השופטת ד' ברק-ארז:
1. אשה הותקפה במפתיע ברחוב וכמעט נאנסה על-ידי עובר אורח. צלצולו של הטלפון הנייד שלה הבריח את התוקף. בסמיכות זמנים היה מעורב התוקף באינוסה של אשה אחרת. מהו העונש שראוי להטיל עליו - בשים לב למכלול נסיבות העניין, ובכלל זה עובדת היותו אזרח זר שמאסרו, הרחק מארצו, ממשפחתו ומידידיו, צפוי להיות מכביד אף מן הרגיל?
ההליך בבית המשפט קמא
2. המשיב, יליד אריתריאה השוהה בארץ מכוח אישור שהיה זמני, הואשם והורשע בשני מקרים של תקיפה מינית, שהתרחשו בשנת 2010 (תפ"ח 35796-09-10, השופטים נ' אחיטוב, מ' דיסקין ו-ר' בן-יוסף).
3. על פי האישום הראשון, ביום 17.9.2010, סמוך לשעה 5:00 לפנות בוקר, בקרבת מועדון בעיר תל אביב, פנה המשיב ל-מ', צעירה שבאותה עת הייתה כבת 20, וביקש ממנה לתת לו סיגריה. לאחר שהשיבה לו מ' בשלילה ופנתה לשוב למועדון, תפס אותה המשיב בכוח, והפיל אותה ארצה, בסמוך לרכב שעמד בקרבת מקום. בהמשך, גרר אותה המשיב לעבר שיח סמוך והחל למשוך בבגדיה ולשכב על גופה, תוך שהיא נאבקת בו. המשיב חדל ממעשיו לאחר שמכשיר הטלפון הנייד של מ' צלצל, והמשיב החליט בשל כך להימלט מהמקום. מאוחר יותר, נתפס המשיב בקרבת מקום על ידי שני חברים של מ', לאחר שזו תיארה אותו בפניהם. מ' זיהתה את המשיב, והוא נעצר על ידי שוטרים שהוזמנו למקום.
4. על פי האישום השני, המתייחס לאירועים שקדמו לאירועים נשוא האישום הראשון, ביום 16.8.2010, בשעות הערב, הגיע המשיב לדירתה של א', אשר עסקה במתן שירותי מין בתשלום, ושילם לה 50 שקלים בעד מתן שירותי מין לפרק זמן של חצי שעה. בהמשך, קיימו המשיב ו-א' יחסי מין שהחלו, כאמור, בהסכמה. לאחר שהסתיים פרק הזמן שעבורו שילם, דרשה א' מן המשיב לחדול מהאקט המיני וסירבה להמשיך בקיום יחסי המין. בתגובה, תקף המשיב את א', תוך שהוא אוחז ברגליה ובצווארה על מנת למנוע ממנה לקום ממקומה, והמשיך בקיום יחסי המין, בניגוד לרצונה, בעוד היא זועקת בקול לעזרה. שוטרים שהיו בקרבת מקום שמעו את צעקותיה של א', פרצו בכוח לדירה ותפסו את המשיב בעודו כופה עצמו עליה. א' הגישה תלונה פורמאלית נגד המשיב רק לאחר שנודע לה דבר מעצרו בגין האירוע נשוא האישום הראשון.
5. כתב אישום שהוגש נגד המשיב ייחס לו עבירה של ניסיון אינוס (לפי סעיף 345(א)(1) בצירוף סעיף 25 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין)) בגין האישום הראשון, ועבירה של אינוס (לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין) בגין האישום השני.
6. בתשובתו לאישום הראשון, אישר המשיב כי נכח במקום המתואר בו במועד הרלוונטי, ואף שפנה ל-מ' בבקשה לקבל סיגריה, אך הכחיש כי תקף אותה. למעשה, לטענתו, הוא נפל קורבן לתקיפה מצד חבריה של מ' אשר תקפו אותו, לדבריו, משום שפנה אליה לבקש סיגריה. בתשובתו לאישום השני אישר המשיב כי הגיע לדירתה של א' ושילם לה עבור קיום יחסי מין, אך טען כי יחסי המין היו בהסכמה לכל אורכם. לטענתו, בעת התשלום לא הגבילה א' את משך הזמן שבו יקיים עמה יחסי המין. הוא הודה כי בשלב מסוים ביקשה ממנו א' לחדול, אך לטענתו עלה בידו לשכנעה להסכים ליחסי המין. בהתייחס לזעקותיה של א', אשר בעקבותיהן פרצו השוטרים לדירה, טען המשיב כי מדובר היה ב"אי הבנה הדדית" שנבעה מקשיים בתקשורת המילולית בינו לבין א', בשל כך ששניהם דוברים שפות שונות.
7. בית המשפט קמא הרשיע את המשיב בעבירות המיוחסות לו לאחר שנתן אמון בעדים שהעידו נגדו ודחה את טענותיו.
8. בעניין האישום הראשון קיבל בית המשפט קמא את עדותה של מ' ואף מצא לה חיזוק ותמיכה בעדותם של שניים מחבריה שהגיעו למקום מיד לאחר האירוע. לעומת זאת, בית המשפט קמא דחה את עדותו של המשיב ביחס לאירוע בשל חוסר עקביות, ואף הגדיר את גרסתו של המשיב ככזו "שלא ניתן היה ליתן בה כל אמון". חיזוק נוסף לגרסתה של מ' מצא בית המשפט קמא בראיות חיצוניות בדמות סימני גרירה בשטח, סימני חבלה על פרקי ידיה של מ' ושאריות של חול שדבקו בגבה. על בסיס זה, הרשיע בית המשפט קמא את המשיב בעבירה של ניסיון לאינוס, לאחר שקבע כי מעשי המשיב - גרירת המתלוננת וניסיון הפשטתה - יצאו מגדר "הכנה", וכי טיבם לא משאיר מקום לספק בדבר כוונת המשיב לאנוס את המתלוננת (בהפנותו לע"פ 2776/97 מדר נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3), 236 (1999)).
9. בעניין האישום השני קיבל בית המשפט קמא את עדותה של א', כמו גם את עדותם של שני השוטרים אשר פרצו לדירה וכך נחשפו למעשיו של המשיב. בית המשפט קמא דחה את הגנתו של המשיב, בקובעו שאין כל משקל לטיעון בדבר נסיבות תחילתם של יחסי המין, שכן, משעה שביקשה א' להפסיקם היה על המשיב לחדול מייד ממעשיו.
10. ביום 11.12.2011 גזר בית המשפט קמא את עונשו של המשיב, תוך שהוא עומד על חומרתן הרבה של העבירות שביצע. כשיקול לחומרא ציין בית המשפט קמא את העובדה שמדובר בהתנהגות חוזרת ונשנית של המשיב, וכן את הפעלתה של אלימות פיזית ברוטאלית על-ידו. עוד קבע בית המשפט קמא כי אף שלא הוצג תסקיר בעניינן של נפגעות העבירה, הרי שלא ניתן להטיל ספק בהשפעה ההרסנית של האלימות והפגיעה המינית שחוו על חייהן ומצבן הנפשי. כשיקולים לקולא, ציין בית המשפט קמא את העובדה שהמשיב שהה תקופה של שנה וחודשיים במעצר, מבלי שזכה לביקורים וכי מצבו הנפשי "איננו טוב". עוד קבע בית המשפט קמא כי יש להתחשב בסבל הנוסף שייגרם למשיב בשל עצם היותו אזרח זר, שדובר בעיקר רק את שפת אימו ושוהה בכלא בישראל ללא משפחה או מכר (בהפנותו לע"פ 6617/99 קינגאווה נ' מדינת ישראל(23.12.1999) (להלן: עניין קינגאווה)).
11. בשים לב לכל אלה, גזר בית המשפט קמא על המשיב את העונשים הבאים: 7 שנות מאסר בפועל (החל מיום מעצרו); 18 חודשי מאסר על תנאי, כשהתנאי הוא שלא יעבור עבירות פשע לפי פרק י' סימן ה' לחוק העונשין בתוך 3 שנים מיום שחרורו ממאסר; ועוד 10 חודשי מאסר על תנאי, כשהתנאי הוא שלא יעבור עבירת עוון לפי פרק י' סימן ה' לחוק העונשין בתוך 3 שנים מיום שחרורו ממאסר.
12. הערעור שבפנינו, שהוגש על ידי המדינה, כוון כנגד קולת העונש שהושת על המשיב, לשיטתה.
13. באופן כללי, טוענת המערערת כי טעה בית המשפט קמא בהשיתו על המשיב עונש אשר אינו מבטא כראוי את החומרה שבמעשיו ואת הסלידה שרוחשת החברה למעשים אלו, ואף אינו נותן מענה לסכנה הגבוהה הנשקפת לציבור מאדם שביצע את המעשים בהם הורשע המשיב. בהקשר זה, מצביעה המערערת על כך שהמעשים אשר בהם הורשע המשיב התבצעו בסמיכות זמנים (תוך חודש ימים), וכוונו נגד שני קורבנות אקראיים ונפרדים, בנסיבות שונות. בכך, סבורה המערערת, יש כדי ללמד על מסוכנותו הגבוהה של המשיב, המהווה שיקול משמעותי לחומרא בכל הנוגע לגזירת עונשו (בעניין זה הפנתה המערערת לע"פ 7657/00 מחג'נה נ' מדינת ישראל (28.1.2002) (להלן: עניין מחג'נה) ולע"פ 492/02 עסל נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 935 (2002)).
14. בנוסף, ציינה המערערת כי העובדה שהמשיב לא לקח אחריות על מעשיו באף אחד משלבי ההליך המשפטי מהווה אף היא שיקול אשר מצדיק ענישה מחמירה יותר. עוד הוסיפה המערערת כי יש ליתן משקל לעובדה שהמשיב הוא אזרח זר, אשר שהה בארץ מכוח אישור זמני, וחרף זאת "דחה את היד שהושטה לו" ובחר לפגוע במתלוננות ובציבור בכללותו.
15. לסיכום, המערערת הוסיפה וציינה כי למרות אמירותיו הנחרצות של בית המשפט קמא בדבר חשיבות ההגנה על גופן של נשים, בפועל, העונש שהוטל אינו תואם אמירות אלה, ואף איננו עולה בקנה אחד עם המגמה השיפוטית של החמרה בעונשים הנגזרים בגין עבירות מין חמורות.
16. בא-כוחו של המשיב ביקש לדחות את הערעור ממספר טעמים. ראשית, הסביר בא-כוחו של המשיב, כי העונש שהושת הביא בחשבון את נסיבותיו הייחודיות של המשיב: אדם זר, שהוא חסר כול ושעבורו הכליאה היא חוויה קשה במיוחד, גם משום שלפי הנטען אין הוא יכול לתקשר עם אנשים בשל קשיי שפה, וכך הוא למעשה "מבודד" (תוך הפניה לעניין קינגאווה). שנית, ציין בא-כוחו של המשיב, כי בשל כך שהמשיך צפוי להיות מגורש עם שחרורו ממאסר, הרי שלא נשקפת ממנו מסוכנות לציבור בישראל. שלישית, בא-כוחו של המשיב טען כי האירועים נשוא האישום השני היו "מקרה גבולי", בשל כך שהחלו בהסכמה, כמו גם לנוכח שהמתלוננת א' סירבה להתלונן ולהעיד, ועל כן, גזר הדין שניתן משקף נסיבות אלו. בסופו של הדיון, ועל-פי בקשתו, הוסיף גם המשיב עצמו מילות פנייה לבית המשפט, בשפה האנגלית, וביקש, בעיקרו של דבר, כי יינתן לו לשוב לארצו.
17. לאחר ששקלנו את הדברים, הגענו לכלל דעה כי דין הערעור להתקבל, בכל הנוגע לעונש המאסר בפועל שהושת על המשיב.