השופט א' רובינשטיין:
א. שלושה ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, בעת"מ 2035/09 ו- 2122/09 מיום 29.9.09. עניינו של התיק תוצאות מכרז לסלילת כביש, שבו העניקה ועדת המכרזים את הזכיה לחברת חופרי השרון בע"מ (להלן חופרי השרון), ובית המשפט לעניינים מינהליים הפך את החלטתה והעניק את הזכיה לחברת א.י.ל (1991) סלע (להלן סלע).
רקע
ב. ביום 16.3.09 פורסם מכרז בו הזמינה מע"צ הצעות להתקשרות בחוזה לסלילת כביש מכבים מזרח, בפרויקט שהיקפו למעלה מ-150 מליון ש"ח. למכרז ניגשו 11 מתמודדים. ההצעה הזולה ביותר היתה של סלע (160,695,336 ש"ח), והצעתה של חופרי השרון היתה ההצעה השניה במדרג המחיר הזול (171,677,900 ש"ח). הצעתה של חברת מנרב בע"מ (להלן מנרב) היתה השלישית במדרג זה (176,553,700 ש"ח).
ג. לאחר פתיחת מעטפות המכרז, הוזמנה סלע לפגישת הבהרה, שכן המחירים שהוצעו על ידה היו נמוכים באופן חריג. הישיבה נערכה ביום 11.6.09. ועדת המכרזים (להלן הועדה או ועדת המכרזים) סברה, בעקבות הפגישה, כי סלע לא הציגה הסברים מניחים את הדעת למחירים החריגים שבהצעתה, וקבעה כלהלן:
"לאחר עיון במסמכים שהוצגו בפני הועדה, ושמיעת המציע כאמור, מחליטה הועדה כדלקמן:
המציע לא נתן הסברים משכנעים כי הצעתו מבוססת על הגיון כלכלי מוצק וכי יוכל לעמוד בהתחייבויותיו עפ"י תנאי המכרז, פרט להצהרתו כי יעמוד במחירים שהציע.
הועדה לא השתכנעה שהמציע מבין את מהות העבודה ויש לו היכולת לבצעה במחירים שהציע והחשש של הועדה, כי מדובר בהצעה שלא יוכל לעמוד בה, נותר בעינו.
מהשוואת הפרקים שעשה מנה"פ עולה כי ב-6 פרקים הצעת חברת "א.י.ל. סלע" נמוכה ביותר מ-10% מהממוצע הקבלני. סך ההצעה בפרקים אלו, כפי שהוגש ע"י חברת "א.י.ל. סלע" מהווה 74% מהיקף הצעתו הכוללת למכרז. כמו כן ניתן לציין. כי ב-5 תתי פרקים הצעת חברת "א.י.ל. סלע" נמוכה ביותר מ-25% מהממוצע הקבלני וסך תתי פרקים אלו כפי שהוגשו ע"י חברת "א.י.ל. סלע" מהווה כ-24% מהיקף הצעתו הכוללת למכרז. מבדיקת מחירי היחידה בהצעת חברת "א.י.ל. סלע" נמצא כי במספר מחירי יחידה בסעיפים משמעותיים מבחינה כספית נמצאו מחירי יחידה נמוכים ובלתי סבירים, כדלקמן:.....
אומנם המציע הסביר שיש לו ברזל זמין, אולם אין בכך כדי להסביר את הפער המשמעותי מאוד במחיר (כעשירית מהאומדן), בפרט, שהקבלן עצמו מודה שהוא עצמו וקבלנים אחרים אינם קונים ברזל במחיר כזה.
כן לקחה הועדה בחשבון כי הצעתו של הקבלן סוטה מממוצע ההצעות (ללא הצעות הקיצון) בסכום של 27,958,664 ש"ח (כ- 85% מממוצע הצעות זה) כאשר הסטייה מהאומדן הינה הרבה יותר גבוהה ועומדת על סכום של 55,475,774 ש"ח (כ- 47% מהאומדן).
ויודגש, מדובר הן בסטייה משמעותית מהאומדן וממוצע ההצעות והן בסטייה של סעיפים ספציפיים משמעותיים ביחס לאותם סעיפים באומדן ובממוצע ההצעות.
כל הנ"ל מצביע על חשש כבד שהמציע לא יוכל לעמוד בהצעתו."
ד. לאחר שהצעתה של סלע נפסלה על ידי הועדה, הוזמנה חופרי השרון לשיחת הבהרה, שנתקיימה ביום 17.6.09. לאחר קבלת ההבהרות ציין מר מיארה, נציג מנהל הפרויקט (חברת יהל מהנדסים בע"מ), כי חמש שנים טרם מועד הישיבה עבד בחברת חופרי השרון, שעל בחירתה המליץ. בתום הישיבה, הכריזה ועדת המכרזים על הצעת חופרי השרון כהצעה הזוכה וציינה כלהלן:
"במובחן מהמציע הקודם שנפסל בשל כך שלא נתן הסברים משכנעים למחירים שהציע וכן בשל כך שבהצעתו היו סטיות וחריגות משמעותיות הן מהאומדן והן מהממוצע, לרבות בסעיפים ספציפיים משמעותיים, הרי שהמציע חופרי השרון נתן הסברים מספקים, הציג הצעות מחיר, ואין בהצעתו סטיות משמעותיות וחריגות כמו אצל המציע א.י.ל סלע".
ה. לשם השלמת התמונה העובדתית, יצוין כי סגן הנשיא זפט בבית משפט קמא הוציא ביום 13.7.09 צו ביניים, האוסר על מע"צ לפעול לביצוע עבודות המכרז עד למתן פסק דין בעתירה. צוין, כי הטענה שמר מיארה היה מצוי בניגוד עניינים, שעה שהשתתף במכרז, אינה טענת סרק, ויש לבררה; מר מיארה, כך נאמר, מילא תפקיד מרכזי בישיבת ועדת המכרזים, בה הוחלט על בחירת הצעת חופרי השרון כזוכה במכרז, ואף המליץ לבחור בהצעת חופרי השרון כזוכה במכרז.
פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים
ו. בית המשפט קבע כי לא היה מקום לפסול את הצעתה של סלע, והכריז עליה כהצעה הזוכה במכרז. בית המשפט ציין, כי ישנם מקרים רבים בהם אין מקום לבחור בהצעה הזולה ביותר; כך למשל, כאשר המציע נעדר איתנות כלכלית, כאשר הזוכה לא יוכל בסופו של יום לעמוד בהצעה, כאשר מדובר בהצעה הכוללת שכר עבודה ועולה ממנה כי השכר שישולם לעובדי המציע יהיה נמוך מהמותר, כאשר קיים חשש לפגיעה באיכות העבודה המוצעת, כאשר מדובר בהצעות תכססניות - הכוללות מחירים בלתי ריאליים והצעות שנערכה בהן "הסטת מחירים" (Shifting), וכאשר מוגשת הצעה במחיר שלילי.
ז. ועם זאת הודגש, כי אין די בכך שהצעה היא זולה במיוחד כדי לפסלה, והחלטת ועדת המכרזים לפסילת ההצעה הזולה ביותר צריך שתהיה מנומקת ומבוססת. נקבע, כי בנדון דידן לא פירטה ועדת המכרזים במסגרת החלטתה מדוע העובדה שהצעתה של סלע היא זולה מעלה חשש כי לא תוכל לעמוד בביצוע הצעתה: כך למשל, האם סלע עתידה להשתמש בחומרים נחותים, האם התכנון שלה בעייתי ועלול לגרום לליקויים, האם יש חשש שביצוע ההצעה במחירים הללו יביא להתמוטטות סלע. נאמר, כי הועדה גם לא קבעה שהצעתה של סלע תכססנית, ולא התייחסה למרבית ההסברים שניתנו על ידיה ביחס להצעתה. צוין, כי הנושא היחיד מבין הסברי סלע שאליו התייחסה ועדת המכרזים, הוא ההסבר שניתן על ידיה ביחס לרכיב הברזל בהצעה ומחירו הנמוך. בעניין זה הבהירה סלע, כי היא התקשרה בעבר עם חברה המספקת ברזל, אולם העבודה אותה היתה אמורה לבצע באמצעות הברזל התבטלה, וקיים ברשותה מלאי ברזל זמין. כן טענה, כי שיקללה רכיב זה כשלקחה בחשבון את הצעת המחיר הכוללת שלה בעבור הבטון, שכן הברזל הוא רכיב הכרחי בבטון, ולגישתה של סלע - אם משקללים את הרכיבים השונים יחד, הצעתה סבירה בהחלט. נקבע, כי לא הוכח שקיימת אפשרות למניפולציה במחירים על ידי סלע או אפשרות של פגיעה אחרת בפרויקט או במחירו הכולל, כתוצאה מהמחיר שהוצע מטעמה באשר לברזל.