השופט נ' סולברג:
ערעור על הכרעת הדין ועל גזר הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (סגן הנשיא ד"ר ע' מודריק) מיום 26.12.2012 בת"פ 54827-03-12 בגדרם הורשע המערער במעשה מגונה בקטינה ונגזר עליו עונש של 24 חודשי מאסר בפועל ו-18 חודשי מאסר על-תנאי.
עיקרי כתב האישום
1. ביום 24.3.2012, בשעות אחר הצהריים, הגיעה ילדה כבת 11 (להלן: המתלוננת) עם משפחתה למסעדה. אחותה, כבת 5, ביקשה להיכנס לשירותים, והמתלוננת התלוותה אליה. אל השתיים הצטרפה חברה שלישית כבת 8. המערער עסק אותה שעה בניקיון השירותים. אחותה של המתלוננת נכנסה לתא השירותים, ואילו המתלוננת שאלה את המערער, בעקבות בקשתה של חברתה, אם יש סבון במקום. המערער ליווה את החברה אל מחוץ לשירותים, ומיד לאחר מכן חזר, פנה אל המתלוננת, ושאל אותה אם היא דוברת אנגלית. המתלוננת השיבה כי אינה דוברת אנגלית ואז התקרב אליה המערער, חיבק אותה, ליקק בלשונו את אפה ואחז בחזה שלה עם שתי ידיו. המתלוננת אמרה לו שיניח לה, אך הוא המשיך במעשיו עד אשר דחפה אותו ונכנסה לתא השירותים שבו שהתה אחותה.
2. במענה לכתב האישום אישר המערער, יליד שנת 1985, אשר נמצא בארץ תחת ההגנה הקולקטיבית הניתנת למהגרים מאריתריאה, כי אכן התקיים מפגש בינו לבין שלוש הקטינות בחדר השירותים. לדבריו, נענה לבקשת אחת מהן להראות לה היכן נמצא מתקן לניקוי ידיים מחוץ לשירותים. אגב כך, לדבריו, נגע בכתפה של אחת הקטינות. המערער הכחיש את אשר יוחס לו בכתב האישום על אודות חיבוק המתלוננת, ליקוק אפה, ואחיזה בחזה שלה.
עיקרי הכרעת הדין
3. בית המשפט המחוזי נדרש בהכרעת הדין לשלוש סוגיות מרכזיות: מהימנות הודעתה של המתלוננת אל מול עדותו של המערער; ראיות הסיוע לעדות המתלוננת, ופליליות התנהגות המערער.
א. מהימנות הודעת המתלוננת
4. בית המשפט המחוזי נתן דעתו על דבריה של המתלוננת לחוקרת הילדים, ולאחר ששמע את עדותה המפורטת של חוקרת הילדים, בא לכלל מסקנה כי ניתן ליתן אמון במתלוננת. לדבריה, ליוותה את אחותה לשירותים, ושם פגשה את חברתה. המתלוננת ביקשה מהמערער סבון, והוא לקח את חברתה אל מחוץ לחדר השירותים כדי להראות לה היכן יש סבון. לדברי המתלוננת, כאשר חזר לחדר השירותים, שאל אותה המערער אם היא דוברת אנגלית, היא השיבה בשלילה, ולאחר מכן חיבק אותה מאחור, ליקק את אפה בלשונו, ולחץ בידיו על החזה שלה בחזקה. או אז ברחה לתוך תא השירותים שבו שהתה אחותה ופחדה לצאת משם. חוקרת הילדים העידה כי על סמך מומחיותה ניתן לקבוע כי הודעת המתלוננת אמת היא, וכי ניתן לייחס אמינות ברמה גבוהה מאד לדבריה. בית המשפט המחוזי דחה את טענות המערער כי יש לפקפק במהימנותה של המתלוננת, רק בשל חוסר התאמה בדבריה זעיר פה זעיר שם. למשל, התבטאותה של המתלוננת לפיה ראתה את חברתה יוצאת מאזור השירותים ביחד עם המערער וכי זה לא עשה לחברתה דבר, היא התבטאות מתקבלת על הדעת למרות שברור שהמתלוננת לא הייתה עדה למה שהתרחש בין חברתה לבין המערער מחוץ לאזור השירותים. כך גם לגבי אמירתה של המתלוננת לפיה ניסה המערער להסיר את חולצתה, וחזרתה המיידית מן האמירה בציון העובדה שחולצתה אולי נשמטה מאליה בגלל שהייתה גדולה. הדברים הללו אינם משקפים סתירה פנימית, אלא הסקת מסקנות מן הנסיבות: המתלוננת הסיקה שלא ארע לחברתה דבר, משום שלא שמעה ממנה כל תלונה; המתלוננת הסיקה שהמערער ניסה לשמוט את חולצתה מעצם העובדה שנשמטה. אלא שבד בבד הביעה המתלוננת את הגיונה-שלה אשר הביא אותה למסקנתה תוך שציינה בעניין חברתה כי אין מדובר בעדות ראיה, ובעניין החולצה מדובר בהיסק שאינו משליך בהכרח על התנהגות המערער. לא נמצא אפוא פגם בעדות המתלוננת.
5. השוטר פאדי שהגיע למקום האירוע רשם במזכר וטען בעדותו כי המתלוננת אמרה לו, וכן גם אביה, שהמערער נגע לה "באיבר המין". דא עקא, המתלוננת לא ציינה כדבר הזה בדבריה לחוקרת הילדים; הוריה לא שמעו ממנה כלל על נגיעה שכזו; אביה הכחיש כי אמר כדבר הזה לפאדי. בית המשפט המחוזי קבע "באורח נעלה מספק שהמתלוננת לא אמרה דבר לאיש בענין נגיעה באיבר המין. הטעות או אי ההבנה היא מצידו של השוטר פאדי" (עמוד 7 להכרעת הדין), ונימוקי בית המשפט עמו: אין זה מתקבל על הדעת שההורים היו עוברים לסדר היום ונמנעים מבירור העניין הזה אילו נשמעה תלונה כזאת מפי הילדה; האב טען כאמור כי כלל לא אמר דבר שכזה; המתלוננת גילתה פתיחות מלאה בדבריה לחוקרת הילדים, ואין סיבה כי תימנע מלומר לה שהמערער נגע באיבר מינה, אילו אכן כך היה. בית המשפט המחוזי קבע כי אין זה מן הנמנע שהמתלוננת אמרה לחוקר שהמערער נגע לה "באיברים", שכן נגע לה בחזה ובאף, אך "פאדי 'תרגם' את הדבר לאיברי המין" (שם). בית המשפט המחוזי ציין כי המתלוננת עמדה בכל המבחנים הנקוטים בשיטת החקירה של חוקרי ילדים "בצורה מרשימה" (עמוד 8 להכרעת הדין). בית המשפט המחוזי ציין את העובדה שהמתלוננת יצאה מן השירותים כשהיא נרעשת, נרגשת ובוכה. את תלונתה השמיעה על אתר. בהיותה בת 11, נבונה ובוגרת לגילה, דומה כי לא הייתה מגיבה בצורה כה חריפה כלפי מגע אקראי של אדם בכתפה. התגובה הקונקרטית כמתואר לבטח הייתה פועל יוצא של מעשה קשה הרבה יותר, לפי תפיסתה של המתלוננת. בית המשפט ציין כי אינו יכול לקבוע ממצא של חוסר מהימנות כלפי המערער על-פי עדותו או אמרתו כשהן לעצמן. גרסתו של המערער היתה פחות או יותר אחידה במשטרה ובבית המשפט, אך מששוכנע כי עדותה של המתלוננת ראויה לאמון, קבע בית המשפט כי מתבקש שעדות המערער אינה מהימנה.
6. בית המשפט המחוזי דחה את טענות המערער על אודות מחדלי חקירה מצדה של המשטרה. בהימנעות מחקירתן של שתי הקטינות האחרות (בנות 5 ו-8) אין משום פגם. המשטרה לא הייתה רשאית לכוף את הקטינות למסור הודעה לחוקרת הילדים, מה גם שהאחת יצאה בעת האירוע אל מחוץ לשירותים, האחרת היתה בתוך תא השירותים, כך ששתיהן לא יכלו להוסיף דבר של ממש על יסוד מראה עיניים, והמערער אינו יכול להיבנות מסירובן של הקטינות (או של הוריהן) להחקר. עוד מצא בית המשפט המחוזי כי אין משמעות רבה לתקלות שנפלו בחקירת המערער בהעדר תיעוד קולי וחזותי של גביית ההודעה ובהעדר תיעוד הולם על נוכחות מתורגמן, משום שהמערער לא הודה בחקירתו במשטרה, וגרסתו הוצגה במלואה במהלך עדותו בבית המשפט.
ב. הסיוע
7. בית המשפט המחוזי מצא כי עדות הוריה של המתלוננת וכן גם עדות דודה, בעל המסעדה שבה ארע המעשה, אשר העידו על מצבה הנפשי של המתלוננת, מתאימות לשמש כסיוע בהתאם לסעיף 11 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו-1955. עדויות אלה, שהן ממקור חיצוני ועצמאי, על כך שהמתלוננת הייתה נסערת ובוכיה, יש בהן לפחות כדי "לסבך" את המערער. מצבה הנפשי של המתלוננת מעיד על טיב הנסיבות שגרמו לסערת הרגשות, ובכך יש משום סיוע לדבריה. עדות הוריה הריהי "חלק מן ההתרחשות" (Res Gestae). נדרש היה אמנם כי המתלוננת תעיד במשפט, ואולם, לאור העובדה כי מטעמים אובייקטיביים לא ניתן היה להעידה, הרי שיש לראות בעדות הוריה על אמרתה מיד לאחר המעשה, כראייה מסייעת.
ג. פליליות התנהגות המערער
8. בית המשפט המחוזי ציין כי המערער לא חלק על כך שחיבוק המתלוננת ואחיזה בשתי ידיים בחזה שלה הם בגדר "מעשה מגונה". המחלוקת היתה בשאלה האם ליקוק אפה בא בגדר "מעשה מגונה", שהוא "מעשה לשם סיפוק, גירוי או ביזוי מיניים" (סעיף 348(ו) לחוק העונשין, התשל"ז-1977). בית המשפט קבע כי אין הסבר למעשה הליקוק זולת האפשרות כי נועד לשם גירוי מיני. נקבע כי לנוכח הכחשתו הגורפת של המערער את המעשה, אי-מתן הסבר חלופי לתכליתו, ולנוכח הנסיבות הנוספות (חיבוק ונגיעה בחזה) לא נותר אלא לקבוע כי ליקוק האף נועד לשם גירוי מיני, ולפיכך הוא מעשה מגונה.
גזר הדין של בית המשפט המחוזי
9. בגזר הדין ציין בית המשפט המחוזי כי המערער הוא נתין אריתריאה השוהה בישראל תחת ההגנה הקבוצתית הניתנת למי שנמלטו מאריתריאה והגיעו לישראל, אף-על-פי שכניסתם לישראל נעשתה שלא כדין. דודה של המתלוננת, בעל המסעדה שבה עבד המערער, העיד כי המערער נחשב לעובד מסור ומהימן, וכי התנהגותו הנדונה הייתה מעשה חריג מאוד מצדו. ככל הידוע, לא הסתבך המערער במעשים בלתי-חוקיים בכל תקופת שהותו בישראל, ואין מידע על עבר פלילי בארץ מוצאו. הורי המתלוננת העידו כי השלכות האירוע המבעית ניכרות במתלוננת עד עצם היום הזה. בית המשפט קבע כי מדובר בעבירה חמורה, כי למערער אחריות מלאה ובלעדית על ביצועה, וכי אין נסיבות מקלות המקהות משהו מחומרת המעשה. על סמך פסיקה שהובאה לעיונו ובהתחשב עם עקרון ההלימה ועם כלל נסיבות העניין, גזר בית המשפט על המערער 42 חודשי מאסר, מהם 24 חודשים לריצוי בפועל והיתרה על-תנאי.
עיקרי הטענות בערעור
10. בערעורו קבל המערער על כך שבית המשפט המחוזי לא נתן משקל לחסר בראיות ולמחדלי החקירה; הן במשטרה, הן אצל חוקרת הילדים. לטענת המערער, למרות שבמהלך החקירה הוברר באופן חד-משמעי על-ידי גורמי המקצוע כי יש להשלים את החקירה באמצעות גביית עדויות של שתי הילדות הנוספות - אחותה של המתלוננת וחברתן ששהתה עמן בשירותים - אשר היו עדות מרכזיות לאירוע, לא נגבתה מהן בסופו של דבר עדות. בכך נפגמה יכולת המערער לנהל את הגנתו ולעמת את טענתו כי האירוע התמצה בכך שנגע במתלוננת בכתפה על מנת להראות לה את מקום הסבון ותו לא, עם גרסתה של המתלוננת. שתי הילדות האחרות נכחו במקום בזמן ההתרחשות, ולפיכך עשויות היו עדויותיהן לחזק את גרסת המערער. לטענת המערער, לעצם הנגיעה בכתף יש חשיבות רבה גם לנוכח האפשרות שתגובתה של המתלוננת לנגיעה זו יכולה להסביר את הטריגר לבהלה ולהתפתחות התלונה. גביית עדויות מפי שתי הקטינות חשובה גם בנוגע לשאלה האם חיבק המערער את חברתה של המתלוננת בשעה שליווה אותה אל מחוץ לשירותים כפי שטענה המתלוננת, אם לאו. השתיים גם יכלו לשפוך אור על השאלה אם והיכן נמצא רוק על פניה של המתלוננת. עוד טען המערער כי לפני חוקרת הילדים לא הובא מלוא חומר החקירה. העדרו של דוח הפעולה שרשם השוטר פאדי הוביל לכך שחקירתה של המתלוננת נעשתה באופן חלקי, ועדותה פגומה. בשל מחדל זה לא עומתה המתלוננת עם טענת השוטר על כך שאמרה לו כי המערער נגע באיבר מינה. הסברו של בית המשפט המחוזי לכך שיש לבכר את גרסת המתלוננת על פני גרסת השוטר התבסס בין היתר על כך שהמתלוננת לא העלתה את הטענה על נגיעה באיבר מינה לפני חוקרת הילדים. דא עקא, החומר לא הועבר לחוקרת הילדים, וממילא לא יכלה לשאול על כך. עוד טוען המערער, כי החלטת החוקרת שלא להעיד את המתלוננת אינה מקצועית, ובנסיבות העניין היא שגויה. המתלוננת לא הביעה התנגדות לחקירה בבית המשפט כאשר הובהר לה כי המערער לא יהיה נוכח באולם. חקירתה נמנעה רק בשל סירוב הוריה להתיר לה להעיד. הוריה אינם גורם מקצועי ואובייקטיבי, והסתמכות חוקרת הילדים על התנגדותם פגמה בניהול המשפט.