוך שלושים ימים מיום שנעשה לראשונה שימוש לרעה, לא יהיה אחראי לסכום העולה על 450 שקלים חדשים;"
הוראת סעיף 6 לחוק כרטיסי חיוב, עוסקת באחריות להשבת סכומי חיוב שנעשו תוך שימוש לרעה בכרטיס חיוב:
"(א) חוייב לקוח בשל עסקאות או פעולות שנעשו תוך כדי שימוש לרעה בכרטיס חיוב, ישיב המנפיק ללקוח, בהקדם האפשרי אך לא יאוחר משלושים ימים מיום הודעת הלקוח, את סכום החיוב, למעט הסכום שבו חייב הלקוח לפי סעיף 5(ג)."
מן האמור לעיל עולה, כי לקוח שהינו בעל הכרטיס לא ישא באחריות במקרה שנעשה שימוש לרעה, והאחריות לשימוש לרעה בכרטיס החיוב תהא על המנפיק, אולם סעיף 5(ד) לחוק כרטיסי חיוב קובע רשימת חריגים השוללים את אחריותו של המנפיק:
"הגבלת האחריות האמורה בסעיף זה, לא תחול אם נתקיים אחד מאלה:
-
הלקוח מסר את כרטיס החיוב לאדם אחר, למעט מסירה בנסיבות סבירות למטרת שמירה בלבד, ואולם הלקוח לא יהיה אחראי לשימוש לרעה שנעשה אחרי שכרטיס החיוב שנמסר לאדם אחר, אבד לאותו אדם או נגנב ממנו; לעניין זה, מסירת כרטיס החיוב יחד עם הצופן לא תיחשב כמסירה בנסיבות סבירות;
-
השימוש בכרטיס החיוב נעשה בידיעת הלקוח;
-
הלקוח פעל בכוונת מרמה."
מן האמור לעיל עולה, כי הנטל להוכיח, כי נעשה "שימוש לרעה" בכרטיס האשראי מוטל על התובע ועליו להוכיח, כי נעשו משיכות בכרטיס וכי המשיכות בוצעו על-ידי מי שאינו זכאי לכך. רק לאחר שהוכיח התובע, כי אכן נעשה שימוש לרעה בכרטיס האשראי, קמה חובתו של המנפיק להוכיח, כי בנסיבות העניין מתקיימים החריגים לאחריותו, בהתאם להוראות סעיף 5(ד) לחוק כרטיסי חיוב.
במקרה דנן, אין חולק, כי בוצעו משיכות באמצעות כרטיס האשראי של התובע, אולם לגרסת התובע כרטיס האשראי שלו נגנב ממנו, ועל-כן משיכות הכספים לא בוצעו על-ידו או בהרשאתו.
מעיון ומשמיעת הראיות בתיק עולה, כי התובע הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח, כי כרטיס האשראי שלו נגנב ונעשה שימוש לרעה בכרטיס. התובע הודיע לנתבעת 1, ביום 6.10.11 בסביבות השעה 17:29 (שעון לונדון), באמצעות בנו, כי כרטיס האשראי שלו נגנב וביקש לבטלו. עובדה זו לא נסתרה על-ידי הנתבעת 1 אשר טוענת, כי אכן ביום 6.10.11 שעה 18:29 זמן ישראל (שעון לונדון) נתקבלה הודעה במוקד שיחה של הנתבעת 1 על גניבה או אבדן של הכרטיס.
העובדה שבתחקיר הראשוני מטעם הנתבעת 1 שנערך ביום 10.10.11 עלה, כי המשיכה הראשונה בכרטיסו של התובע הייתה בין השעות 16:54 ל-17:02 (שעון לונדון), בעוד שהתובע מסר, כי כרטיסו נגנב ממנו "בסביבות חמש, חמש ורבע חמש וחצי", אין בה די כדי לקבוע, כי לא נעשה שימוש לרעה בכרטיס האשראי של התובע. אי דיוק מצדו של התובע בעניין השעה, על אחת כמה וכמה, כשההבדל הינו מחצית השעה הינה סבירה בנסיבות העניין.
כמו-כן, אף טענת הנתבעת 1, כי התובע לא התלונן במשטרה המקומית בלונדון בגין הגניבה, אין בה כשלעצמה כדי לקבוע, כי לא נעשה שימוש לרעה בכרטיס האשראי. התובע הודיע לחברת האשראי ברגע שנודע לו כרטיסו נגנב, וזאת בהתאם לסעיף 5(א) לחוק כרטיסי חיוב ואף ביקש לחסום את הכרטיס. כמו-כן, הנני מקבלת את גרסת התובע, כי לא היה לו כל מידע על דבר שימוש לרעה שנעשה בכרטיס הגנוב עד למועד שובו ארצה ביום 9.10.11.
הנתבעת 1 אף מוצאת בסירובו של התובע לעבור בדיקת פוליגרף כממצא ראייתי הפועל לחובתו של התובע ולכך שלא נעשה שימוש לרעה בכרטיסו, אולם אף טענה זו דינה להידחות. מעבר לעובדה שבדיקת פוליגרף אינה מהווה ראיה קבילה במשפט, הרי שסירובו של התובע הינו לגיטימי וסביר, בנסיבות העניין, ואין בכך כדי לשמש ראיה לחובתו או פגם בגרסתו.
יתרה מכך, גרסתו של התובע כפי שהיא באה לידי ביטוי בתצהירו אף עדותו לפני בית-המשפט הייתה סדורה, אמינה ועקבית, ועל-כן, עולה הממצא העובדתי, כי לא הוא משך את הכספים, ולא מסר לאיש את כרטיס האשראי ו/או את הקוד הסודי. מהתרשמותי מהעדויות עולה, כי התובע עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו וגרסתו לפיה הכספים נמשכו תוך כדי שימוש לרעה בכרטיס האשראי שלו, הינה גרסה מהימנה.
מכאן, הנטל עובר אל כתפי הנתבעים להוכיח שלא נעשה שימוש לרעה בכרטיס, וכי המקרה דנן נופל בחריגיו של סעיף 5(ד) לחוק כרטיסי חיוב, הפוטרים את הנתבעים מאחריות להשבת כספי התובע. על-כן, יש לבחון האם הנתבעים הוכיחו בדבר התקיימות תנאי סעיף 5(ד) לחוק כרטיסי חיוב, קרי, כי המשיכות בוצעו על-ידי התובע ו/או בהרשאתו או בידיעתו, או תוך כוונת תרמית מצדו.
הנתבעים טוענים, כי החלטת הנתבעת 1 שלא להשיב לתובע את כספו נבעה מהעובדה שלטענתה הקוד הסודי יכול להימסר רק למי שעשה שימוש בכרטיס, וכמו-כן, לא היה בתחקורו של התובע באגף לביטחון וניהול סיכונים כדי להפריך את התמיהות שעלו בעניין זה.
הטענה העיקרית של הנתבעת 1 המבססת את החלטתה בעניין התובע היא כי כרטיס האשראי שהחזיק התובע הינו כרטיס חכם, ובהעדר השבב האלקטרוני לא ניתן לעשות שימוש במידע. בתביעה דנן, בוצעו משיכות תוך שימוש בפס המגנטי המלא של הכרטיס ועל-כן, טענת התובע שהקוד הסודי הנלווה לכרטיס לא נמסר על ידו "לגנב" מעוררת אצל הנתבעים פליאה רבה לאור הקשת הקוד הסודי בכל אחת מהמשיכות.
בת"א (ת"א) 37531-99 כהן נ' ישראכרט (פורסם בנבו בעמוד 3), העלתה הנתבעת שכאן את הטענה להעדר אפשרות לפיצוח הקוד הסודי, אולם טענה זו לא התקבלה ואף בית-המשפט קיבל את התביעה במלואה וכבוד השופט ד"ר קובי ורדי קבע, כי:
"התובע, כאזרח פשוט, לא צריך להביא ראיות שיצביעו על הדרכים לפיצוח הקוד הסודי, כשהדרכים הנ"ל נעשות יותר ויותר מתוחכמות, ועצם אי ידיעת הנתבעת על דרכים אלו לא שוללת את האפשרות שישנה דרך כזו שהנתבעת טרם יודעת עליה, ובוודאי לא מצביעה על מעורבות התובע בהונאה או במרמה"...
..."העובדה שלנתבעת יש חשדות כנגדו לא מהוות עילה מספקת לאי השבת הכספים לתובע, ובתיק זה לא ניתן לשלול את טענת התובע שהעובדה שיש לו עבר פלילי היוותה משקל בהחלטת הנתבעת לא לשלם לו בניגוד ללקוחות אחרים שכן שולם להם, ומדובר בנימוק פסול ובלתי ראוי."
"מדובר בטענות חמורות ביותר שהנתבעת מייחסת לתובע, שכן מדובר במעשים פליליים חמורים של מירמה ו/או זיוף ומן הראוי להסתפק במקרה זה ביותר מהשערות וחשדות גרידא, ובמקרה זה אני קובע שאין מאומה מעבר לכך".
במקרה דנן, מדובר בתובע, אזרח מן השורה, שלא הובאו ראיות המטילות רבב בהגינותו וביושרו ולא היה מקום להעלאת טענות הנתבעים בעניין שיתוף פעולה במרמה.
תמיכה לגרסת התובע, אף עולה מעדותו של מר אליהו, מנהל מחלקת בקרה בנתבעת 1, שכן בסעיף 5.3 לתצהירו הצהיר, כי: "לא ניתן לפצח את הקוד הסודי של הכרטיס עצמו שכן הקוד אינו מופיע על הכרטיס או בפס המגנטי שעליו", אולם, כשנשאל בחקירתו הנגדית אם הקוד אינו מופיע על הכרטיס ענה: "ת. אני התכוונתי שהוא לא מופיע בצורה גלויה. הקוד הסודי נמצא בתוך הצ'יפ בכרטיס באזור מובטח ומוצפן..." (ראו: פרוטוקול מיום 5.6.17 עמוד 41 שורות 15-30).
כמו-כן, כשנשאל המומחה מטעם הבנק מר ברוך האם גנב יכול לבצע משיכות אם העתיק את הקוד בבית המלון שהוקלד או בדרך אחרת ענה: "ת. חד משמעית כן" (ראו: פרוטוקול מיום 5.6.17 עמוד 34 שורות 17-19), בניגוד גמור לגרסת הנתבעת 1 על-ידי מר אליהו, כי האפשרות להעתקת הקוד הסודי בבית המלון הינה בלתי סבירה. כמו-כן, כשנשאל מר אליהו האם הקוד הסודי נגנב העיד: "ת. יכול להיות" (ראו: פרוטוקול מיום 5.6.17 עמוד 42 שורות 2-3).
יתרה מכך, מר ברוך הודה בחקירתו הנגדית, כי הוא לא בדק את המכשיר במלון שבו הוקלד הקוד, הוא לא בדק את מכשיר הכספומט שבו נעשו המשיכות ואף הוא אינו יודע את מיקומו, הוא לא בדק דוגמא של הכרטיס הספציפי בו נעשו המשיכות ואף אינו יודע אם המכשיר היה תקין באותה עת של משיכת הכספים (ראו: פרוטוקול מיום 5.6.17 עמוד 31 שורות 19-20, עמוד 32 שורות 7-13, עמוד 33 שורות 6-8 ושורות 17-18).
טענה נוספת עליה מבססת הנתבעת 1 את החלטתה, כי לא נעשה שימוש לרעה בכרטיסו של התובע הינה באמצעות צילומים (ראו: נספח 5 לתצהירו של מר אליהו), אשר לטענתה התקבלו מהבנק אשר ממכשיר הבנקט שלו בוצעו המשיכות, ולטענתה התובע מופיע בהם. אמנם, לטענתה, התובע אינו מושך את הכספים ממכשיר הבנקט בעצמו, אך הוא נוכח באזור הבנקט ואף מתרחק מהמקום יחד עם המושך.
אף טענה זו אינה יכולה לעמוד לנתבעים, ויוסבר. כל התמונות שצורפו לתיק אינן נושאות תאריך, הן צורפו ללא סרט המקור, לא צורף תצהיר המתעד את מקור התמונות, לא מצוין בהן שעת הצילום, לא מצוין בהן מיקום הצילום והאם צולם במקום משיכת הכספים, ואף נעשו בתמונות טשטושים. אשר על-כן, משקלן הראייתי של התמונות הינו נמוך מאוד לצורך הוכחת טענת הנתבעת 1, כי התובע מופיע בהן.
יתרה מכך, אף מעיון בתמונות הצבעוניות שהוגשו לתיק במהלך הדיון, לא ניתן לזהות, כי מדובר בתובע. הדמויות אשר מופיעות בתמונות שהציגה הנתבעת 1 כלל לא ברורות, ואין לקבל טענת הנתבעים, שהובעו באופן נחרץ, כי מדובר בתמונה בה מופיע התובע. מסקנה זו, מתחזקת אף מעדותו של מר אליהו, מטעם הנתבעת אשר העיד: "זה נראה כמו הלקוח" (ראו: פרוטוקול מיום 5.6.17 עמוד 43 שורות 11-12), בעוד שבסעיף 8.6 לתצהירו הצהיר מר אליהו, באופן שאינו משתמע לשני פנים, כי התובע מופיע בתמונות.
מעיון בתמונות עולה, כי אין אפשרות לזהות את התובע בתמונות, לא באופן קרוב לוודאי, ואף לא בסבירות גבוהה.
כך עלה אף מעדותו המהוססת של מר וידס כשנשאל איפה הוא רואה את התובע בתמונה העיד: "ת. אני חושב שזה הוא.." (ראו: פרוטוקול מיום 5.6.17 עמוד 47 שורות 20-21).
מכל האמור עולה, כי טענת הנתבעים שמדובר בתמונה של התובע הינה השערה בלבד, שאין מקום לקבלה, והיא טענה מופרכת.
בנסיבות אלה, יש מקום לפסוק לתובע פיצוי בגין עגמת נפש שנגרמה לו, מהתנהלות וטענות הנתבעים כלפיו.
לפיכך עולה, כי לא עלה בידי הנתבעים להרים את נטל ההוכחה המוטל עליהם להוכיח את קיומם של התנאים הפוטרים אותם מאחריות להשבת כספי התובע, על-פי סעיף 5(ד) לחוק כרטיסי חיוב המאפשרים לנתבעים שלא להשיב את הכספים בהם חויב חשבון בגין השימוש לרעה בכרטיס. הנתבעים לא הוכיחו, כי התובע עצמו משך את הכספים ו/או משיכת הכספים בוצעה בהרשאתו ו/או בידיעתו של התובע או בתרמית מצדו.
יובהר, כי לא ניתן להסתפק בראיות נסיבתיות מחשידות או השערות, ועל הנתבעים להוכיח באופן פוזיטיבי או להביא לפני בית-המשפט ראיות נסיבתיות כבדות משקל כדי לבסס את טענתם.
בנסיבות המקרה דנן, גרסת התובע מתקבלת, נעשה שימוש לרעה בכרטיס האשראי שלו, והתנאים הפוטרים את הנתבעים מלהשיב את כספי התובע למרות השימוש לרעה בכרטיס אינם מתקיימים, ועל-כן התובע זכאי להשבת הכספים אשר נמשכו מחשבונו.
משנקבע לעיל, כי הנתבעים לא הוכיחו שימוש לרעה בכרטיסו של התובע, הרי שאין צורך לדון בטענת התובע, כי סכומי המשיכה המירביים האפשריים בכרטיס אשראי במכשיר ATM בארץ ובחו"ל הוגבלו על-ידי הנתבע 2 כמנהל וכאחראי לאשראי ולסיכונים לסך של 6,000 ₪ ליום, שכן הטענה אינה רלוונטית הואיל ולא הוכח על-ידי הנתבעים, כי לא נעשה שימוש לרעה בכרטיס האשראי של התובע.
אשר על-כן, ולאור כל האמור לעיל, על הנתבעים להשיב לתובע את הכספים אשר נמשכו מחשבונו.
התובע אף עותר לתשלום סך של 50,000 ₪, כפיצוי ללא הוכחת נזק בגין פרסום לשון הרע בהתאם להוראות סעיף 7א(ב) לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק איסור לשון הרע"). לטענתו, בכתב ההגנה שהגישה הנתבעת 1 לבית-המשפט לתביעות קטנות, הפיצה הנתבעת 1 על התובע מידע שקרי בעליל, ללא כל בסיס עובדתי שהוא, תוך שהם מטיחה בתובע את האשמות בדבר מעשי מרמה והונאה כלפיה ו/או שותפות למעשי מרמה והונאה ובייחוס מעשים אלה, פרסמה בזדון לשון הרע והכול בניגוד לחוק האוסר איסור לשון הרע.
סעיף 13 לחוק איסור לשון הרע קובע, כי:
"13. לא ישמש עילה למשפט פלילי או אזרחי :
...
5) פרסום על ידי שופט, חבר של בית דין דתי, בורר, או אדם אחר בעל סמכות שיפוטית או מעין-שיפוטית על פי דין, שנעשה תוך כדי דיון בפניהם, או בהחלטתם, או פרסום על ידי בעל דין, בא כוחו של בעל דין או עד, שנעשה תוך כדי דיון כאמור ;
...
9) פרסום שהמפרסם חייב לעשות על פי דין או על פי הוראה של רשות המוסמכת לכך כדין או שהוא רשאי לעשות על פי היתר של רשות כאמור."
מלשון סעיף 13 לחוק איסור לשון הרע שלעיל עולה, כי ככל שמתקיימים התנאים שבסעיף 13(5) לחוק איסור לשון הרע, הרי שתנאים אלו מקנים חסינות והגנה מוחלטים לפרסום הכולל לשון הרע אשר נעשה במסגרת הליך משפטי. מכאן, שהפרסום אשר הובא נגד התובע בכתבי הטענות מטעם הנתבעת 1 בבית-המשפט לתביעות קטנות, אינו פרסום אסור ולא ניתן להגיש תביעה בעילה זו, ועל-כן, דין טענה זו להידחות.
התובע אף עותר לתשלום פיצוי עבור אבדן שעות עבודה שהושקעו על-ידו, לטענתו, באיסוף נתונים והכנות להגשת כתב התביעה וטיפול בתיק זה על בסיס יומני עבודה שלו, אולם במקרה דנן, יש לכלול את סכום ההוצאות באופן גלובלי בפסק-הדין. יתר על-כן, המסמך שהובא על-ידי התובע בכתב התביעה מטעמו, אינו מהווה ראיה מספקת לצורך קביעת רכיב פיצוי נפרד, ועל-כן דין סעד זה להידחות.
סוף דבר
9. אשר על כן, לאור כל הנימוקים לעיל, התביעה מתקבלת בחלקה.
הנתבעים יחד ולחוד ישלמו לתובע סך של 29,706.42 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 21.10.11 ועד התשלום המלא בפועל.
כמו-כן, בנסיבות המקרה דנן, ולאחר שהנתבעים לא רק שלא זיכו את חשבונו של התובע בסכום שנמשך, אלא שניהלו את ההליך עד תומו, שלא לצורך, התובע זכאי לפיצוי בגין עוגמת נפש, ועל-כן הנתבעים, יחד ולחוד, ישלמו לתובע סך של 20,000 ₪ (כולל מע"מ), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.
הנתבעים ישלמו יחד ולחוד לתובע הוצאות משפט בגין אגרת בית-המשפט ששולמה (מחצית ראשונה ושנייה), בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום תשלום האגרה ועד התשלום בפועל, ובתוספת שכר טרחת עו"ד בסך כולל של 15,000 ₪ (כולל מע"מ), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.
המזכירות תשלח פסק הדין לצדדים.
המזכירות תבצע סגירת תיק.
ניתן היום, י"ד אדר תשע"ח, 01 מרץ 2018, בהעדר הצדדים.
