השופט נפתלי שילה:
ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש לענייני משפחה מיום 7.4.19 (כב' השופט מוטי לוי בתמ"ש 13331-05-15 ותמ"ש 5240-10-15) שבמסגרתו נדחתה תביעת המערערת שיוצהר שהיא בעלים של דירה וכן נדחתה תביעתה הכספית להחזר הלוואה ומאידך, התקבלה תביעת המשיבה להצהיר שהיא בעלת מחצית דירה.
א.רקע עובדתי
1.המערערת (להלן: הסבתא או ש') היא סבתה של המשיבה (להלן: הנכדה או י'). לאבי הסבתא א' פ' (להלן: הסבא רבא או א') היתה דירה ברמת גן (להלן: הדירה).
2.ביום 3.2.04 חתם הסבא רבא על תצהיר מתנה לפיו הוא מעניק מחצית מהדירה במתנה לנכדה – שהיא נינתו, ומחצית לנכד אחר.
3.מאחר שהנכדה היתה קטינה באותה עת (ילידת 1988), חתם באותו יום אביה (להלן: האב או נ') על תצהיר "בשם ובעבור בתי הקטינה" ולפיו הוא מקבל עבור הנכדה את הזכויות במחצית הדירה.
4.בו ביום, חתם הסבא רבא על ייפוי כוח בלתי חוזר לטובת הנכדה שלפיו הוא מינה את עו"ד רוני בוקעי (להלן: עוה"ד) להעביר את הזכויות במחצית הדירה ע"ש הנכדה. בייפוי הכוח נכתב שמאחר שהוא בא להבטיח זכויות לצד ג', הוא בלתי חוזר ו"לא תהיה לי רשות לבטלו או לשנותו וכוחו יהיה יפה גם אחרי פטירתי והוא יחייב גם את יורשי... ייפוי כוח זה יישאר בתוקף גם לאחר מותי ויחייב את יורשי...".
5.במקביל, האב חתם על ייפוי כוח והרשאה בלתי חוזר, שבו הוא מינה את עוה"ד לטפל ברישום המתנה ע"ש הנכדה. גם בייפוי כוח זה נקבעו ההוראות הנ"ל לפיהן מדובר בייפוי כוח בלתי חוזר והוא לא רשאי לבטלו או לשנותו.
6.הסבא רבא אף חתם על בקשה לרישום הערת אזהרה וביום 26.2.04 נרשמה הערת אזהרה על הדירה לטובת הנכדה והנכד הנוסף. העסקה דווחה לרשויות המס והוצא שובר לתשלום מס רכישה. ברם, לא הוגשה בקשה לבית המשפט לענייני משפחה לאישור העסקה, בהתאם לסעיף 20 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב – 1962 (להלן: חוק הכשרות) והזכויות בדירה לא נרשמו ע"ש הנכדה ונותרו רשומות ע"ש הסבא רבא.
7.הסבא רבא נפטר ביום 3.3.06 ובהתאם לצו ירושה שניתן אחריו, הסבתא ואחיה הם יורשיו. ביום 28.4.15 חתמו הסבתא ואחיה על הסכם לחלוקת עיזבון הסבא רבא ולפיו הדירה כולה שייכת לסבתא.
8.הנכדה טענה שבחודש יוני 2013 דרש ממנה אביה לחתום על ייפוי כוח והיא חשדה בו והחלה לבדוק את פשר בקשתו. לדבריה, מבירור שערכה התברר לה כי הסבא רבא התחייב להעביר לה את מחצית הדירה במתנה, נרשמה לטובתה הערת אזהרה ואולם, הדבר הוסתר ממנה במשך כל השנים. התברר לה גם, שהסבתא משכירה במשך השנים את הדירה וגובה לעצמה את כל דמי השכירות.
9.לפיכך, בשנת 2014 הגישה הנכדה כנגד הסבתא תביעה כספית לתשלום שכר הדירה שנגבה על ידה במהלך השנים, בבית המשפט בקרית שמונה. כמה חודשים לאחר מכן, הגישה הסבתא תביעה למתן פס"ד הצהרתי שייקבע שהיא בעלת מלוא הזכויות בדירה ולמתן צו למחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובת הנכדה על הדירה. לטענתה, האב חזר בו מקבלת המתנה עבור בתו ולאחר שהוא הודיע זאת לסבא רבא, גם הסבא רבא חזר בו מהמתנה. הסבתא טענה שזו הסיבה שהעסקה לא הוגשה לאישור בית המשפט ובכל מקרה, העסקה לא נכנסה לתוקף בהעדר אישור כדין. בנוסף, הגישה הסבתא תביעה כספית ע"ס של 96,867 ₪ כנגד הנכדה, עקב הלוואות שלטענתה היא העניקה לה לאור מצבה הכלכלי הקשה והנכדה לא השיבה לה את ההלוואה. הוחלט שיעוכב בירור התביעה שהוגשה לבית המשפט בקרית שמונה, עד להכרעת בית המשפט קמא בתביעות ביחס לבעלות בדירה.
10.לאחר הגשת התביעה ע"י הסבתא בנוגע לדירה, הנכדה הגישה תביעה לפס"ד הצהרתי ועתרה שיוצהר שהיא בעלים של מחצית הדירה. לטענתה, משהיא הפכה לבגירה, אין יותר צורך באישור ביהמ"ש והסבא רבא מעולם לא חזר בו מהמתנה. לטענתה, היה לה קשר טוב והדוק עמו והוא אמר לה שבכוונתו להעביר לה חצי מהדירה. גם האב מעולם לא הודיע לה שהמתנה בוטלה. בנוסף, הנכדה כפרה בכך שקיבלה הלוואות מהסבתא וטענה שקיבלה מתנות כספיות מאביה ומהסבתא.
11.בית המשפט קמא איחד את הדיון בתביעות, קיבל את תביעת הנכדה ודחה את תביעת הסבתא.
ב.תמצית פסק דינו של בית המשפט קמא
1.נדחתה טענת הסבתא שמאחר שהנכדה היתה קטינה והעסקה לא אושרה, המתנה בטלה. בנוסף, נדחתה טענתה שהסבא רבא ביטל את המתנה שהעניק לנכדה.
2.לא הובאה כל ראייה שהסבא רבא חזר בו מהמתנה. הראייה היחידה לכך היא עדותו של האב שהיא עדות בעל פה "שאינה מגובה בראיה כלשהי". האב הוא "בעל אינטרס אישי ממשי מובהק בביטול המתנה" בהיותו יורש פוטנציאלי של הסבתא. נקבע כי: "אין לתת אמון בעדות ובקונסטרוקציה שיצר נ'" ובית המשפט לא האמין לו.
3.ביהמ"ש קמא אימץ את עדותו של עוה"ד שסתר את גרסת האב והעיד שהסבא רבא לא חזר בו מהמתנה והעו"ד פנה לאב מספר פעמים לצורך ביצוע השלמת המתנה והאב מעולם לא מסר לו שהעסקה בטלה. ביהמ"ש לא קיבל את גרסת האב שטען שלא ידע שלצורך ביטול מתנה יש צורך בחתימה על מסמך בכתב. נקבע שעדות האב לא אמינה ונמצאו סתירות בעדותו.
4.ביהמ"ש קבע כי: "..אי החתימה של נ' על בקשה לביטול הערת אזהרה... מהווה ביטוי ממשי לכך שעניין ביטול המתנה נעשה בדיעבד לאחר מותו של א' וכמובן ללא ידיעתו. איני מאמין לגרסתו של נ'... הסתירות בגרסאותיו המשתנות של נ' לא תמו... התמיהות העולות מגרסתם של נ' וש' לא פוסקות כאן... המסקנה המתבקשת היא, והדבר מתיישב עם הגיונם של דברים, שנ' לא עדכן את י' בדבר הענקת המתנה על ידי א'... בנסיבות אלו ברי שנ' לא עדכן את י' בדבר ביטול המתנה... מצבר הנתונים והתמונה המתקבלת עולה מציאות קשה לטעמי לפיה ביטול המתנה נרקח על ידי נ' וש' על מנת לשלול את זכויותיה בדירה...".
5.העדר אישור העסקה על ידי בית המשפט יכולה להוות טענת "מגן ולא חרב". מטרת דרישת האישור היא להגן על הקטין ולא להגן על אינטרס של אדם אחר כנגד הקטין. אין צורך באישור בית המשפט בהסכם מתנה שבו הקטין הוא מקבל המתנה. בנוסף, משהנכדה בגרה, אין יותר צורך באישור בית המשפט ואין עילה לביטול המתנה.
6.בנוסף, במקרה דנן חתם הסבא רבא על ייפוי כוח בלתי חוזר, שמשמעותו היא וויתור על זכות החזרה מן המתנה.
7.תביעת הסבתא להחזר ההלוואה נדחתה מאחר שלא הוכח שמדובר כלל בהלוואה והסבתא הודתה במפורש שסך של 50,000 ₪ שהיא העבירה לנכדה, היא קיבלה מהאב. לא הוכח שמדובר בכספי הסבתא והאב הודה בחקירתו שהוא העניק את הכספים לבתו במתנה.
ג.תמצית טענות המערערת
1.מאחר שהמתנה לא אושרה ע"י ביהמ"ש לענייני משפחה, אין לעסקה תוקף. "הערעור הנו בעיקרו על עניין משפטי צרוף – היעדר התוקף של עסקת הקטין" (סעיף 19 לעיקרי הטיעון). העובדה שלא ניתן אישור מס שבח לעסקה, נובעת מהעדר האישור.
2.טעה ביהמ"ש קמא שעה שלא נתן משקל ראוי לסכסוך הקשה שקיים בין עוה"ד לאב ולעוה"ד "קיימת אג'נדה" נגדו, לאחר שהתברר שעוה"ד זייף את חתימתו. לא היה צריך ליתן אמון בעדות עוה"ד ולהסתמך עליה.
3.טעה ביהמ"ש כשקבע שהמתנה לא בוטלה עוד בחייו של הסבא רבא. העובדה שהאב סירב להמשיך את הנדרש לרישום העסקה על אף פניותיו של עוה"ד אליו, מלמדת שהמתנה בוטלה. גם העובדה שלא נותר כל מסמך אודות ביטול המתנה סבירה לאור חלוף השנים הרבות מאז. כמו כן, האב כאפוטרופוס, יכול היה שלא לקבל עבור בתו את המתנה.
4.ביחס לתביעה להחזר הלוואה - הנטל להוכיח שמדובר במתנה ולא בהלוואה מוטל על הנכדה. אין חזקת מתנה בין סבתא לנכדה ומדובר בטענת הודאה והדחה והנכדה לא הוכיחה שמדובר במתנה.
ד.תמצית טענות המשיבה
1.פסק הדין מושתת על ממצאים עובדתיים ומהימנות עדים ואין עילה להתערב בו. פסק הדין לא מבוסס רק על עדות עוה"ד ומדובר בנימוק אחד מיני רבים. ביהמ"ש קמא הזהיר את עצמו ולקח בחשבון את מערכת היחסים העכורה בין האב ועוה"ד.
2.טענת ביטול המתנה היא טענה בעל פה כנגד מסמך בכתב והמערערת לא עמדה בנטל המוגבר להוכחת טענתה. מה גם, שבעדותו טען האב שהיה מסמך בכתב על גבי מפית או פיסת נייר ואולם, שום מסמך כזה לא הוצג. בנוסף, הסבא רבא חתם על ייפוי כוח בלתי חוזר שלא ניתן לבטלו ולא הוכח שחזר בו בחייו. זכות החזרה היא אישית ואינה עוברת ליורשיו.
3.ניתן להכשיר פעולה שנעשתה לצורך קטין לאחר שהוא בגר והדבר יכול להיעשות גם באמצעות תביעה שלו לאכיפת ההתחייבות. כמו כן, צדק ביהמ"ש קמא כשקבע שדרישת האישור היא בגדר "מגן ולא חרב".
4.ביחס לתביעה להחזר הלוואה – לא הוכח הסכום הנתבע והסבתא לא הוכיחה איזה רכיב היא קיבלה מהאב, אשר העיד שהעניק מתנה לבתו ומה החלק שלטענתה היתה הלוואה. כמו כן, הנכדה מעולם לא קיבלה כל פנייה להחזר הכספים ולא הוכח כלל שנאמר לנכדה שמדובר בהלוואה.
ה.דיון והכרעה
1.מספר ימים לפני הדיון שנקבע בערעור, הגיש ב"כ המערערת בקשה לדחיית הדיון לאור מצבה הרפואי של המערערת, שלא מאפשר לה להשתתף בדיון וצורף אישור רפואי. לאור התנגדות המשיבה, החליט כב' אב"ד סגן הנשיא השופט שוחט, כי הדיון יתקיים במועדו. בפתח הדיון בערעור, ביקש שוב ב"כ המערערת לדחות את הדיון וביקש ששני חברי ההרכב הנוספים יישקלו שוב את הבקשה וההרכב דחה את בקשתו. לאחר מכן, ביקש ב"כ המערערת לדחות את הדיון מאחר שהוא שוקל להגיש ערעור לבית המשפט העליון על הסירוב לדחות את הדיון. ההרכב החליט לדחות את הבקשה בין היתר, מאחר שאין חובת התייצבות של בעל הדין בערעור וכן לאור עינוי הדין שייגרם למשיבה אם הדיון יידחה, מאחר שלאור יומנו העומס של בית המשפט, דחיית הדיון משמעה קיומו לאחר חגי תשרי בשנה הבאה. לאחר מתן החלטה זו, הודיע ב"כ המערערת שהוא קיבל הוראה מהמערערת לא לטעון לגוף הערעור דבר כשהיא לא נוכחת, ככל שבקשתו לדחיית הדיון תידחה.
2.ב"כ המשיבה לא ביקש להוסיף טיעון בעל פה מעבר לאמור בעיקרי הטיעון ולפיכך, הכרעתנו מתבססת על עיקרי הטיעון שהוגשו ע"י שני הצדדים.
3.אומר כבר בפתח הדברים, כי אציע לחבריי לדחות את הערעור בהתאם לתקנה 460 (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד – 1984, מאחר שפסק הדין מושתת על ניתוח נכון של המסמכים והראיות שהוצגו בפניו, לא נפל כל פגם במסקנות המשפטיות שהוסקו מהן ולא נפלה בהכרעתו טעות בדין. ההכרעה התבססה גם על קביעות מהימנות שעוגנו היטב בחומר הראיות ושערכאת הערעור ככלל לא מתערבת בהם וניכר שביהמ"ש קמא צלל לעומקן ובחן אותם היטב. למעלה מן הצורך, אפרט בקצרה את הנימוקים לדחיית הערעור.
4.בצדק דחה בית המשפט את גרסת המערערת לפיה הסבא רבא חזר בו מהמתנה. לא הובא ולו בדל ראייה לכך ובדין דחה ביהמ"ש את טענת האב שהעיד שהיתה "פיסת נייר" שעליה חתם הסבא רבא, שעה שהיא לא הוצגה. בנוסף, גרסה זו כלל לא הוזכרה בתצהירו של האב ולכן בצדק ראה ביהמ"ש קמא בכך אינדיקציה לחוסר אמינותו. כמו כן, ביהמ"ש אימץ את עדות עוה"ד לפיה הוא מעולם לא התבקש לבטל את המתנה ואף אחד לא פנה אליו בבקשה כזו. עדותו, סתרה חזיתית את עדות האב. ביהמ"ש ציין במפורש שהוא מודע לכך שעוה"ד מסוכסך קשות עם האב (סעיף 20 לפסה"ד) ואין מקום לטרוניה של המערערת בנושא זה.
5.בנוסף, הסבא רבא לא יכול היה לחזור בו מהמתנה, לאור סעיף 5 (ב) לחוק המתנה תשכ"ח – 1968 (להלן: חוק המתנה) הקובע כי:
"כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות, רשאי הנותן לחזור בו ממנה, זולת אם ויתר בכתב על רשות זו".
6.במקרה דנן, תצהיר המתנה היא התחייבות לתת מתנה מאחר שהמתנה לא הושלמה ברישום. נפסק, שחתימה על ייפוי כוח בלתי חוזר בעסקת מתנת מקרקעין, מהווה ויתור בכתב של נותן המתנה על האפשרות לחזור מהמתנה. בע"א 404/84 סעתי נ' סעתי, פ"ד מא (2), 477 בעמ' 493 נקבע כי:
"כרגיל צריך לדעתי לראות בייפוי כוח בלתי חוזר הנחתם בפני נוטריון ציבורי ויתור מצד הנותן על זכות החזרה ממתנה בלתי מותנית לפי סעיף 5(ב) סיפא לחוק המתנה...הרשות לבטל מתנה שטרם הושלמה, כל עוד לא שינה המקבל את מצבו לרעה, אינה מתיישבת, לדעתי עם מתן ייפויי כוח בלתי חוזר שהמתנה מיועדת לו".
7.כמו כן, בע"א 493/91 מזרחי נ' מזרחי, פ"ד נ (1) 199 בעמ' 206 נפסק כי:
"ניתן להניח כי נותן המתנה הניח כי בחתימתו על ייפויי הכוח הבלתי חוזר הוא מוותר על זכותו לחזור בו מן המתת, ואולי אף ניתן להניח כי נותן המתנה התכוון להשלים, ככל הניתן, את כל הפעולות הדרושות מצדו לשם השלמת העברת הקניין במתנה, על ידי החתימה על ייפוי הכוח האמור".
ראו גם: בעמ 4778/17 פלוני נ' פלוני (2.8.17) בפסקה 14.
8.לפיכך, אף אם מתעלמים מהקביעה העובדתית לפיה לא הוכח כלל שהסבא רבא חזר בו מהמתנה, הוא לא יכול היה לחזור בו ממנה, לאור וויתורו המפורש על זכותו זו, בייפוי הכוח הבלתי חוזר. יצוין כי המערערת לא טענה שהחזרה מהמתנה היתה לאור התנהגות מחפירה של הנכדה או שאירעה הרעה ניכרת במצבו הכלכלי של הסבא רבא. לפיכך, סעיף 5 (ג) לחוק המתנה לא חל.
9.כמו כן, צדק ביהמ"ש קמא שעה שקבע שהעדר אישור בית המשפט לעסקה, לא גרע מתוקפה, שעה שלאחר שהנכדה בגרה, היא הביעה את רצונה בקיומה של העסקה. כפי שנקבע בע"א 1516/99 לוי נ' חיג'אזי, פ"ד נה(4) 730 בעמ' 759:
"...התחייבות זו אומצה על ידיהם בהיותם בגירים בדרך של התנהגות ודבר זה מייתר את הצורך באישור בית המשפט לעסקה".
נקבע שם, שתביעה לאכיפת הסכם, מהווה גילוי דעת של רצון לקבלת המתנה. כפי שקבע כב' השופט ברק בע"א 112/79 שרף נ' אבער, פ"ד לד(3) 178:
"משבגר קטין, שוב אין הוריו משמשים כנציגיו. הקטין עומד על רגליו, ואין הוא זקוק לא להוריו ולא לבית המשפט כדי להחליט אם העסקה טובה בעיניו אם לאו".
הנכדה פנתה בהליך משפטי להכרה בזכויותיה סמוך לאחר שנודע לה שהיא קיבלה את מחצית הדירה במתנה והתובענה שהגישה הוגשה בתוך זמן סביר.
10.זאת ועוד: כפי שנקבע בבר"ע (ב"ש) 509/06 בוקובזה יהודה נ' המנוח בוקובזה שמואל ז"ל (11.6.06):
"ודוק. טענת העדר אישור ביהמ"ש לפעולה משפטית של קטין, יכול ותשמע כטענת הגנה מפני הקטין בלבד, בבחינת טענת "מגן ולא חרב". תכליתו של חוק הכשרות היא, הגנה על החלש – הקטין – שאינו מסוגל לדאוג לצרכיו ולרכושו".
11.גם בכל הנוגע לתביעת המערערת להחזר הלוואה – בדין ובצדק נדחתה התביעה. אכן, ככלל, טענת "מתנה" נטענת כטענת מגן ועל הטוען לה מוטל נטל השכנוע. אולם, הפסיקה הכירה בחריג המכונה "חזקת המתנה" לפיו כאשר בין הנותן למקבל מתקיימים יחסי קרבה מיוחדים של דאגה ואחריות לרווחת המקבל, הנטל יהיה על הנותן להוכיח שלא התכוון להעניק מתנה אלא שמדובר בהלוואה שיש להשיב. כפי שנקבע בע"א 3829/91 וואלס נ' גת, פ"ד מה (1) 801, 811:
"כאשר מדובר ביחסי משפחה - קיימת חזקה, שאף היא ניתנת לסתירה, כי העברה ללא תמורה נעשית מתוך כוונה לתת מתנה... יחד עם זאת, יש להדגיש כי חזקה זו מצומצמת רק לקשרים אשר בהם טבעי להניח שמדובר במתנה, למשל, כאשר מדובר ביחסים שבהם המעביר מחויב לדאוג לרווחתו הכלכלית של הנעבר (כמו ביחסים שבין הורים וילדים)..."
ראה גם: בע"מ 8203/17 פלוני נ' פלוני [פורסם בנבו] (14.6.18).
בע"א 7051/93 האפוטרופוס הכללי נ' גולדברג [פורסם בנבו] (20.7.1995) ציין כב' הנשיא השופט שמגר באשר לחזקת המתנה כאשר מדובר ביחסי משפחה כי:
"טיבן של מתנות שהן ניתנות בשעה שקיימת קרבה וחיבה בין המעניק למקבל.. הקירבה האמורה יוצרת חזקה – כאשר המדובר ביחסי משפחה – ולפיה, העברה ללא תמורה נעשית מתוך כוונה להעניק למקבל את הנכס במתנה... חזקת הכוונה, המונחת ביסודה של המתנה, מבוססת על ניסיון החיים ומשתנה בהתאם לנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה. פועלה של החזקה בכך שהיא משיתה את הנטל לסתירתה ממקבל המתנה לטוען לבטלותה. נטל זה, אין להרימו בהטלת דופי גרידא, אלא יש להראות כי בנסיבותיו של העניין, הקניית המתנה משוללת כל הגיון."
במקרה דנן, שעה שמדובר ביחסי קרבה שבין סבתא לנכדה, חזקה שהכספים הועברו כמתנה על מנת לסייע לנכדה עקב מצבה הכלכלי הקשה והמערערת לא הרימה את הנטל להוכיח שמדובר בהלוואה.
12.זאת ועוד: המערערת הודתה שרוב הכספים שהיא העבירה לנכדה מקורם בכספי האב, שהעיד שכוונתו היתה להעניק לבתו מתנה וכלשונו: "אני לא חושב שאבא צריך להלוות לילד שלו" (עמ' 17 שורה 25). המערערת אף הודתה בחקירתה שמעולם לא אמרה לנכדה שמדובר בהלוואה ולכל היותר היא היתה "צריכה להבין את זה מהדברים" (עמ' 11 שורה 28). העובדה שהסבתא "התעוררה" לדרוש את הכספים שנים רבות לאחר שהעבירה אותם וסמוך לאחר התביעה שהגישה הנכדה והיא הודתה שלולי תביעת הנכדה לא ברור כלל שהיא היתה דורשת את הכספים (עמ' 12 שורות 15-16), מלמדת שלא הוכח כנדרש שמדובר בהלוואה.
13.לפיכך, דין הערעור להידחות ואציע לחייב את המערערת לשלם למשיבה הוצאות בסך כולל של 30,000 ₪ ולהעביר את העירבון שהופקד על ידה לב"כ המשיבה, על חשבון ההוצאות.
14.פסק הדין מותר לפרסום בכפוף להשמטת פרטים מזהים.
______________
נפתלי שילה, שופט
השופט שאול שוחט, סג"נ, אב"ד:
אני מסכים. 
______________
שאול שוחט, שופט,
סג"נ, אב"ד
השופטת עינת רביד:
אני מסכימה.
______________
עינת רביד, שופטת
ניתן היום, כ"א שבט תש"פ, 16 פברואר 2020, בהעדר הצדדים.