פסק הדין בו ניתן צו הורות רטרואקטיבי ללא תסקיר, על אף שהבקשה הוגשה לאחר מספר שנים מיום שנולדו הקטינות

לפניי עתירת התובעות למתן צו הורות פסיקתי אשר יצהיר כי הגב' ל.א (להלן: "המבקשת 1") היא אמה הנוספת של הקטינה מ.ה.א ת.ז ........ ילידת 29.6.12 (להלן: "הקטינה 1" או "מ'") וכי הגב' ד.א (להלן: "המבקשת 2") היא אימה הנוספת של הקטינה א.א ת.ז ........ילידת 18.12.13 (להלן: "הקטינה 2" או "א'").

כן עתרו התובעות למתן צו הורות פסיקתי אשר יצהיר כי המבקשת 1 היא אימו הנוספת של הקטין נ.ש.א ת.ז ......... יליד 20.7.19 (להלן: "הקטין" או "נ'"). צו זה ניתן ביום 5.11.19 בהסכמת המשיב, כך שפסק דין זה עוסק אך בעניינן של הקטינות מ' ו-א'.

1. המבקשות הנן בנות זוג המנהלות משק בית משותף מאז שנת 2010 ומגדלות יחד את שלושת הקטינים. המבקשות הגישו לתיק מסמכים המעידים כי במהלך השנים הן מתגוררות יחד ומנהלות חיים משותפים לכל דבר וענין. כך, עולה מהמסמכים שהוגשו כי ביום 30.11.11 חתמו המבקשות על תצהיר בדבר היותן ידועות בציבור החל משנת 2010 ואף הונפקה להם תעודת זוגיות מטעם ארגון "משפחה חדשה". כן צורפו העתקי הסכמי שכירות וחשבונות משותפים, תעודות המעידות כי המבקשות שינו את שם משפחתן כך ששמן יהיה משותף, הוכחה כי מנהלות חשבון בנק משותף, והודעות על מינוי מוטבים הדדיות וכד'.
2. ביום 21.12.11 חתמו המבקשות על הסכם להורות משותפת במסגרתו הכריזו על כוונתן להביא לעולם ילדים משותפים והסדירו בניהן את כל העניינים הכרוכים בכך.
3. במסגרת ההחלטה המשותפת להביא ילדים לעולם רכשו המבקשות מנות זרע מתורם אנונימי באמצעות בנק הזרע "קריובנק ישראל". מנות הזרע הותאמו מבחינה גנטית לשתי המבקשות על מנת ששתיהן תוכלנה להשתמש במנות של אותו תורם והכל בכדי שהילדים העתידים להיוולד להן יהיו אחים גם מבחינה ביולוגית.
4. ביום 29.6.12 ילדה המבקשת 2 את הקטינה מ', ביום 18.12.13 ילדה המבקשת 1 את הקטינה א', וביום 20.7.19 ילדה המבקשת 2 את הקטין נ'. שלושת הקטינים הובאו לעולם באמצעות מנות הזרע שרכשו המבקשות, אשר כולן שייכות לאותו התורם.
5. ביום 19.8.19 הגישו המבקשות את התובענה כאן, במסגרתה עתרו כאמור לעיל לקבלת צו הורות לפיו שתיהן תוכרנה כאימהות של שלושת הקטינים, וכי תוקף הצו יהא מיום הלידה.
6. ביום 23.10.19 הוגשה תגובת המשיב, אשר במסגרתה טען המשיב כי בהתאם להנחיות היועמ"ש ניתן להסכים שינתן צו הורות ללא עריכת תסקיר ובאופן רטרואקטיבי רק במקרים בהם הבקשה הוגשה בתוך 90 ימים ממועד הלידה. לטענת המשיב, ביחס לבקשות שהוגשו לאחר 90 ימים ובתוך שנה מועד הלידה, ניתן להסכים למתן צו ללא תסקיר אך תוקפו יהיה מיום מתן הצו ולא באופן רטרואקטיבי, וביחס לבקשות שהוגשו לאחר שנה, כבענייננו, נדרש להזמין תסקיר סעד וזאת "לאור השאלות המקצועיות שהדבר מעלה ביחס למחויבות שני בני הזוג לתהליך". לטענת המשיב במסגרת תסקיר שכזה, יש להורות לעו"ס כי בנוסף לבחינת טובת הקטינים בכללותם, תינתן המלצה ביחס לאופן שבו יש לכונן את ההורות בנסיבות הענין, אם בצו הורות או בהליך אימוץ. בהתאם לעמדה זו אשר הובאה על ידי המשיב, הסכים המשיב למתן צו ביחס לקטין אשר תוקפו מיום הלידה (וזאת היות והבקשה הוגשה בתוך 90 ימים ממועד לידתו) וביקש כי יוזמן תסקיר ביחס לשתי הקטינות (וזאת היות כי הבקשה הוגשה בחלוף מספר שנים מלידתן). כן ביקש המשיב, כי במידה וינתן צו ביחס לקטינות, תוקפו יהיה מיום מתן הצו.
7. משהמשיב נתן הסכמתו למתן צו ביחס לקטין, נעתרתי לבקשה ביחס לקטין. כן הוריתי למבקשות להגיש תשובה לתגובת המשיב ביחס לשתי הקטינות.
8. ביום 4.11.19 הוגשה תשובת המבקשות לתגובת המשיב. במסגרת תשובתן טענו המבקשות כי ניסיונו של המשיב לערוך הבחנה בין בקשות למתן צו הורות אשר הוגשו בתוך 90 ימים ממועד הלידה ובין בקשות לצו הורות אשר הוגשו לאחר 90 יום, ודרישת התסקיר ביחס לבקשות שהוגשו לאחר 90 יום, נדחה במסגרת שלל החלטות של בתי המשפט. כן טענו המבקשות כי אין לניסיונו של המשיב לקשור בין מועד הגשת הבקשה לבין מתן תחולה רטרואקטיבית לצו על מה לסמוך וכי ניסיון זה לא צלח מעולם ונדחה על ידי בתי המשפט בכל המקרים. במסגרת תגובתן ציטטו המבקשות שלל החלטות אשר במסגרתן נדחתה עמדת המשיב ביחס למועד הגשת הצו, תוך שהן שבות וחוזרות על השיקולים אשר יעמדו בפני בית המשפט לצורך מתן צו אשר תוקפו מיום הלידה וכן על השיקולים שעל בית המשפט לשקול מקום שהוא דורש הזמנת תסקיר סעד בטרם מתן החלטה בבקשה לצו הורות. על מנת שלא להאריך ולמנוע חזרה מיותרת, אינני חוזר על כל טיעוני המבקשות ועל מכלול השיקולים שהובאו על ידן בפירוט ובאריכות, ואתייחס לעיקרם במסגרת גוף החלטתי.
9. ראשית אתייחס לעמידת המשיב על עריכת תסקיר ביחס לקטינות. כאמור לעיל המשיב לא התנגד למתן צו ביחס לקטין והסתפק בחומר העובדתי שהובא על ידי המבקשות ובאסמכתאות שהובאו על ידן ביחס למערכת היחסים בניהן, לאופן הבאת הקטין לעולם ולאופן גידולו. משהמשיב לא כפר באותם טיעונים עובדתיים אשר עומדים בבסיס בקשת הצו עבור הקטין, לא ברור מדוע מבקש המשיב לבחון את אותן העובדות בדיוק כאשר מבוקש צו עבור הקטינות. 

ויוזכר, תסקיר סעד משמש למעשה כמעין חוות דעת מומחה ביחס לטובתו של הקטין. ההכרעה בדבר טובתו של קטין מבוססת, מטבע הדברים, על מכלול הראיות המונחות לפתחו של בית המשפט, ובכלל זה תסקירים וחוות דעת מומחים מקצועיים, להם יש את הכלים המתאימים, המומחיות המקצועית והניסיון הדרוש. חוות דעת של גורמים מקצועיים הינה כלי עזר בעל משקל משמעותי בהחלטות שעניינם טובת קטינים: שאלות בנוגע למשמורת והסדרי ראייה וכמו גם בתובענה דנן שעניינה צו הורות. חוות הדעת מספקת התרשמות אובייקטיבית מקצועית, המסייעת לבית המשפט להכריע בסוגיה בעלת רגישות וחשיבות עליונה כגון דא. יחד עם זאת, בסופו של יום המדובר בכלי עזר. לבית המשפט שיקול הדעת הסופי והמכריע האם לאמץ את המלצות הגורמים המומחים אם לאו כמו גם בנוגע לשאלה אם יש בכלל צורך להיזקק לו. התסקיר אינו חזות הכל ובוודאי שאינו כלי יחיד להכרעה בתובענה. בית המשפט יכול להכריע בתובענה על סמך ראיות אחרות שיובאו בפניו וללא צורך בקבלת תסקיר (לענין זה ראה בהרחבה פסק דיני  אשר ניתן ביום 1.3.14 בתמ"ש 21182-04-13 א.ל ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו)).

1. בענייננו, המשיב בעצמו לא כופר בתשתית העובדתית שהובאה על ידי המבקשות ביחס לחיי המשפחה אותה הקימו וביחס לטובת הקטינים, אלא שהוא טוען שלשם הכרעה בדבר טובת הקטין אין כל צורך להזמין חוות דעת (היינו – תסקיר), ולשם הכרעה בדבר טובת הקטינות, אחיותיו הגדולות של הקטין יש צורך בהזמנת חוות דעת, והכל משום שהבקשה בעניינן הוגשה שלא במסגרת הזמן אותו תחם המשיב.

כאמור לעיל המבקשות פרשו תשתית עובדתית מוצקה ממנה ניתן ללמוד כי הביאו את שלושת הקטינים לעולם מתוך כוונה משותפת ובמאמץ משותף וכך גם הן מגדלות אותן מיום היוולדם. כאמור לעיל וכעולה מכתב התביעה המבקשות מנהלות קשר זוגי ומשק בית משותף עוד משנת 2010, הן חתמו על תצהירי זוגיות והנפיקו תעודות זוגיות באמצעות ארגון משפחה חדשה בשנת 2011, הן פנו במשותף לבנק הזרע לצורך רכישת מנות זרע של אותו התורם ועל מנת שהילדים שיוולדו להן יהיו אחים גם מן הפן הביולוגי, הן חתמו על הסכם הורות בשנת 2011 ובחודש ינואר שנת 2018 גם החליפו את שם משפחתן לשם משפחה משותף. זאת ועוד, המבקשות צרפו לתביעתן העתק מברכות ואיחולים שקיבלו ממשפחה וחברים בעת שנולדה מ' ובעת שנולדה א', מהן ניתן ללמוד בברור כי המבקשות כמו גם סביבתן ראו ורואות בקטינות כבנותיהן של שתי המבקשות לכל דבר וענין, וזאת כבר מיום היוולדן. לצד כל אלה יש להוסיף את האמור בכתב התביעה הנתמך בתצהיר ולפיו מאז לידת הקטינה מ' ולאחר מכן הקטינה א' ואחרון חביב הקטין נ', מגדלות אותם המבקשות יחדיו בשיתוף מלא. הקטינים נמצאים בפועל במשמורתם המשותפת, וכל ההחלטות הנוגעות לגידולם, בריאותם וחינוכם של הקטינים, כמו גם לענייניהם הכספיים, מתקבלות ע''י שתי המבקשות במשותף. המציאות אותה מכירים הקטינים מתחילת חיייהם, הנה שיש להם שתי דמויות משמעותיות בחיים, שתי אמהות המתפקדות יחדיו ובנפרד כהוריהם והממלאים עבורם את כל צורכם.

בנסיבות אלו, כאשר התשתית העובדתית שהעמידו המבקשות, מוצקה ואיתנה וברור כי המדובר במשפחה אחת קיימת ומתפקדת המונה שתי אימהות ושלושה ילדים, וברור כי טובתם של הקטינים כולם כי ינתן תוקף חוקי למציאות חייהם המתקיימת ממילא, לא מצאתי כי יש צורך בהזמנת תסקיר אשר יתן המלצותיו ביחס לטובת הקטינים.

1. המשיב נימק את דרישתו לתסקיר בכך שהבקשה הוגשה ביחס לקטינות בחלוף למעלה מ-6 שנים ממועד היוולדם. בכל הכבוד, אין בידי לקבל עמדה זו בהיות פורמלית ודווקנית ומתעלמת לחלוטין מן המהות. כאמור לעיל, הבקשה מקימה תשתית עובדתית מוצקה ביחס למצב הדברים בפועל ולטובת הקטינות. הזמנת תסקיר אינה עונש המוטל על המבקשים צו הורות מחמת שהשתהו בבקשתם, אלא דרישה מהותית מקום שבית המשפט נדרש לחוות דעת של העו"ס לסדרי דין ביחס לטובת הקטינים. המועד להגשת הבקשה אינו יכול להיות הטעם היחיד שבגינו יוגש תסקיר והדבר אינו עולה עם טובת הקטינים ואף לא עם טובת המערכת והציבור. העמסת עבודה על שירותי הרווחה המצויים בעומס רב ממילא, במקרים בהם אין צורך בכך, ורק מטעמים פורמליים, מכבידה לחינם על שירותי הרווחה ועלולה לגרום לדחיית הגשת תסקיר בתיקים בהם קיים צורך ממשי, מהותי ואף דחוף.
2. בענין זה אוסיף כי יש ממש בטענת המבקשות על פיה עמדת היועמ"ש בענין מועד הגשת הבקשה לצו הורות וכבפועל יוצא מכך דרישה אוטומטית לתסקיר, איננה מחייבת את בית המשפט ומטרתה להנחות את המשיב בלבד. על בית המשפט לפסוק בהתאם לטובת הקטינות ולא בהתאם לשיקולים ו/או מחדלים פורמליים אותם ניתן לתקן. מטעם זה, ראוי היה כי המשיב בעת שהוא דורש כי יוזמן תסקיר סעד לא הסתפק בטענה כי זו עמדת היועמ"ש אלא ינמק את דרישתו מעבר לכך.
3. זאת ועוד, המבקשת 1 אינה יהודיה. לטענת המבקשות היות ובעת שנולדו הקטינות ניתן היה להסדיר את ההורות רק באמצעות צו אימוץ, וכיוון שבהתאם לחוק האימוץ ישנה מגבלה לפיה על ההורה המאמץ להיות בן דתו של המאומץ, הרי שהמבקשות סברו בהתאם ליעוץ משפטי שקיבלו שלא קיימת להן אפשרות להסדיר באופן משפטי את הורותן כלפיי הקטינות. רק כאשר נולד הקטין, בעידן בו צווי הורות הם עניין שבשגרה, פנו המבקשות להסדיר את הורותו וכן לבחון אפשרות להבטיח את חובותיהן וזכויותיהן כלפי הקטינות בדרך אלטרנטיבית, ואז התוודעו לראשונה לאפשרות להסדיר את ההורות המשפטית.  סבורני כי בנסיבות העניין יש להקל עם המבקשות באשר להשתהותם בהגשת הבקשה ביחס לקטינות. הקטינה מ' ילידת 29.6.12 והקטינה א' ילידת 18.12.13. הקטינות נולדו בטרם באה לעולם הלכת ממט (ראה בגץ 566/11 דורון ממט מגד נ' משרד הפנים (פורסם בנבו, ניתן ביום 28.1.2014)), שם הוכר צו ההורות הפסיקתי כפתרון ראוי (עד להסדר חקיקתי) וכחלופה לקיום הליך אימוץ. עמדה אשר זכתה להרחבה ביחס לזוג נשים רק מאוחר יותר. בנסיבות אלו, כאשר בעת שנולדו הקטינות המציאות המשפטית היתה אחרת וספק אם בענייננו היתה אפשרות להסדרת ההורות, הרי שאין מקום להטיל את האחריות לשיהוי על המבקשות ובוודאי לא להסיק מכך ביחס לטובת הקטינות.
4. עוד אעיר, כי טענת המשיב בסעיף 5 לתגובתו, על פיה על התסקיר לכלול המלצה בנוגע לאופן כינון ההורות, אם בצו הורות ואם בהליך אימוץ, אינה ברורה ויש לדחותה. השאלה כיצד יש לכונן את ההורות מבחינה משפטית ובאיזה הליך יש לנקוט לשם כך אינה עניין לעו"ס לסדרי דין, אלא היא שאלה משפטית גרידא. עו"ס לסדרי דין אמונה על מתן המלצות ביחס לטובת הקטין ולמעשה מגישה חוות דעת מומחה בשאלה שבעובדה. אין בין ענין זה ובין ההליך המשפטי הנכון שיש לנקוט, דבר.
5. בנסיבות אלה לא שוכנעתי כי יש להציב תנאי סף למתן צו הורות בקבלת תסקיר. לטעמי עצם קיומו של ההליך המשפטי במסגרתו הוגשו כל הראיות כפי שפורטו לעיל ונשקלים השיקולים הרלוונטיים לשם הכרעה יש בהם להוות את הפיקוח והבקרה הנדרשים. כמו כן, בנסיבות דנא ממילא הסכים המשיב למתן צו עבור הקטין נ' ולא כפר בעובדות המקיימות את הבקשה, כך שמקל וחומר אין כל צורך לבחון את הדברים בשנית באמצעות תסקיר ויש ליתן את הצו המבוקש בעבור הקטינות. 
6. עתה יש לדון בדרישת המשיב כי תוקפו של הצו שניתן ביחס לקטינות יהיה מיום מתן הצו ולא מיום הלידה. גם לעניין זה סבור אני כי יש לדחות את דרישת המשיב וכי טובת הקטינות כי תוקפו של הצו שניתן יהיה רטרואקטיבי, החל מיום הלידה.
7. בתי המשפט דנו רבות בשאלה האם צו ההורות הפסיקתי הוא דקלרטיבי או קונסטיטוטיבי ונראה כי הדעות בעניין זה חלוקות. אין בכוונתי להאריך בדיון העקרוני בדבר מהותו של הצו וזאת היות והנני סבור, כפי שכבר ציינתי בפסק דיני תמ"ש 19776-02-16 ס' ואח' נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים- תל אביב (ניתן ביום 18.12.16), כי שאלת סיווגו של הצו אינה אלא עניין של מינוח. משמתן הצו מקפל בחובו את הזכות להורות אשר הוכרה כזכות יסוד, יש לעמוד על המהות ולא להיצמד להגדרות טכניות. יתר על כן אף אם אקבל את עמדת אלו הסוברים כי צו ההורות מכונן יחסי הורות בין ההורה שאינו ההורה הביולוגי לקטין מרגע נתינתו , הרי שהצו עדיין מגלם בתוכו גם פאן הצהרתי , המצהיר על יחסי ההורות ומשכן אין כל מניעה כי הצו יקבע גם את המועד שבו יחולו יחסי ההורות, לרבות קביעתו למן מועד הלידה של הקטין –היינו באופן רטרואקטיבי.
8. בעמ"ש 60269-01-17 היועץ המשפטי לממשלה נ' סול ואח' (ניתן ביום 26.6.17) (להלן: "ענין סול") דן בית המשפט המחוזי מרכז, בתשעה ערעורים שונים אשר עניינם מועד תחולת צו הורות פסיקתי אשר ניתן לבת זוג שאינה האם הביולוגית. בית המשפט המחוזי קבע כי למרות שככלל חלות הצו תהא מיום הנתנו, בית המשפט לענייני משפחה מוסמך על פי שיקול דעתו לקבוע כי תחולתו של צו הורות פסיקתי תהא רטרואקטיבית החל ממועד הלידה:

"מילים אחרות – הקביעה כי צו ההורות הפסיקתי לעניין בת זוג שאינה ההורה הגנטי חלותו ככלל ממועד הצו, אלא אם כן נשקלו השיקולים המצדיקים הקדמת חלותו למן מועד הלידה, יש בה להבטיח כי סוגיית ההורות תבחן כדברי ולא כלאחר יד כיאה וכנדרש לבדיקת הורות שאינה גנטית, ומאידך, מעת שימצא כי אכן עסקינן בזוגיות אמיתית ובהסכמה ברורה להורות משותפת אשר קדמה להורות של הקטין תהא ההורות למן מועד הלידה כהורתם של שני בני זוג גנטיים." 

המשיב מנמק את דרישתו ביחס לתוקף הצו, באותו הנימוק האחד והיחיד והוא מועד הגשת הבקשה. טיעון זה אינו ברור כלל ועיקר. כאמור המשיב הסכים למתן צו הורות לקטין אשר תוקפו מיום הלידה על בסיס אותם נתונים עובדתיים. המדובר בשלושה קטינים אשר נולדו לאותה משפחה, לאותן שתי אמהות, אשר מגדלות את שלושתם מיום היוולדם. זוהי מציאות חייהם של שלושת הקטינים הרואים בשתי המבקשות אימהות של שלושתם החל מיום היוולדם. אין כל הבדל בין המציאות המשפחתית של הקטין לבין המציאות המשפחתית של אחיותיו ולא ברורה ההפרדה המלאכותית שעושה המשיב בניהם.

מועד הגשת הבקשה יכול להוות שיקול בקביעת תוקף הצו אך אינו יכול לעמוד לבדו. סבורני כי יש ליתן משקל למועד הגשת הבקשה במסגרת הכרעה בתוקף הצו  רק מקום שמועד הגשת הבקשה מצביע ומשפיע גם על יתר הנסיבות והשיקולים שיש לשקול. כך לדוגמא, מקום שמועד הגשת הבקשה מצטרף גם לספק בדבר הכוונה המשותפת של בני הזוג להביא את הקטין לעולם, יכול ויהיה למועד הגשת הבקשה גם מקום מכריע בקביעת תוקף הצו. נקודת מבט צרה לפיה הגשת מועד הגשת הבקשה הוא שיקול שיכריע לבדו בענין כה מהותי והוא מועד תחילת ההורות, אינה מקובלת ומנוגדת לטובתם של הקטינים.

בענייננו, מקום בו ניתן לקטין צו הורות אשר תוקפו רטרואקטיבי ומקום בו מדובר במשפחה אחת אשר הנסיבות ביחס לכל הקטינים זהות, טובתם של הקטינים כי ינתן צו הורות רטרואקטבי ביחס לכולם ובכך גם יהיה שוויון במעמדם בתוך המשפחה ואף כלפיי חוץ.  זאת ועוד, הנני סבור כי מתן צו הורות אשר תוקפו מיום הלידה גם עולה בקנה אחד עם טובת הקטינים ביצירת רצף של זכויות וחבויות כלפיהם. לטעמי  קיימת חשיבות רבה להסדרת ההורות מבחינה משפטית כדין ולצמצום פער הזמנים בין הלידה ועד להכרה בהורות, שכן למועד קביעת ההורות השלכות הקשורות לדיני הירושה, לכשרות המשפטית, למזונות, למשמורת ועוד זכויות וחובות רבות. משכך, המשמעות של מתן תוקף רטרואקטיבי לצו ההורות הינה מהותית ביותר.

1. לאור כל האמור לעיל, אני מורה על מתן צו הורות למבקשת 1 כלפי הקטינה 1 ולמבקשת 2 כלפי הקטינה 2, כך שהן תרשמנה בהתאמה כהורה נוסף של הקטינה והקטינות החל מיום הלידה, ויחולו עליהן כל הזכויות והחובות החלות על הורה בהתאם לכל דין.
2. ב"כ המבקשות תגיש פסיקתא מתאימה לחתימה.
3. המזכירות תמציא החלטתי זו לצדדים ותסגור את התיק.

ניתן היום,  ז' חשוון תש"פ, 05 נובמבר 2019, בהעדר הצדדים.