קיזוז והשבה בעת הכרה במועסק כ"עובד" בדיעבד

השופטת סיגל דוידוב-מוטולה

1.        עניינו של תיק זה בשאלה מרכזית במשפט העבודה האינדיבידואלי, והינה האם - ומתי - ניתן לקזז מזכויות עובד, שהוכר בדיעבד ככזה, סכומים שקיבל ב"יתר" ממעסיקו. שאלה נוספת היא האם סכומי ה"יתר" מקימים גם חובת השבה, שיכולה לעלות על הזכויות הנפסקות לזכות העובד. השאלה הגיעה לפתחנו במסגרת ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב (השופט אילן איטח ונציגי הציבור מר מעוז הלוי ומר עמירם מילר; עב' 5508/06).

התשתית העובדתית

2.         המערער, מר רפי רופא (להלן - המערער), הינו סוכן ביטוח במקצועו. המשיבה - מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (להלן - מרקם) - הינה סוכנות ביטוח, אשר עיקר פעילותה בפיקוח על סוכני ביטוח עבור חברות ביטוח שונות. בחודש נובמבר 1994 החל המערער לעבוד במרקם, כמפקח וכאחראי על סוכני ביטוח מטעמה.

3.         המערער היה אחראי מטעם מרקם, בשנות עבודתו הראשונות, על 25 סוכנויות ביטוח ברחבי הארץ, וקיבל בתמורה לכך סך של 2,035 ש"ח בתלוש שכר וסך נוסף של 2,000 ש"ח בצירוף מע"מ כנגד חשבונית מס. בנוסף לכך הועמדו לרשותו מטעם מרקם רכב ומכשיר טלפון נייד, אשר שווים צוין בתלושי השכר.

4.         בשנת 1995 העבירה מרקם לפיקוחו של המערער קבוצה נוספת של 15 סוכני ביטוח. בשנת 1997 הועלה הסכום החודשי שקיבל כנגד חשבונית מס לסך של 10,000 ש"ח בצירוף מע"מ (להלן מטעמי נוחות - התמורה הקבלנית), מבלי שחל שינוי בסכום החודשי ששולם לו במסגרת תלוש שכר, כאשר בחשבוניות נרשם כי התמורה הקבלנית ניתנת בגין "הסכם עמלות". לפי מכתב שנשלח למערער באותה עת והסביר את שיטת התגמול - אמור היה לקבל "שכר בסיס" של 3,000 ש"ח, ובנוסף לכך עמלה בשיעור של 5.5% על "התפוקה נטו".

5.         לקראת סוף שנת 2003 הוציא המפקח על הביטוח הנחיות חדשות, אשר הביאו לשינוי משמעותי בגובה הכנסותיה של מרקם וכתוצאה מכך גם לקשיים כלכליים. בין היתר, הובילו הנחיות אלה להפחתה של כ - 50% בהיקף מכירות הסוכנים שהיו תחת פיקוחו של המערער. החל מחודש נובמבר 2003 ואילך חדלה מרקם לשלם למערער את התמורה הקבלנית, ושילמה לו אך ורק את הסך של 2,035 ש"ח לחודש ששולם לו במסגרת תלושי השכר.

6.         כחלק מהתמודדותה עם המשבר הכלכלי חתמה מרקם, ביום 11.1.2004, על הסכם שיתוף פעולה עם סוכנות ביטוח נוספת - ד.נ.ר סוכנות לביטוח בע"מ, המשיבה הפורמאלית (להלן: ד.נ.ר) - לצורך הקמת תאגיד משותף בתחום הביטוח. בשלב ראשון בוצע שיתוף הפעולה באמצעות הפלטפורמה המשפטית של מרקם, ובהמשך אמור היה להיות מוקם תאגיד ביטוחי חדש. לאור זאת הודיעה מרקם לעובדיה כי באפשרותם להתפטר ולקבל את מלוא הזכויות המגיעות להם לרבות פיצויי פיטורים, או לחלופין להישאר בעבודתם ולהיקלט על ידי התאגיד החדש לכשיוקם. המערער בחר להישאר בעבודתו.

7.         בסוף חודש יולי 2004 התפטר המערער, והחל לעבוד בסוכנות ביטוח אחרת. לטענתו, נאלץ להתפטר נוכח הרעת תנאים מוחשית שבאה לידי ביטוי בהפסקת תשלומה של התמורה הקבלנית אשר היוותה את עיקר שכרו. לטענת מרקם, המערער החליט לעבור לסוכנות ביטוח אחרת שאינה עוסקת בביטוחי חיים לאחר שנוכח, כי הנחיות המפקח על הביטוח גורמות להפחתה ניכרת בהיקף המכירות שלו ושל הסוכנים בפיקוחו.

להשלמת התמונה יצוין, כי בסמוך לאחר התפטרותו של המערער, ביום 24.8.2004, הסתיים שיתוף הפעולה שבין מרקם לבין ד.נ.ר.

8.         בחודש מאי 2006 הגיש המערער את תביעתו כנגד מרקם וכנגד ד.נ.ר, במסגרתה ביקש להכיר בו כעובד של שתי סוכנויות הביטוח ועתר לקבלת פיצויי פיטורים, הפרשי שכר, הודעה מוקדמת, פדיון חופשה ודמי הבראה.  

פסק דינו של בית הדין האזורי

9.         בית הדין האזורי קבע כי לא התקיימו יחסי עובד - מעביד בין המערער לבין ד.נ.ר; כי המערער נותר עובד של מרקם בלבד גם לאחר תחילת שיתוף הפעולה בין שתי הסוכנויות; וכי אין הצדקה לבצע הרמת מסך ולראות בד.נ.ר כאחראית כלפי המערער מעצם היותה בעלת מניות במרקם. התביעה כנגד ד.נ.ר נדחתה לפיכך, מבלי שמי מהצדדים ערער על כך.

10.       בית הדין האזורי בחן בקפידה את כלל נסיבות המקרה וקבע לאורן כי בין המערער לבין מרקם שררו יחסי עובד - מעביד במהלך כל תקופת ההתקשרות ביניהם. להלן עיקר נימוקיו לכך:

א.        המערער היה כפוף למנהלת מרקם גב' מירה כהן ופעל בהתאם להנחיותיה, השתתף בישיבות שקיימה מרקם לכלל המפקחים, ביצע עבודה שהינה חלק מפעילותה הרגילה והשוטפת של מרקם והיה חלק מהמערך הארגוני הרגיל שלה. לא בכדי, התבקש לאחר התפטרותו להמשיך בעבודתו מספר ימים נוספים עד למציאת מחליף, והדבר מעיד כי עבודתו הייתה חלק אינטגראלי מעבודת מרקם.

ב.         מרקם היא שנשאה בהוצאות שנדרשו לצורך עבודתו של המערער - רכב, משרד וטלפון נייד. גם אם חלק משכרו של המערער היה מותנה במכירותיהם של סוכני הביטוח שהיו בפיקוחו - אין בכך כדי להשליך על מעמדו. מרקם היא שקבעה את שיטת התגמול ואף את הסכומים בהם נמכרו פוליסות הביטוח על ידי הסוכנים. המערער לא נשא בסיכוני הפסד כלשהם ולא העניק שירותים מקבילים לגורם כלשהו מלבד מרקם, כך שהיה תלוי כלכלית באופן בלעדי במרקם. 

בית הדין הדגיש כי גם אם מפקחים אחרים במרקם הועסקו בשיטת תגמול שונה - תוך קבלת שכר קבוע ללא תלות במכירות סוכני הביטוח שתחת פיקוחם - אין בכך כדי לפגוע בעובדה כי המערער ביצע את אותה עבודה, ללא שוני מהותי, ואין בשוני בשיטת התגמול כדי להשליך על מעמדו.

ג.         המערער נדרש לבצע את עבודתו באופן אישי, ולא יכול היה לדאוג למחליף. גם אם קבע לעצמו את לוחות הזמנים, לרבות מועדי יציאתו לחופשות - עלה מחומר הראיות כי היה כפוף למרקם, השתתף בפגישות עבודה מדי שבוע והיה נתון לפיקוח קפדני מצד גב' כהן. שני הצדדים אף ראו את מערכת היחסים ביניהם כיחסי עובד - מעביד. לכך יש להוסיף את משך ההתקשרות.

11.       בית הדין קבע עוד, כי התמורה הקבלנית שולמה למערער כסכום קבוע ולא כנגזרת של מכירות, ועם זאת עצם תשלומה הותנה בתנאי יסודי שעניינו קיומן של מכירות בפועל. לאור זאת, המערער זכאי לסך של 10,000 ש"ח בגין כל אחד מהחודשים נובמבר ודצמבר 2003 - מכוח המכירות לכלל שנת 2003 - אך לא זכאי לסכום זה בגין חודשי עבודתו בשנת 2004, במהלכה לא הוכיח כי בוצעו מכירות. ממילא, וגם אם היינו יוצאים מנקודת הנחה כי מדובר בתשלום שאינו מותנה - המערער לא היה זכאי לקבלו בגין שנת 2004 שכן לא דרש זאת ויש לראות את התנהגותו כהסכמה בהתנהגות לשינוי תנאי שכרו.