בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
|
10270-12-10
23/12/2018
|
בפני השופטת:
אסתר שטמר
|
| - נגד - |
המבקשים:
1. מלכה שמול
2. יפה רבי
3. עדנה מלכה
4. צפורה אזגי
5. מרדכי שמול
6. אבי שמול
7. שמעון חיים שמול
עו"ד יעקב אביעד
עו"ד גיל רון
|
המשיבה:
שירותי בריאות כללית
עו"ד יעקב אבימור
עו"ד ליאור מישאלוב
עו"ד יואב הירש
עו"ד עופר סלע
עו"ד אור יונה
|
| פסק דין |
- בקשה לאישור תובענה ייצוגית שעניינה ניסויים שנערכו בבתי החולים "קפלן" ו"הרצפלד" השייכים למשיבה. המבקשים טוענים כי בין השנים 2000 -2005 נערכו בבתי החולים הנ"ל ניסויים רבים בחולים קשישים, בלא שהניסויים עמדו בכללים המקובלים לעריכת ניסויים קליניים, בהם אישור "ועדת הלסינקי" של בתי החולים, אישור "ועדת הלסינקי העליונה", וקבלת הסכמת המטופלים לניסוי שהשתתפו בו, לאחר שפרטי הניסוי הוסברו להם כדבעי.
- המבקשים הם יורשי המנוח מימון שמול ז"ל, שהיה מאושפז בבי"ח קפלן, והשתתף בניסוי לניקור שלפוחית השתן. המשיבה בעלת מרכז רפואי קפלן ברחובות, והרצפלד מרכז רפואי גריאטרי בגדרה ("קפלן" ו"הרצפלד" בהתאמה).
- אקדים מסקנה להליך בחינתה: אני סבורה כי למרות שקיים חשש כבד שהיו דברים בגו, ולפחות בחלק מן המחקרים בתי החולים לא עמדו בדרישות המקובלות בתקופת התביעה, וברור כי ההנחיות לביצוע מחקרים רפואיים לא היו מוטמעות, אף לא באנשי הצוות הרפואי הבכיר – בקשת האישור תידחה בשל טענה מקדמית שטענה המשיבה: העדר סמכות עניינית לדון בבקשה. למרות האמור, הואיל וההליך התקיים, נשמעו עדים והובאו ראיות רבות – אתייחס להלן גם לשאלות שהועלו, ולא אסתפק בדחיית בקשת האישור בשל העדר סמכות עניינית.
זאת ועוד: בחינת בקשת האישור לגופה מעלה כי למרות הטענות החמורות שהועלו כלפי אופן ביצוע המחקרים, לא נגרם למטופלים נזק בר פיצוי. המבקשים טענו לנזק מסוג של פגיעה באוטונומיה, אך לא הצליחו להוכיח אותו במידה הנדרשת לפי ההלכה. גם מסיבה זו יש לדחות את בקשת האישור.
אדון בטענה המקדמית תחילה, לאחריה בטענות הצדדים לגופו של עניין, ולבסוף בשאלת הנזק.
סמכות עניינית
- התנאי הראשון שמבקש צריך לעמוד בו לפי סעיף 3(א) בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 הוא כי התביעה מנויה בתוספת השניה לחוק, או שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש תובענה ייצוגית בגינה. הבקשה לאישור תובענה ייצוגית נסמכת על פרט 1 בתוספת השניה לחוק, שזו לשונו:
"תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו".
סעיף 1 בחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981 קובע:
"'עיסקה' – מכירת נכס או מתן שירות; "עוסק" – מי שמוכר נכס או נותן שירות דרך עיסוק, כולל יצרן;"
המבקשים טוענים כי המשיבה נותנת שירותים רפואיים דרך עיסוק, ומבוטחיה הם "לקוחות", וכך היא עומדת בדרישות פרט 1 בתוספת השניה לחוק. המבקשים הוסיפו והפנו להחלטות שונות שבהן כך נקבע (סעיף 11 בסיכומים), ובין השאר לעמדת היועץ המשפטי לממשלה בענין ע"ע 47167-01-12 קופת חולים מאוחדת נ' א"ר שצורפה כנספח י' לסיכומי המבקשים.
המשיבה טוענת כי לענין מחקרים קליניים, כמו גם לכל ענין הנובע מפעילותה לפי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד-1994, המשיבה אינה "עוסק", ובכך נסמכת על רע"א 2701/97 מדינת ישראל נ' צ'רטוק פ"ד נו(2) 876, 884-883 (2002) ("צ'רטוק"). המשיבה היא גוף דו מהותי, שבפעילותו לפי חוק ביטוח בריאות ממלכתי פועל במישור הציבורי.
סעיף 3 בחוק תובענות ייצוגיות אינו כולל הגדרה של רשות, אך מפנה לסעיף 2 בחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, תש"ס- 2000 , שם מוגדרת רשות כך:
"רשות" - רשות מרשויות המדינה, רשות מקומית, וכן גופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין";