השופט י' עמית:
שני גברים ושתי נשים נפגשים בדירה בשעת ערב מאוחרת. חלקם שותים אלכוהול וברקע מוקרן סרט פורנוגראפי. בהמשך מוצאים עצמם הארבעה יחד בחדר השינה, ובשלב מסוים קמים שניים, גבר ואשה, יוצאים מהחדר יד ביד בעודם עירומים ונכנסים לחדר הסמוך. מנקודה זו ואילך חל פיצול של ממש בגרסאות הצדדים. האשה טוענת כי נאנסה בחדר הסמוך פעמיים על ידי הגבר, ואילו הגבר טוען כי קיימו יחסי מין בהסכמה, עד שחל היפוך בהלך רוחה של המתלוננת, או-אז חדלו לקיים יחסי מין באופן מיידי, האשה יצאה מן החדר והוא בעקבותיה.
זוהי, בתמצית שבתמצית, מסגרת ההתרחשויות העיקרית עליה נסב הערעור שלפנינו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' סגנית הנשיא ר' אבידע, והשופטות ח' סלוטקי ומ' ברנט) בתפ"ח 1196-08, בגדרו הורשע המערער פה אחד בעבירה של אינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין או החוק), וברוב דעות גם בעבירה של אינוס לפי סעיף 345(א)(4) לחוק, אשר עניינו באינוס "תוך ניצול מצב של חוסר הכרה בו שרויה האשה, או מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית". בגין עבירות אלו נגזר על המערער עונש של שלוש וחצי שנות מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. כן חויב המערער בתשלום פיצוי למתלוננת בסך 75,000 ש"ח.
רקע, עיקרי כתב האישום ותשובת המערער לכתב האישום
1. טרם נפרט את עובדות כתב האישום, נציג בקצרה את ארבע הדמויות העיקריות אשר מילאו חלק מרכזי באירוע אשר התרחש בליל ה-12.10.2008, על-פיו הורשע בסופו של דבר המערער בעבירות המיוחסות לו.(במאמר מוסגר: השמות שיוזכרו להלן הם שמות בהם נעשה שימוש לצורך פסק הדין ואינם השמות האמיתיים של המעורבים).
המערער - בעת האירוע היה כבן 51, גרוש, אב לחמישה ילדים. במועד הרלוונטי התגורר לבדו בדירה שכורה בה התרחשו האירועים בגינם הורשע בבית משפט קמא (להלן: הדירה).
רמי - בעת האירוע היה כבן 40, שירת כקצין חקירות במשטרה והיה בקשרי ידידות עם המערער במשך מספר שנים, לאחר שהכיר אותו דרך אחד מפקודיו. במועד הרלוונטי לאירוע מושא כתב האישום היה נשוי "עם קצת בעיות", (פרוטוקול מיום 12.10.2010, עמ' 22), ובאותה העת היה בקשר זוגי עם המתלוננת במשך כשבועיים. כיום נמצא בגמלאות, גרוש ואב לשלושה ילדים.
סוניה - בעת האירוע היתה כבת 23, רווקה, אם לילדה ובחודש השישי להיריונה. נמצאת בקשרי ידידות עם רמי מזה כעשר שנים, ובעבר אף היה ביניהם קשר אינטימי אשר נמשך פרק זמן קצר. מכירה את המערער דרך רמי, נמצאת עמו בקשרי ידידות מזה כשש שנים, וגם עמו היו לה בעבר יחסים אינטימיים.
המתלוננת - בעת האירוע היתה כבת 27. כאמור, במועד התרחשות האירוע מושא כתב האישום היתה בקשר זוגי עם רמי במשך כשבועיים.
2. כתב האישום הוגש נגד המערער בחודש נובמבר 2008. לפי המתואר בכתב האישום, בערבו של יום ה-12.10.2008 הגיעה המתלוננת לדירה כדי לפגוש את רמי. בדירה נכחו רמי, המערער וסוניה. הארבעה ישבו בסלון וצפו בסרט פורנוגראפי. במהלך ישיבתם בסלון הציע רמי למתלוננת לשתות וודקה, וסוניה מזגה לה כ-3 כוסות אותן שתתה המתלוננת. בשלב מסוים התיישב המערער ליד המתלוננת, חיבק אותה, קירב אותה אליה, והמתלוננת אשר חשה סחרחרות הניחה את ראשה על ברכיו.
בהמשך לכך אחז רמי בידה של המתלוננת והוביל אותה לאחד מחדרי השינה. בהמשך, בעודה עם רמי בחדר השינה, נכנס המערער לחדר, אחז בידה של המתלוננת והוביל4 לחדר הסמוך (להלן: החדר הסמוך). בהיכנסם לחדר הסמוך, דחף המערער את המתלוננת על המיטה והיא נשכבה על גבה. המתלוננת אמרה למערער "תעוף ממני, די מספיק", אך המערער החדיר את איבר מינו לאיבר מינה כשהוא מנשק אותה בצווארה ואומר לה כל העת "כפרה, כפרה", בעוד המתלוננת ממשיכה לומר לו "תעוף ממני, די מספיק". בשלב מסוים יצאה המתלוננת מהחדר לכיוון הסלון, אך חזרה לחדר כדי לחפש את בגדיה, והמערער דחף אותה לעבר המיטה. המתלוננת נשכבה על בטנה, המערער נשכב עליה, נישק את צווארה והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה, בעת שהמתלוננת אומרת לו "תעוף ממני, די מספיק". בשלב מסוים קם המערער מעל המתלוננת וזו יצאה מהחדר, הלכה לחדר הראשון שם היו מונחים בגדיה, התלבשה ועזבה את הדירה.
3. בתשובתו לכתב האישום טען המערער כי מטרת ההגעה לדירה באותו הערב, גם מצד המתלוננת, היתה חילופי זוגות. לטענתו, לאחר שהתיישב ליד המתלוננת בסלון הם החלו מתגפפים ומתנשקים על הספה, ובשלב מסוים קמו כל הארבעה ונכנסו לחדר הראשון ונשכבו על המיטה. המערער טוען כי בעודם על המיטה, התיישבה סוניה על רמי בעוד המתלוננת מבצעת ברמי מין אוראלי, ובסמוך לכך התפשטה המתלוננת וקיימה עם המערער יחסי מין מלאים בהסכמה, זאת בשעה שרמי וסוניה נמצאים גם הם על המיטה. בהמשך הוא והמתלוננת קמו והלכו לחדר הסמוך, שם קיימו השניים יחסי מין. בשלב מסוים אמרה לו המתלוננת כי יש לו חמש שניות לגמור, ולאחר שסיימו את יחסי המין וקמו, אמרה לו המתלוננת שיעוף ממנה.
4. כאמור, בגין המעשים המתוארים בכתב האישום הורשע המערער באינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, וברוב דעות גם באינוס לפי סעיף 345(א)(4) לחוק, אשר עניינו באינוס "תוך ניצול מצב של חוסר הכרה בו שרויה האשה, או מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית". לעמדת דעת הרוב (כב' השופטת ח' סלוטקי וכב' השופטת מ' ברנט), המתלוננת היתה במצב בו נמנע ממנה ליתן הסכמה חופשית בשל היותה נתונה תחת השפעת אלכוהול. לעמדתה של סגנית הנשיא ר' אבידע, לנוכח הודעת המדינה כי אין היא מבקשת לתקן את כתב האישום באופן הכולל הרשעה לפי סעיף 345(א)(4) לחוק, לא היה מקום להיענות לבקשתה בסיכומים להרשיע את המערער גם בעבירה זו, ועל כן יש להרשיעו בשתי עבירות של אינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק.
5. להשלמת התמונה, ובטרם נצלול לפירוט העדויות שנשמעו בבית משפט קמא, אתאר בקצרה את שאירע לאחר שעזבה המתלוננת את הדירה, תיאור עליו דומה כי אין חולק.
לאחר שיצאה המתלוננת מן הדירה היא נכנסה לרכבה ושלחה מספר מסרונים מהטלפון הסלולארי שלה. מסרון אחד נשלח לרמי בשעה 23:46 ובו נאמר "בן זונה!"; מסרון שני נשלח בשעה 23:59 לאדם בשם יהודה, ידיד של המתלוננת (להלן: יהודה), ובו נאמר "אנסו אותי"; מסרון נוסף נשלח בשעה 00:21 לרמי, בו נאמר "שיהיה ברור שאני מגישה תלונה". מסרונים נוספים אשר תוכנם אינו ידוע נשלחו גם כן, ביניהם מסרון למפקד תחנת המשטרה המקומית (להלן: מפקד התחנה) אותו הכירה המתלוננת קודם לכן. מעט לאחר מכן נסעה המתלוננת לבית החולים (ככל הנראה על פי בקשתו של יהודה שהפציר בה לעשות כן), אך לא נכנסה לבית החולים וכעבור זמן מה החלה לנסוע לכיוון ביתה. בדרך, בעקבות שיחה ממפקד התחנה, חזרה המתלוננת לבית החולים בליווי ניידת משטרה, נכנסה לחדר המיון אך בסופו של דבר סירבה להיבדק ונסעה לבדה לביתה הנמצא במרחק של כ-40 דקות נסיעה. למחרת הלכה המתלוננת להיבדק בבית חולים אחר, שם נבדקה והופנתה לחקירה.
בעת שהתקבל המסרון הראשון ששלחה המתלוננת, שהו המערער, רמי וסוניה בדירה. או-אז יצא רמי להסיע אדם בשם שמעון (שוטר אשר ביקר בתחילת הערב בדירה - ולכך עוד נשוב בהמשך) לביתו, ובמהלך הנסיעה קיבל את המסרון השני בו כתבה המתלוננת כי בכוונתה להגיש תלונה. רמי התקשר למערער והודיע לו על כך, והמערער ביקש מסוניה להתקשר למתלוננת ולהקליט את השיחה, כדי להוכיח כי יחסי המין התקיימו בהסכמה.
למחרת בשעה 15:06 שלח רמי למתלוננת מסרון ובה כתב "אני זה שצריך לכעוס ולא את. אבל אני יודע את מוזרה ולא צפויה חג שמח". בשעה 15:31 השיבה המתלוננת לרמי מסרון בו כתבה "הגשתי תלונה. העניין בחקירה, אבקש להפסיק להטרידני". מכאן ואילך לא נוצר קשר בין הצדדים.
6. כפי שמשתמע מתשובת המערער לכתב האישום, וכפי שיתחדד להלן מפירוט העדויות השונות, מלבד המחלוקת בין הצדדים בנוגע לאופי המגע המיני שהתקיים בין המערער למתלוננת בחדר הסמוך, התגלעה בין הצדדים מחלוקת של ממש בתיאור הנסיבות אשר אפפו את ההתרחשויות באותו ערב. המתלוננת תיארה שהגיעה לדירה במטרה לפגוש את בן זוגה רמי, ואילו ההגנה תיארה אירוע של חילופי זוגות ומין קבוצתי, אשר הסתיים לבסוף לאחר שחל שינוי חד בהלך רוחה של המתלוננת.
בהקשר זה אקדים ואציין כי מלבד עדויותיהם של הנוגעים בדבר, במהלך ניהול התיק בבית משפט קמא התעוררה שאלה לגבי עברה הפסיכיאטרי של המתלוננת ומצבה הנפשי בעת התרחשות האירוע. ההגנה הצטיידה בחוות דעת פסיכיאטרית של ד"ר הדר שלו (אשר נכתבה בהתבסס על החומר הרפואי הנפשי אשר הועבר לידי ההגנה), ובנוסף העידה מטעמה פסיכולוגית קלינית בשם שלומית שניאור אשר טיפלה במתלוננת לפני האירועים מושא דיוננו. כן הוגשו מסמכים שנכתבו על ידי פסיכיאטרית מומחית, ד"ר אלידה מגור, אשר טיפלה במתלוננת לאחר האירוע (ד"ר מגור זומנה להעיד אך לא הגיעה, וגם לכך עוד נשוב ונתייחס בהמשך הדברים). בקשתו של בא כוח הנאשם לזימון המתלוננת לבדיקה על ידי מומחה ההגנה נדחתה על ידי בית המשפט, וחלף זאת מונתה מומחית מטעם בית המשפט, ד"ר נעה קרת.