פס"ד הדן בשאלה באילו נסיבות הערת אזהרה שלילית תחשב כנשיה מובטחת בהליכי פשיטת רגל

מבוא

1. האם זכאי מכוחה של הערת אזהרה שלילית בדבר התחייבות להמנע מעסקה, אשר נרשם לזכותו משכון ברשם המשכונות, הוא נושה מובטח בפשיטת רגלו של חייב, למרות שעסקינן בנכס מקרקעין שניתן לרשום לגביו משכנתה. זוהי השאלה הטעונה הכרעה במסגרת בקשה זו.
2. ביום 26.5.2015 נכרת הסכם מסגרת בין המבקש לבין יצחק יפה (להלן: "החייב"), לפיו הסכים המבקש להעמיד לחייב אשראי מעת לעת (להלן: "הסכם המסגרת"). להבטחת פרעונו של האשראי, נקבע בהסכם המסגרת כי החייב יחתום על התחייבות להמנע מביצוע עסקה בגין זכויותיו במגרש הידוע כגוש 7790 חלקה 49 (להלן: "המקרקעין") וכן יחתום על שטר משכון על זכויותיו במקרקעין, לטובת המבקש.
3. על יסוד הסכם המסגרת נרשם ביום 31.5.2015 משכון על המקרקעין אצל רשם המשכונות, לטובת המבקש. המשכון נרשם בעקבות הודעת מישכון, שלא נלווה אליה שטר משכון, משום ששטר כזה לא נערך. בנוסף, ביום 9.6.2015 נרשמה על המקרקעין הערת אזהרה שלילית (בדבר התחייבות להמנע מעסקה) לטובת המבקש. 
4. על יסוד הסכם המסגרת העמיד המבקש אשראי לחייב, מעת לעת. מקצת מהאשראי נפרע על ידי החייב, אך יתרת החוב שלא נפרע מסתכמת בסכום כולל של 4,357,383 ₪.
5. בחודש אוגוסט 2016 נפתחו הליכי פשיטת רגל נגד החייב ולימים הוא הוכרז פושט רגל.
6. המבקש טען כי יש להכיר בו כנושה מובטח של החייב בגין האשראי שהעמיד לו. מנגד, הנאמן בפשיטת הרגל של החייב (להלן: "הנאמן") כפר במעמדו של המבקש כנושה מובטח וטען כי יש להכיר בו אך ורק כנושה רגיל. מכאן ההליך שלפניי.

טענות הצדדים

1. המבקש טוען כי יש להכיר בו כנושה מובטח של החייב שכן בידו שעבוד על המקרקעין. השעבוד נוצר באמצעות רישום המשכון לטובת המבקש ברשם המשכונות וכן באמצעות רישום הערת אזהרה. אכן, מדובר בהערת אזהרה שלילית בדבר המנעות מעשיית עסקה (להלן: "הערת אזהרה שלילית"), אך היא תמכה בהסכם המסגרת, שבו נאמר כי למבקש נתונה הזכות להפרע מן המקרקעין במקרה שהאשראי לא ייפרע. כמו כן, מכוחה של הערת האזהרה היה ביכולתו של המבקש למנוע את מכירתם של המקרקעין, ולכן מדובר בנשיה מובטחת למרות שמדובר בהערת אזהרה שלילית בלבד.
2. לטענת המבקש, למרות הוראתו של סעיף 91 לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), אין לשלול תוקפו של משכון שנרשם ברשם המשכונות גם כאשר לא נרשמה משכנתה על המקרקעין. אי רישום המשכנתה רק גורם לכך שעסקת המישכון תחשב כהתחייבות לעשות עסקת משכנתה. על כן, כוחה של עסקה כזו יפה כלפי הצדדים לה וכן כלפי נושים שידעו או היה עליהם לדעת אודות קיומה.
3. מנגד, הנאמן טוען כי אין להכיר במבקש כנושה מובטח, משום שהערת אזהרה שלילית בדבר המנעות מעשיית עסקה, אינה יוצרת נשייה מובטחת. כמו כן, המקרקעין הם מקרקעין מוסדרים אשר ניתן לרשום משכנתה בגינם, ולכן בהתאם לאמור בסעיף 91 לחוק המקרקעין, אין תוקף למשכון על המקרקעין אם זה לא נרשם בדרך של משכנתה.
4. הכנ"ר תומך בעמדתו של הנאמן.

דיון והכרעה

1. נבחן תחילה את השאלה האם המשכון שנרשם לטובת המבקש ברשם המשכונות, כוחו יפה על מנת ליצור נשיה מובטחת. לאחר מכן נבחן את השאלה האם רישומה של הערת אזהרה שלילית לטובתו של המבקש מקנה לו מעמד של נושה מובטח.
2. האם רישום של משכון ברשם המשכונות יוצר נשייה מובטחת במקרקעין מוסדרים שניתן לרשום לגביהם משכנתה?

אין חולק כי דרך המלך ליצור שעבוד תקף במקרקעין מוסדרים היא באמצעות רישום משכנתה. הדבר נקבע בסעיף 91 לחוק המקרקעין:

"בכפוף להוראות פרק זה יחולו על משכנתה הוראות חוק המשכון, תשכ"ז-1967; אולם אין למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין אלא על ידי משכנתה."

במקרה דנן סבר המבקש בעת החתימה על הסכם המסגרת, כי ניתן ליצור שעבוד באמצעות רישום משכון ברשם המשכונות, בצירוף הערת אזהרה שלילית, למרות שלא היתה כל מניעה לרשום משכנתה על המקרקעין, משום שמדובר במקרקעין מוסדרים. השאלה היא האם חרף מחדלו של המבקש לרשום משכנתה על המקרקעין, נוצר שעבוד תקף לטובתו על המקרקעין.

1. לפי סעיף 2(ב) לחוק המשכון, תשכ"ז- 1967 (להלן: "חוק המשכון"), הוראות חוק המשכון יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב. מתעוררת איפוא השאלה כיצד ניתן ליישב בין כוונתו של חוק המשכון להחיל את עצמו על כל עסקת מישכון, לרבות מישכון מקרקעין, לבין סעיף 91 לחוק המקרקעין, האוסר למשכן מקרקעין אלא באמצעות משכנתה. עוד מתעוררת השאלה מה דינה של עסקת מישכון מקרקעין שלא הסתיימה ברישום משכנתה. שאלות אלה נבחנו בע"א 196/87 רות שוייגר נ' אליהו רז לוי, פ"ד מו(3) 2, 32- 33 (1992). נקבע כי עסקת מישכון של מקרקעין שלא בדרך של משכנתה, אינה בטלה מעיקרא, אלא היא רק תחשב כהתחייבות לעשות עסקת משכנתה:

"אין להבין מסעיף 91 הנ"ל כאילו סעיף 2(ב) לחוק המשכון איננו חל על  מקרקעין. חוק המשכון מחיל עצמו על כל עיסקה שכוונתה שיעבוד נכס כערובה לחיוב, בין מקרקעין ובין מיטלטלין, ואם כוונת העיסקה היא כזו, תיחשב היא לעיסקת מישכון  מבלי שסעיף 91 לחוק המקרקעין ימנע תוצאה זו. אכן, אם העיסקה לא נרשמה  כמשכנתא, תיחשב היא רק כהתחייבות לעשות עיסקת משכנתא, על-פי הוראת סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין." (כב' השופט ת' אור).

ברוח דומה נפסק בע"א 2625/02 סילביו נחום, עו"ד נ' רחל דורנבאום, פ"ד נח(3) 385, 403 (2004) (להלן: "סילביו נחום") כי:

"סעיף 91 לחוק המקרקעין קובע כי "אין למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין אלא על  ידי משכנתה", וסעיף 7(א) לחוק המקרקעין קובע כי עיסקה במקרקעין חייבת ברישום. מכאן היה ניתן לכאורה לטעון למסקנה שלפיה עיסקה אשר לא נרשמה כעיסקת משכנתה בהתאם לתקנה 8 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תש"ל-1969– כבענייננו ... היא עיסקה לא תקפה. ברי כי מסקנה זו אינה רצויה בהתעלמה מכוונתם של הצדדים להתקשר בעיסקה, וכי באימוצה יהיה משום ריקונו מתוכן של סעיף 2(ב) לחוק המשכון. כל יעדו של סעיף זה הוא לתת תוקף לכוונתם האמיתית של הצדדים ולא להביא  לבטלותה של כל עיסקה הנופלת בגדרי תחולתו." (כב' השופט (כתוארו אז) א' ריבלין).

מכאן שעסקת מישכון שלא נגמרה ברישום משכנתה, אינה בטלה מעיקרא, אך רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקת משכנתה, להבדיל ממשכנתה תקפה.

1. השאלה היא מה כוחה של התחייבות כזו כלפי צדדים שלישיים בכלל, ונושיו של פושט רגל בפרט. לכאורה, התחייבות לרישום משכנתה שלא נגמרה ברישום, אין כוחה יפה כלפי צדדים שלישיים. ברם, בענין סילביו נחום נקבע אחרת:

"כהתחייבות לעשות עיסקה המשכנתה המוסווה היא בת-תוקף ביחסי הצדדים לעיסקה וכן כלפי צד שלישי שאינו רוכש בתמורה ובתום-לב (כך לפי הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין). היא אינה תקפה כלפי צדדים שלישיים אחרים, ובכך דומה ההסדר לכלל הקבוע בסעיף 4(3) לחוק המשכון לעניין משכון במיטלטל (אשר אינו משכון מופקד); לפי הכלל הזה, כוחו של המשכון יפה כלפי נושים אחרים של החייב רק אם נרשם, או אם ידע הנושה האחר, או היה עליו לדעת, על קיומו." (בע' 403).

מכאן, שהתחייבות לרישום משכנתה שלא נגמרה ברישום, כמו בעניננו, יפה כלפי נושיו של החייב אם אלה ידעו או היה עליהם לדעת על קיומה.

1. במקרה דנן, רשם המבקש הערת אזהרה (אמנם שלילית) על המקרקעין, אך הוא צירף לתיק הערת האזהרה שנפתח בלשכת רישום המקרקעין, את הסכם המסגרת. מכאן שכל נושה בר דעת שהיה טורח לבדוק את מצבם הרישומי של המקרקעין בלשכת רישום המקרקעין, היה מגלה על נקלה הן את רישומה של הערת האזהרה על המקרקעין, והן את דבר קיומו של הסכם המסגרת, ולומד על קיומה של התחייבות לבצע עסקת מישכון.
2. ברם, אין חולק כי בין הצדדים לא נחתם מעולם שטר משכון וגם לא הסכם מישכון, אלא אך ורק הסכם המסגרת, וכן הודעת מישכון אצל רשם המשכונות. יש איפוא לברר האם העסקה בין המבקש לחייב היתה עסקת מישכון כמשמעה בסעיף 1 לחוק המשכון, אם לאו. סעיף זה קובע כי "מישכון הוא שעבוד נכס כערובה לחיוב; הוא מזכה את הנושה להיפרע מהמשכון אם לא סולק החיוב."
3. בהסכם המסגרת נקבע כי כבטוחה להתחייבותו לפרוע את חובו, החייב יחתום על התחייבות להימנע מביצוע עסקה במקרקעין, "וכן יחתום על שטר משכון על זכויותיו בנכס זה, לטובת מר אלימלך רייכמן [המבקש- ח.ב.]". משמע, "נוסחת הקשר" בה נקטו הצדדים להסכם המסגרת, קרי, הנוסחה המגדירה את היחס בין הסכם המסגרת לבין שטר המשכון העתיד להיחתם, מעידה כי כוונתם היתה לערוך עסקת מישכון נפרדת, שתבוא לידי ביטוי בחתימה על שטר משכון (השווה ע"א 9255/11 יוסף דניאל נ' פלונית (פורסם בנבו, 11.08.2013) (בפסקה 19); ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ, פ"ד לג(2) 283, 288-287 (1979)). ברור איפוא כי כוונת הצדדים היתה שהחייב יחתום על שטר משכון, ולא בכדי, שכן הסכם המסגרת הוא הסכם למתן אשראי, ולא הסכם מישכון. יתר על כן, הסכם המסגרת נעדר פרטים בכל הנוגע לנסיבות ולאופן בו ימומש המשכון על המקרקעין, פרטים שמטבע הדברים היו אמורים למצוא ביטוי בשטר המשכון. כך למשל, לא נכתב בהסכם המסגרת כי במקרה שהחוב לא ייפרע, המבקש יהיה רשאי לממש את המקרקעין, למרות שזהו הבסיס לקיומה של עסקת מישכון. ברם, שטר משכון כזה מעולם לא נחתם על ידי החייב (ולא ברור מדוע).
4. יחד עם זאת, חרף העובדה ששטר משכון לא נחתם מעולם, ברור שהיתה לצדדים להסכם המסגרת כוונה לקיים עסקת מישכון, ויעיד על כך המינוח בו השתמשו בהסכם המסגרת. נכתב שם, בסעיף 5, כי:

"כבטוחה להתחייבות זו יחתום מר יצחק יפה [החייב- ח.ב.] על "התחייבות להימנע מביצוע עסקה" בגין זכויותיו במגרש הידוע כגוש 7790 חלקה 49 וכן יחתום על שטר משכון על זכויותיו בנכס זה, לטובת מר אלימלך רייכמן [המבקש- ח.ב.]."

גם סעיף 6 להסכם המסגרת מגלה כי כוונת הצדדים היתה ליצור עיסקת מישכון:

"מר אלימלך רייכמן הפקיד בידיו הנאמנות של עו"ד אורן צורן (להלן: "הנאמן") יפוי כח בלתי חוזר להסרת הערת אזהרה על הנכס וזאת בכפוף להוראות בלתי חוזרות לנאמן להסיר את הערות לעיל [כך במקור- ח.ב.] אך ורק בהצגת האישור על העדר חוב של הקונה כלפי הספק בגין הסכם זה."

משמע, הערת האזהרה תוסר מן המקרקעין רק אם ולאחר שיסולק החוב כלפי המבקש.

ולבסוף, העובדה שהצדדים טרחו לחתום על הודעת מישכון, ואף לרשום ברשם המשכונות משכון על המקרקעין, מעידה כאלף עדים על כוונתם למשכן את המקרקעין לטובת המבקש לשם הבטחת פרעונו של האשראי שהעמיד לחייב (גם אם הצדדים לא השכילו ליצור משכון תקף מכח הוראות הדין, בכך שלא רשמו משכנתה).

1. נראה איפוא כי למרות שהמבקש והחייב לא ערכו משום מה שטר משכון חרף כוונתם המוצהרת לעשות כן, עדיין צד שלישי שהיה מבקש לתהות על קנקנה של הערת האזהרה השלילית הרשומה על הנכס, היה עומד על נקלה על כוונתם של הצדדים להסכם המסגרת להעמיד את המקרקעין כבטוחה לפרעון האשראי שנטל החייב מן המבקש. זאת, משום שהסכם המסגרת הופקד בלשכת רישום המקרקעין כמסמך שמכוחו נרשמה הערת האזהרה השלילית לטובת המבקש. גם אם בהעדרו של שטר משכון לא היתה כאן עסקת מישכון, הרי שברור כי מדובר לכל הפחות בהתחייבות גלויה לעין כל של החייב לבצע עסקת מישכון.
2. הכלל הקבוע בסעיף 4(3) לחוק המשכון הוא שכוחו של המשכון יפה כלפי נושים אחרים של החייב גם בהעדר רישום, אם אך ידעו או היה עליהם לדעת, על קיומו (ראה גם סילביו נחום, בע' 403). מוסיף וקובע לענין זה סעיף 24 לחוק המשכון, כי דינו של נאמן בפשיטת רגל של חייב הוא כדין הנושים האחרים של החייב. משמע, אם הנאמן ידע או היה עליו לדעת על המשכון, כוחו יפה כלפיו גם בהעדר רישום.
3. על רקע הכלל האמור קבע בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט ד' מינץ), במסגרת פש"ר (מחוזי י-ם) 5250/08 שמואל פרנקל נ' עו"ד גונן קסטנבאום, בתפקידו כנאמן (פורסם בנבו, 03.04.2011) (להלן: "שמואל פרנקל"), כי יש מקום להכיר בקיומו של "משכון מן היושר":

"המסקנה היא אפוא, כי בהתאם להלכת בנק אוצר החייל, גם במשכון שלא נרשם זכותו של בעל המשכון עדיפה על נושים אחרים של החייב, ובכלל זה גם על זכותו של הנאמן בפשיטת רגל. מסקנה זו נכונה במיוחד במקרה זה בו המשכון לא נרשם אמנם ברשם המשכונות אך נרשם בחברה המשכנת, שבה מתנהל בפועל הרישום אודות הזכויות בדירה."

בענין שמואל פרנקל היה מדובר במקרקעין שאינם מוסדרים, ולכן לא ניתן היה למשכנם באמצעות רישום משכנתה, אלא רק באמצעות מישכון זכויות אובליגטוריות ברשם המשכונות. ברם, המשכון על דירתו של החייב נרשם משום מה במשרדי החברה המשכנת אך לא ברשם המשכונות כמתחייב על פי הדין. חרף זאת הכיר בית המשפט בנשייתו המובטחת של הנושה, מכוחו של הכלל שנקבע בע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199, בדבר קיומן של "זכויות שביושר תוצרת הארץ", אשר מכוחן, התחייבות לביצוע עסקה, היא כשלעצמה, אף ללא רישום כלשהו, גוברת על זכותו של נושה שהטיל עיקול על הנכס. ברוח זו נפסק כי גם "משכון מן היושר", גובר על זכות אובליגטורית לעיקול (שמואל פרנקל, בפסקה 14). ואכן, הכלל בדבר קיומן של "זכויות שביושר תוצרת הארץ", הוחל גם כאשר עסקינן בהליכי חדלות פרעון, קרי, כאשר הזכות שביושר נוגדת את זכותם של כלל נושי פושט הרגל (ע"א 3911/01 זהר כספי נ' שלמה נס, רואה-חשבון, פ"ד נו(6) 752 (2002); פר"ק (מחוזי ת"א) 10732-06-16 יתיר שירותי יבוא ויצוא סוכנות מכס בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי תל-אביב (פורסם בנבו, 24.02.2019) (כב' השופטת א' לושי- עבודי, בפסקה 69)).

1. גם בעניננו, משלא נרשמה משכנתה על המקרקעין, לא נוצר משכון בר תוקף ביחס אליהם (ולכן, מבחינה מעשית, לו ביקש המבקש לממש את המקרקעין כדרך בה מממשים מקרקעין ממושכנים, הוא לא היה רשאי או יכול לעשות כן); ברם, בנסיבות הענין ונוכח כוונתם הגלוייה והמוצהרת של הצדדים לבצע עסקת מישכון, יש לראות במסמכים שנערכו על ידי הצדדים כהתחייבות למישכון. התחייבות כזו אמנם אינה מחייבת את מי שלא ידע על קיומה, אך מקום בו היתה לצד השלישי ידיעה בכח או בפועל אודות קיומה- שאני. במקרה דנן, לנושיו של החייב וכך גם לנאמן, היתה יכולת לדעת אודות קיומה של התחייבותו זו של החייב לבצע עסקת מישכון, נוכח הערת האזהרה השלילית והמסמכים שנלוו אליה, ואשר הופקדו בלשכת רישום המקרקעין. כך גם עמדה להם היכולת לדעת על קיומה של התחייבות כזו, מכוחו של המשכון שנרשם ברשם המשכונות ביחס למקרקעין (ושוב, מדובר ברישום משכון שלא כדין, שכן עסקינן במקרקעין מוסדרים שהדרך היחידה למשכנם היא באמצעות רישום משכנתה, אך לעניננו, מה שחשוב הוא ידיעתם של הנושים, בפועל או בכוח, אודות קיומה של התחייבות לבצע עסקת מישכון).
2. מכאן שלכאורה, השכילו המבקש והחייב ליצור "משכון מן היושר", אשר גובר על זכויותיהם של נושי החייב והנאמן גם יחד, נוכח יכולתם של אלה לדעת אודות קיומה של התחייבות החייב לבצע עסקת מישכון.
3. מכל מקום, ונוכח העובדה שלזכותו של המבקש רשומה הערת אזהרה שלילית על המקרקעין, אין צורך לעת הזו לקבוע מסמרות בשאלה האם במקרה דנן נוצר אכן "משכון שביושר" אשר מכוחו זכאי המבקש למעמד של נושה מובטח. טעמו של דבר הוא שאם הערת האזהרה יוצרת נשיה מובטחת, ממילא יהיה די בכך על מנת לזכות את המבקש במעמד הנכסף של נושה מובטח, גם בלא קיומו של "משכון מן היושר". נבחן איפוא שאלה זו כעת.
4. סעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל, התש"ם- 1980 (להלן: "פקודת פשיטת הרגל"), מגדיר נושה מובטח באופן הבא:

"מי שבידו שעבוד או עיכבון על נכסי החייב או על חלק מהם, בחזקת ערובה לחוב המגיע לו מהחייב;"

מכאן שמבחינה מילולית לפחות, הערת אזהרה כשלעצמה אינה מקנה מעמד של נושה מובטח לזכאי על פיה, שכן לא מדובר בשעבוד או עיכבון במובנם המקובל.

1. יחד עם זאת, כאשר עסקינן בהליכי פשיטת רגל, וחרף ההגדרה האמורה של נושה מובטח, מי שלטובתו רשומה הערת אזהרה על נכס מקרקעין, עשוי בנסיבות מסויימות להחשב לנושה מובטח. הטעם לכך נעוץ בהוראת ס' 127(ב) לחוק המקרקעין, הקובעת:

"נרשמה הערת אזהרה ולאחר מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה, או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת רגל או צו פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, או שנתמנה כונס נכסים על רכושו, הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה, ובלבד שטענה לביטול העסקה מחמת פשיטת הרגל או הפירוק שהיתה עומדת אילו בוצעה העסקה במועדה, תעמוד גם נגד ההתחייבות האמורה".

משמע, הערת אזהרה שנרשמה, כוחה יפה מול נושיו של חייב בהליכי פשיטת הרגל שלו.

1. ואכן, בע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי, פ"ד מח (2) 102 (26.4.1994) (להלן: "רוזובסקי") התעוררה השאלה האם הערת אזהרה היא בבחינת "שעבוד" כמשמעות מונח זה בפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג- 1983. נקבע כי אכן כך הוא הדבר:

"...הערת האזהרה מיטיבה את מצבו של הנושה-בעליה, ולמעשה הופכת אותו לנושה מובטח, בעל עדיפות מיוחדת על פני שאר הנושים. אשר-על-כן, ניתן גם ניתן לראות ברישומה של הערת האזהרה משום יצירת ערובה להבטחת זכותו של הזכאי על פיה, ולכן גם כ'שעבוד', כמובנו בפקודת החברות ..." (בעמ' 125, מפי כב' השופט ד' לוין).

1. מאידך, בספרם של ש' לוין וא' גרוניס, פשיטת רגל (מהדורה שניה) בע' 256- 257, נעשתה אבחנה בין השאלה הכללית בדבר מעמדה של הערת האזהרה, לבין השאלה הקונקרטית של מעמדה בקשר לתביעות חוב בהליכי פשיטת רגל:

"האם יש לראות בעל הערת אזהרה, שנרשמה בלשכת רישום המקרקעין לפי סעיף 127 לחוק המקרקעין, תשכ"ט -1969 כערובה לחיוב, נושה מובטח? ההלכה הפסוקה מצאה בהערת האזהרה הן סממנים קניניים והן אחרים, שאינם קניניים. בענין אחד אמר בית המשפט העליון כי אכן בעל הערת האזהרה הוא נושה מובטח; אך לענין הגשת תביעת חוב בפשיטת רגל – כך נראה לנו – אין השאלה היוריספרודנטיאלית הכללית מתעוררת בהיקפה הרחב, אלא מתעוררת שאלה מצומצמת יותר: האם, בנסיבות הענין, יגדיל ויתורו של ה'נושה' על ההערה את נכסי החייב אם לאו? בהיות הערת האזהרה יצור כלאיים, שאינו ניתן לסיווג בגדר אחת המשבצות המשפטיות המקובלות, יש לבחון את הערת האזהרה הקונקרטית, על נסיבותיה האינדיבידואליות, כדי להשיב על שאלה זו". (ההדגשה אינה במקור)

בע"א 2659/96 הנרי רוזן נ' בנק המזרחי המאוחד, פ"ד נה(2) 529, 537 (14.1.2001) אומץ המבחן הנ"ל ונפסק כי:

"לטעמי, המבחן המוצע על-ידי המחברים, מן הראוי כי יחול גם בשאלה המיוחדת העומדת לפניי, והיא – אם יש ברישום הערת האזהרה משום שעבוד הנותן עדיפות לנושה פלוני. אבחן אפוא את השאלה אם כתוצאה מרישום הערת האזהרה צומצמה זכות מימוש הנכס העומדת לטובת הנושים, אם לאו. לדעתי, התשובה היא חיובית. משמעותו של רישום הערת אזהרה מכוח סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, היא, לכל הדעות, כי כל עוד הערת האזהרה לא נמחקה, הנכס הכפוף להערה אינו נתון למימוש לטובת הנושים הרגילים ... נמצא כי לאחר רישום הערת האזהרה חל שינוי מהותי במעמדם של הנושים כלפי הנכס מושא המתנה. זכות הנושים למימוש הנכס, מושא ההערה, נדחית מפני זכותו של בעל ההערה לממש את ההתחייבות לטובתו."  (מפי כב' השופט י' אנגלרד).

1. עינינו הרואות- הדעה הרווחת היא שכאשר מדובר בהערת אזהרה אשר נרשמה בגין עסקה במקרקעין, קרי, הערת אזהרה "חיובית", הרי שהיא מקנה לזכאי על פיה מעמד של נושה מובטח כמשמעות מונח זה בס' 1 לפקודת פשיטת הרגל.

ברם, מהו הדין כאשר מדובר בהערת אזהרה שלילית, קרי, הערת אזהרה שאך ורק אוסרת על מכירת הנכס, כמו בעניננו? לטעמי, התשובה לשאלה זו נעוצה בתוכנה של אותה הערת אזהרה שלילית, קרי, את מה היא נועדה בדיוק להבטיח. לא הרי הערת אזהרה שלילית "אילמת", כהרי הערת אזהרה שלילית "מדברת". בעוד שהראשונה אינה מגלה לקורא מהי הזכות המהותית שהיא באה להבטיח, הרי שזו האחרונה מגלה את תכלית רישומה. בעניננו, מדובר בהערת אזהרה "מדברת", משום שעיון בהסכם המסגרת אשר מכוחו נרשמה הערת האזהרה, מגלה באופן ברור וחד משמעי, כפי שכבר ראינו קודם, כי הערת האזהרה נועדה להבטיח עיסקת מישכון. על כן, הערת אזהרה כזו, חרף היותה שלילית, אינה נופלת באיכותה מהערת אזהרה פוזיטיבית, וכשם שבכוחה של זו האחרונה ליצור נשיה מובטחת, כך גם בכוחה של הערת האזהרה השלילית. ודוק: לא בכל מקרה ולא בכל מצב יהיה מקום להכיר בהערת אזהרה שלילית כהערה היוצרת נשיה מובטחת בהליכי חדלות פרעון, אך כאשר ברור ונהיר לצדדים שלישיים כי מדובר בהערת אזהרה שנועדה לשמש בטוחה לזכאי על פיה, כמו במקרה הנוכחי, אזי גם הערת אזהרה כזו תיצור נשיה מובטחת.

1. נזכיר עוד כי פקודת פשיטת הרגל מגדירה נושה מובטח כ"מי שבידו שעבוד או עיכבון על נכסי החייב או על חלק מהם, בחזקת ערובה לחוב המגיע לו מהחייב;". גם אם נניח שאין בכוחה של הערת אזהרה שלילית ליצור שעבוד, הרי שהיא בהחלט יכולה להחשב כמעין עיכבון על נכס המקרקעין שבקשר אליו היא נרשמה, משום שהיא מונעת מבעליו של הנכס מלמכור אותו, וזאת בתור ערובה לפרעון החוב המגיע לזכאי על פיה. אמנם, בשונה מעיכבון רגיל המוטל על נכס שהנושה מחזיק בו, לא ניתן לומר כי המבקש "מחזיק" במקרקעין של החייב, שכן מדובר במרשם המתנהל בלשכת רישום המקרקעין, אך אינני סבור שעובדה זו מוציאה בהכרח את הערת האזהרה השלילית מגדרו של עיכבון כמשמעו בסעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל, ולו מן הטעם הפשוט שפקודת פשיטת הרגל אינה מגדירה מהו עיכבון, וממילא אין היא קובעת שתנאי לקיומו של עכבון הוא החזקה פיזית בנכס של החייב. זאת ועוד, גם על דרך ההיקש ניתן לראות בהערת אזהרה שלילית כמעין עיכבון ביחס לנכס המקרקעין אליו היא מתייחסת. הדין מכיר בזכות עיכבון כזכות שיוצרת נשיה מובטחת, מו הטעם שנושיו של החייב אינם יכולים להניח בתום לב כי נכס כלשהו המצוי ברשותו של הנושה (ולכן הוא כפוף לטענת עיכבון), הוא נכס הנכלל במסת הנכסים של החייב. על כן, הכרה של הדין בנושה בעל זכות עיכבון כנושה מובטח של החייב, אינה פוגעת באינטרס ההסתמכות של נושיו כאשר מדובר בנכס המצוי ממילא בחזקתו של הנושה. הוא הדין בהערת אזהרה שלילית: הגם שנכס המקרקעין לגביו היא רשומה, איננו מצוי בחזקתו הפיזית של הנושה, עדיין נושיו של חייב שעל מקרקעיו רשומה הערת אזהרה כזו, אינם יכולים להניח בתום לב כי מדובר במקרקעין נקיים מכל חבות כלפי צד שלישי. נהפוך הוא: נושיו של חייב כזה יודעים היטב כי קיימת זכות לצד שלישי הנוגעת למקרקעי החייב, ולכן הם יכולים להתחקות אחר טיבה של זכות זו, באמצעות עיון במסמכים שעל יסודם נרשמה הערת האזהרה, ואשר מופקדים בלשכת רישום המקרקעין. על כן, הכרה בזכות העיכבון כזכות שיוצרת נשיה מובטחת לזכאי על פי הערת אזהרה שלילית, אינה פוגעת באינטרס ההסתמכות של נושי החייב. יפים לעניננו דברי בית המשפט (כב' השופט י' צבן) בה"פ (מחוזי ירושלים) 4225/05 שמואל אמזלג נ' עו"ד אסף ניב כונס נכסים (פורסם בנבו, 01.05.2007) (להלן: "שמואל אמזלג"):

"בענייננו, העובדה בלבד כי הערת האזהרה נרשמה בלשון מניעתית אין בה כדי להשפיע על השאלה האם הנושים ידעו או שהיה עליהם לדעת על המשכון. גם רישום הערת אזהרה כשלעצמו אין בו כדי להכריע בשאלה זו. השאלה היא, האם בנסיבות העניין יכול היה מאן דהוא ללמוד על הסכם המשכון, מתוך עיון במרשם המקרקעין. בדרך כלל די יהיה ברישום הערת אזהרה כדי להקים חזקת ידיעה, ולו בכוח, במובן סעיף 4(3), שהרי לשם כך נועדה ההערה, להזהיר צדדי ג' בדבר קיומה של עסקה במקרקעין שטרם נתגבש רישומה. העובדה בלבד, שההערה אינה מציינת במפורש באיזו עסקה מדובר, אין בה כדי  ללמד על העדר ידיעה של צד ג'. שהרי, די בכך שההערה אוסרת על עשיית עסקה במקרקעין כדי להזהיר מפני קיומה של מניעה כלשהי לעשיית העסקה, ונושה אשר בחר לישב בחיבוק ידיים ולא לברר מהי אותה מניעה לא יוכל להיבנות מהטענה כי לא ידע אודות העסקה- במקרה זה, המשכון." (בפסקה 27).

מכאן שלא אמורה להיות מניעה עקרונית מהכרה בנשייה מובטחת מכוחה של הערת אזהרה שלילית, כמעין עיכבון על מקרקעי החייב כערובה לתשלום חוב.

1. זאת ועוד, אם ניישם בעניננו את המבחן שמציעים ש' לוין וא' גרוניס בספרם פשיטת רגל (מהדורה שניה) לצורך הכרה בנשייה מובטחת מכוחה של הערת אזהרה, קרי, האם מבחינה רעיונית יגדיל ויתורו של המבקש על הערת האזהרה השלילית את מסת נכסי החייב אם לאו, נגיע למסקנה כי הויתור אכן מגדיל את מסת הנכסים, שהרי בלא הויתור מצידו של המבקש על הערת האזהרה, לא ניתן להורות על מכירתם של המקרקעין. לעומת זאת, הויתור על הערת האזהרה "משחרר" את המקרקעין לטובת כלל נושי החייב. על כן, גם מטעם זה יש להכיר במעמדו של המבקש כנושה מובטח.
2. מן המקובץ עולה כי כאשר מתעוררת השאלה האם יש מקום להכיר בזכאי לפי הערת אזהרה שלילית כנושה מובטח, נדרשת תמיד בחינת השאלה לאיזו תכלית היא נועדה והאם תכלית זו אכן משתקפת מן המסמכים שהופקדו בלשכת רישום המקרקעין ואשר מכוחם נרשמה אותה הערת אזהרה. אם התכלית הגלויה והמוצהרת היא ליצור בטוחה לסילוק חוב המגיע מאת החייב, אין כל סיבה שלא להכיר בזכאי על פי ההערה השלילית כנושה מובטח, הן מן הסיבה שיש לו מעין עכבון על מקרקעי החייב בתור ערובה לסילוק החוב והן מן הטעם שויתורו על הערת האזהרה השלילית מגדיל את מסת נכסיו של החייב שעומדת לטובת נושיו.
3. ואכן, סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, איננו מבחין בין הערת אזהרה חיובית לבין הערת אזהרה שלילית: שתיהן כאחת מקנות הגנה לזכאי על פיהן בפשיטת רגלו של בעל המקרקעין, שכן כל עוד לא נמחקה הערת האזהרה, אין בפשיטת רגלו של הבעלים כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה. אם כן, מה שקובע לעניין סיווג מעמדו של הזכאי הוא תוכנה של ההתחייבות שבגינה נרשמה אותה הערת אזהרה. אם ההתחייבות היא לפרוע חוב כלפי הזכאי- התחייבות זו נותרת בעינה גם במקרה של פשיטת רגל. כאשר מדובר בהערת אזהרה שלילית כמו בעניננו, משמעות הדבר היא שאין למכור את המקרקעין קודם שיסולק החוב כלפי הזכאי. על כן, אופייה השלילי של הערת האזהרה- מניעת מכירה של המקרקעין- איננו הופך אותה להערת אזהרה "נחותה" ביחס להערת אזהרה חיובית, כגון הערת אזהרה להבטחת רישומה של משכנתה. אין איפוא כל סיבה לשלול מהזכאי לפי הערת אזהרה שלילית מסוג כזה, את המעמד הנכסף של נשיה מובטחת, שהפסיקה הקנתה זה מכבר לזכאי מכוחה של הערת אזהרה חיובית.

וכפי שנפסק בענין רוזובסקי:

"אכן, גם על מצדדי ההשקפה שלפיה אין הערת האזהרה עולה לכדי זכות קניינית של ממש, מוסכם ומקובל כי בסעיף 127(ב) קבע המחוקק נורמה מהותית, המשריינת את זכותו של בעל ההערה מפני פגיעה על-ידי אחרים, שגם להם זכויות כלפי בעל המקרקעין ... בהעניקו לבעל ההערה הגנה ועדיפות מול אחרים בהתרחש אחד האירועים המנויים  בסעיף 127(ב), חרג המחוקק מקונספציית הזכות השלילית החוסמת, שכל עניינה במניעת רישומן של עיסקאות סותרות, והעניק להערת האזהרה צביון פוזיטיבי ומהותי, על-פי כל קנה מידה מקובל. על-כן אין לומר, שמעבר לאופייה השלילי אין בה בהערת האזהרה ולא כלום." (בע' 119).

לפיכך, בנסיבות המקרה שלפנינו מקובלת עליי עמדתו של בית המשפט בענין שמואל אמזלג, לפיה " ... הערת אזהרה יוצרת נשיה מובטחת על פי סעיף 127(ב), ללא הבחנה בין הערה שבאה להגן באופן פוזיטיבי על הזכות נשוא ההתחייבות, לבין הערה המנוסחת באופן שלילי, שמטרתה הימנעות מעשיית עסקאות בנכס." (בפסקה 21).

1. הנאמן מפנה בסיכומיו לעש"א (מרכז) 39739-05-17 טמיר נ' עו"ד אופיר פדר (27.11.2018) שם קבע בית המשפט (כב' השופטת ע' וינברג- נוטוביץ) כי הערת אזהרה שלילית אינה יוצרת נשיה מובטחת; ברם, באותו ענין היה מדובר בהערת אזהרה שלילית "אילמת", קרי, בהסכם ההלוואה שמכוחו היא נרשמה לא צויין מהי ההתחייבות שההערה באה להבטיח (ראה סעיף 43(ה) לפסק הדין), וזאת בשונה מן המקרה הנוכחי, עת עסקינן בהערת אזהרה שלילית אמנם, אך לא "אילמת", שכן נלוו אליה מסמכים שהעידו כי תכליתה ליצור בטוחה לפרעון החוב.
2. עוד מפנה הנאמן לה"פ (מחוזי מרכז) 16702-03-16 יהודה רז נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 19.06.2017), שם קבע בית המשפט (כב' סג"נ י' שפסר) כי אין להכיר בזכאי מכוחה של הערת אזהרה שלילית כבעל נשיה מובטחת, למרות שלזכאי על פיה ישנה עדיפות על פני יתר הנושים, וזו "מתבטאת במניעת האפשרות לביצוע עסקאות בנכס גם במצבים אלו וביצירת מעיין מחסום פרוצדוראלי לגביהן. הערת אזהרה שלילית אומנם איננה מאפשרת לנושים האחרים "לשים ידם" על הנכס, ואולם דומה כי אין היא מאפשרת זאת גם לזכאי, שהרי תוכן ההתחייבות שניתנה לו אך חוסמת העברת הנכס לצדדים אחרים ...". (בפסקה 28).

דעתי בענין זה שונה. לטעמי, עצם העובדה שהערת האזהרה השלילית אינה מאפשרת לנושים האחרים "לשים ידם" על הנכס, היא בדיוק הסיבה שבגינה יש מקום להכיר בזכאי על פיה כנושה מובטח לעומת הנושים האחרים, שהרי רק "ויתור" של הזכאי על הערת האזהרה, "משחרר" את המקרקעין לטובת כלל הנושים. על כן, העובדה שאין בכוחו של הזכאי מכוחה של הערת אזהרה שלילית לתפוס בעצמו את הנכס ולממשו, אינה גורעת ממעמדו כנושה מובטח של הנכס, בזכות כוחו המשפטי לשחרר את הנכס לטובת כלל הנושים.

1. זאת ועוד. בסופו של דבר יש לזכור כי במקרה דנן לא מדובר בזכויות מוחלטות אלא בזכויות יחסיות. משמע, גם כאשר לא מדובר בזכויות קנייניות לכל דבר וענין, עדיין יש מקום לבחון האם באופן יחסי, זכותו של המבקש עדיפה על פני זכותם של הנושים הרגילים. במילים אחרות, על מנת ליהנות ממעמד של נושה מובטח לפי פקודת פשיטת הרגל, המבקש איננו נדרש בהכרח להוכיח כי יש לו זכויות קנייניות במקרקעין, ולא פחות מכך. די בכך שתהיה לו עדיפות כלשהי במדרג הזכויות על פני הנושים הרגילים. במבחן הזכויות היחסיות, ברי כי נוכח רישומה של הערת אזהרה (גם אם שלילית באופייה), ונוכח העובדה שהסכם המסגרת הופקד בלשכת רישום המקרקעין כך שהוא היה גלוי לעיני נושיו של החייב, עדיפה זכותו של המבקש על פני זכותם של הנושים הרגילים בכלל, ושל הנאמן בפרט.
2. סיכומו של דבר, מכל הטעמים אשר פורטו לעיל, יש להכיר במבקש כנושה מובטח של החייב בגובה האשראי שהעמיד לו על פי הסכם המסגרת. משכך, דין הבקשה להתקבל.
3. הואיל והמבקש לא עתר לחיוב קופת פשיטת הרגל בהוצאות- לא יהיה צו להוצאות.
4. המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ח' ניסן תשע"ט, 13 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.