פס"ד בתביעה בעילה חוזית לחייב את הנתבעת בתשלום תגמולי פוליסת ביטוח בריאות

מבוא ועובדות מוסכמות:

1. בפניי תביעה כספית בעילה חוזית, לפיה התובע מבקש לחייב את הנתבעת בתשלום תגמולי פוליסת ביטוח בריאות בסך של 480,800 ₪.

    

2. התובע הינו עובד מדינה ועד לחודש 09/2017 הוא היה מבוטח בפוליסת בריאות קבוצתית באמצעות חברת הביטוח הראל (להלן: "הפוליסה הקודמת").

    

   הנתבעת הינה חברה לביטוח ובמועדים הרלוונטיים לתביעה היא ביטחה את התובע בפוליסת בריאות קבוצתית אשר באה תחתיה של הפוליסה הקודמת, תוך שמירה על רצף ביטוחי (להלן: "הפוליסה").

    

3. בעקבות בעיות רפואיות מהן סבל התובע בברך שמאל, הוא עבר ביום 20.02.2018 ניתוח להחלפה מלאה של מפרק הברך (להלן: "הניתוח"). הניתוח בוצע בבית חולים אסותא ובמסגרתו נעשה חתך מדיאלי בברך שמאל, שחרור רצועות (MCL), חיתוך לפי מכשור, ניקוי הסחוס והוצאת אוסטאופיטים סביב הפיקה (זיזים של העצם), החלפת הפיקה והדבקת משתל מלאכותי העשוי מטיטניום עם רכיב פלסטי מסוג FIXED BEARING ולבסוף שטיפה ותפירת האזור.

    

4. ביום 02.07.2018, או בסמוך לכך, פנה התובע לנתבעת במכתב דרישה לתשלום תגמולי הפוליסה וזאת בהתאם לפרק ה' המכסה, בין היתר, השתלות בארץ ובחו"ל (להלן: "מכתב הדרישה" ו-"פרק ההשתלות" בהתאם). במכתבה מיום 17.07.2018 דחתה הנתבעת את דרישת התובע וזאת בנימוק כי החלפת מפרק ברך אינו עונה להגדרת המונח "השתלה" בפרק השתלות (להלן: "מכתב הדחייה"). עם קבלת מכתב הדחייה, פנה ב"כ התובע לנתבעת במכתב מיום 08.08.2018 בבקשה להבהיר את עמדתה בנדון (להלן: "מכתב ב"כ התובע"). כבר כעת יובהר כי בין הצדדים מחלוקת באם הנתבעת השיבה למכתב הנ"ל אם לאו, ועל כך בהמשך.

    

5. להשלמת התמונה יצוין כי בעקבות ביצוע הניתוח שילמה חברת הביטוח הראל לתובע תגמולים תחת פרק ניתוחים, ולא תחת פרק השתלות.

    

   טענות הצדדים בתמצית:

    

6. לטענת התובע, בהתאם להנחיות המפקח על הביטוח וההלכה הפסוקה, הנתבעת לא תשמע בטענת הגנה שלא עלו במסגרת מכתב הדחייה. טיעון זה מופנה כנגד טענת הנתבעת שלא עלתה במכתב הדחייה, לפיה זכות התובע לקבלת תגמולים בהתאם לפרק השתלות מותנית באישור מרכז ההשתלות הארצי לפיו הוא נרשם לביצוע השתלה. בהקשר זה יובהר כי טענת הנתבעת בנדון עלתה לראשונה במכתב תשובה למכתב ב"כ התובע, המוכחש על ידי האחרון (להלן: "המכתב שבמחלוקת").

    

   לגוף העניין טען התובע כי הפרוצדורה הרפואית שעבר במהלך הניתוח עונה להגדרת המונח "השתלה" בפרק ההשתלות, מסקנה המתחייבת לפי הנוסח הרגיל, המובן והפשוט של ההגדרה. לחיזוק עמדתו בנדון, הפנה התובע לעובדה כי המונח "השתלה" בפוליסה הקודמת מצומצם יותר. לחילופין, ככל ונותר ספק בפרשנות המונח "השתלה" בפרק השתלות ותחולתו על הניתוח, אזי התובע מבקש לאמץ את הפרשנות המיטיבה עמו, זאת כמתחייב הן מהוראות הפוליסה גופא והן מההלכה הפסוקה בנדון.

    

   לגישת התובע, המחלוקת בתביעה הינה מחלוקת פרשנית ולא מחלוקת רפואית. על אף זאת, בשל התנהלות הנתבעת, נכפה על התובע להגיש חוות דעת רפואית של ד"ר צבי גורן (להלן: "מומחה התובע") והדבר גרם לסרבול ההליך וחיוב התובע בהוצאות מיותרות. התובע מפנה לחוות דעת המומחה מטעמו, בה נקבע כי הפרוצדורה הרפואית שעבר במהלך הניתוח עונה להגדרת המונח "השתלה" בפרק השתלות. בהקשר זה יצוין כי הנתבעת הגישה חוות דעת רפואית של פרופ' משה סלעי (להלן: "מומחה הנתבעת"), אולם לגישת התובע היא אינה מבוססת על הגדרת המונח "השתלה" בפרק השתלות ולא תומכת בעמדת הנתבעת כאילו הניתוח שעבר התובע אינו עונה לאותה הגדרה.

    

   סכום התביעה לו עתר התובע מורכב מכל אלה:

    

   • פיצוי חד פעמי בסך של 350,000 ₪ בהתאם לס"ק 3.1.1.3 לפרק ההשתלות.

   • גמלת החלמה בסך של 5,000 ₪ לחודש למשך 24 חודשים, ובסה''כ 120,000 ₪, בהתאם לס"ק 3.2.16.1 לפרק השתלות.

   • פיצוי עבור אי כושר מלא בסך של 600 ₪ לשבוע למשך 18 שבועות, ובסה''כ 10,800 ₪ וזאת בהתאם לס"ק 2.4.1 בפרק י' לפוליסה.

      

     כן מבקש התובע לחייב את הנתבעת בריבית מיוחדת בהתאם לסעיף 28א' לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981.

      

7. לטענת הנתבעת, התובע אינו זכאי לקבלת תגמולי הפוליסה, כולם או בחלקם, וזאת משני טעמים: האחד, הפרוצדורה הרפואית שעבר התובע במסגרת הניתוח להחלפת מפרק הברך, אינה עונה להגדרת המונח "השתלה" שבפרק השתלות, מה גם ולתובע לא ניתן אישור מרכז ההשתלות הארצי. השני, התובע אינו עומד בתנאי הפוליסה לקבלת גמלת החלמה.

    

   וביתר הרחבה:

    

   המונח "השתלה" בפרק השתלות אינו חל על השתלת רקמות או חלק מאיבר מלאכותי. במקרה דנן, בוצע במסגרת הניתוח החלפת מפרק ברך, והרי מדובר ברקמה המהווה חלק מאיבר הברך, ולא איבר שלם. לחיזוק טענתה בנדון, הנתבעת מפנה לעדות מומחה התובע בה הוא אישר כי מפרק הברך הינו רקמה, זאת בניגוד, כביכול, לאמור בחוות דעתו כאילו מפרק הברך הינו איבר. בדומה לתובע, גם הנתבעת בדעה כי המונח "השתלה" בפרק השתלות ברור ואינו מחייב פרשנות באמצעות מקורות חיצוניים. יחד עם זאת, לחיזוק עמדתה במשפט, הנתבעת מפנה לחוות דעתו של המומחה הביטוחי מטעמה, מר פרדי רוזנפלד, שהינו מייסד ועורך ענף פוליסת ההשתלות הראשונה בישראל (להלן: "רוזנפלד"), וכן לעדותו של עו"ד שלומי לוטינגר, היועץ הביטוחי של בעלת הפוליסה, החברה למפעלי כלכלה ותרבות של עובדי המדינה (להלן: "עו"ד לוטינגר"). כמו כן, הנתבעת מפנה לעובדה כי התובע קיבל מחברת הביטוח הראל מימון עבור הוצאות הניתוח על פי הגדרת המקרה הביטוחי כ-"ניתוח", דבר השולל את טענתו כאילו מדובר ב"השתלה".

    

   ביחס לדרישה לאישור מרכז ההשתלות הארצי, טענה הנתבעת כי אין מדובר בדרישה טכנית אלא מהותית. לפיכך, בהעדר אישור כאמור, הרי גם מטעם זה מן הדין לדחות את הדרישה לקבלת פיצוי חד פעמי בהתאם לפרק ההשתלות.

    

   הוסיפה הנתבעת וטענה כי היא השיבה למכתב ב"כ התובע באמצעות המכתב שבמחלוקת, אף כי לדידה הטענה להעדר אישור מרכז ההשתלות הארצי, היא חלק בלתי נפרד מהטענה שעלתה במכתב הדחייה בדבר אי עמידת התובע בתנאי הפוליסה. בנדון הפנתה הנתבעת להלכה הפסוקה, בה נקבעו חריגים לתחולת הנחיות המפקח על הביטוח, לרבות מתן רשות למבטח להעלאת טענה שלא עלתה במכתב הדחייה, מקום בו אי העלאתה ירחיב את הכיסוי הביטוחי לסיכונים שמלכתחילה לא היו מבוטחים בפוליסה.

    

   הנתבעת מפנה לעובדה כי הפוליסה הינה קולקטיבית והיא נוסחה בשיתוף פעולה עם בעל הפוליסה. לפיכך, לגישתה, אין מקום לתחולת הכלל בדבר פרשנות הוראותיה לרעת המבטח. כן טענה הנתבעת כי במחלוקת בין הצדדים ביחס לפרשנות המונח "השתלה", יש לתת משקל לכוונת בעל הפוליסה - מתן מענה לניתוחי השתלה יקרים ומורכבים – ולא מתן פיצוי עבור ניתוחים פשוטים ונפוצים, כבמקרה דנן.

    

   ביחס לדרישה לתשלום גמלת החלמה, טענה הנתבעת כי הואיל ובמקרה דנן אין מדובר ב"השתלה", כהגדרת המונח בפרק ההשתלות, התובע אינו זכאי לאותה גמלה. יתרה מכך, לפי הוראות פרק השתלות, דרישת התובע לתשלום פיצוי חד פעמי, שוללת את זכותו הנטענת לתשלום גמלת החלמה.

    

   ביחס לדרישה לתשלום פיצוי עבור אי כושר שבועי, טענה הנתבעת כי בסיכומיו זנח התובע את דרישתו בנדון, ומכל מקום הוא מבוטח ברובד הבסיסי של הפוליסה, ולא ברובד הרביעי, שהינו רובד רשות ובו מעוגן אותו פיצוי. כן טענה הנתבעת כי בהעדר חוות דעת תעסוקתית, התובע לא הוכיח טענתו לאי כושר בשיעור של 75% לכל הפחות, כדרישת הפוליסה.

    

   ככל והתביעה תתקבל, הנתבעת מבקשת לדחות את דרישת התובע לחייבה בתשלום ריבית מיוחדת בהתאם לסעיף 28א' לחוק חוזה הביטוח, ובנדון נטען כי המחלוקת בתביעה הינה בתום לב ולא "סיפור פשוט".

    

8. התובע הגיש סיכומי תשובה בהם הוא חזר, בין היתר, על דרישתו לתשלום פיצוי שבועי בגין אי כושר והוא הפנה לכך כי המכתב שבמחלוקת נשלח, כביכול, לכתובת דואר אלקטרוני שגויה, שאינה כתובתו, וממילא הוא לא התקבל אצלו.

    

   דיון:

    

9. טיעוני הצדדים כמפורט לעיל מחייבת דיון והכרעה בשלוש סוגיות עיקריות, כלהלן:

    

   • פרשנות המונח "השתלה" בפרק השתלות ותחולתו על הפרוצדורה הרפואית שעבר התובע במהלך הניתוח.

   • העדר אישור מרכז ההשתלות הארצי ותחולת הנחיות המפקח על הביטוח על טענת הנתבעת לפיה, בהעדר אישור כאמור, התובע אינו זכאי לתגמולים לפי פרק השתלות.

   • ככל ולא תתקבל עמדת הנתבעת בסוגיות שלעיל, יש להוסיף ולדון בתגמולים שהתובע זכאי לקבל לפי הפוליסה ודרישתו לחייב את הנתבעת בתשלום ריבית חריגה בגינם.

      

     להלן יידונו הסוגיות לעיל על פי סדרן.

      

     פרשנות המונח "השתלה": 

      

10. פוליסת ביטוח הינה חוזה ולפיכך יש לפרש את הוראותיה בהתאם לכללי הפרשנות החוזיים הרגילים, לרבות הוראת ס"ק 25(א) לחוק החוזים הכללי, תשל"ג-1973, בו נקבע כדלקמן:

     

    "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ונסיבות העניין, ואולם עם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".

     

    לאור הוראת החוק לעיל, נפסק ב- ע"א 6412/16 עיריית באקה אל גרבייה נ' קל בניין בע"מ (בהסדר נושים) ואח' (פורסם בנבו) כי: ".... לשון החוזה היא נקודת המוצא בכל הליך פרשני. במובן זה, ככל שלשון החוזה ברורה וחד משמעית וניתן ללמוד ממנה בבירור על אומד דעתם של הצדדים בעת כריתת החוזה, יש לתת לה את הבכורה במלאכת הפרשנות" (שם פסקה 23 לפסק הדין). גם ב-ע"א 1536/15 פז חברת נפט בע"מ ואח' נ' תחנת דלק חוואסה בע"מ ואח' (פורסם בנבו), פסק בית המשפט לעניין מעמד הבכורה של לשון החוזה בפרשנות הוראותיו, באומרו:

     

    ".... אין חולק כי לשון החוזה – על מגוון הוראותיו – היא נקודת המוצא לכל הליך פרשני. יתרה מזאת, כל זמן שלשון החוזה ברורה וחד-משמעית ומצביעה באופן בהיר על אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים בעת כריתת החוזה, הבכורה בהליך הפרשני תינתן לה .... רוח דברים אלה עוגנה זה מכבר בסעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג–1973.....עם זאת, בנסיבות שבהן לשון החוזה אינה חד-משמעית .... על הפרשן להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים על רקע כלל הוראות החוזה ובאמצעות בחינת הנסיבות החיצוניות לו. בתוך כך, יש ליתן את הדעת להתנהגות הצדדים במסגרת המשא ומתן שהביא לכריתת החוזה; להתנהגותם במהלך הוצאתו לפועל של החוזה; לחוזים נוספים הקיימים בין הצדדים; לנוהג המסחרי המקובל; וכיוצא באלה...." (שם, פסקה 46).

     

    לאותה הלכה ראה גם כן ע"א 841/15 פנורמה הצפון חברה לבנייה בע"מ נ' פלוני ואח' (פורסם בנבו) (פסקה 10 לפסק הדין).

     

    ההלכה לעיל נקבעה לאור העיקרון, לפיו "חזקה היא כי משמעותה הרגילה של הלשון שבה בחרו הצדדים בחוזה באה לשקף את המוסכם ביניהם, וכי הגשמת המוסכם ביניהם היא גם תכליתו של החוזה" (שם, ע"א 779/89 שלו נ' סלע חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מח(1) 221, 238. כן ר' רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ ואח' (פורסם בנבו) (שם, פסקה 15)).

    אבחן אפוא להלן באם לשון המונח "השתלה" בפרק השתלות הינה ברורה וחד משמעית ובאם ניתן ללמוד ממנה על אומד דעתם של הצדדים, אם לאו.

     

11. בסעיף 2 בפרק השתלות, ואשר כותרתו "מקרה הביטוח", נקבע כדלקמן:

     

    "מקרה הביטוח הינו אחד מאלה:

    2.1. ביצוע השתלה בארץ או בחו"ל במהלך תקופת הביטוח.

    2.2. ביצוע ניתוח או טיפול מחליף ניתוח בחו"ל במהלך תקופת הביטוח.

    2.3. ביצוע טיפול מיוחד בחו"ל במהלך תקופת הביטוח".

     

    המונח השתלה שבס"ק 2.1 לעיל מוגדר בס"ק 1.4 לפרק השתלות, כדלקמן:

     

    "השתלה: כריתה כירורגית או הוצאה מגוף המבוטח של איבר או איברים או של חלקיהם, והשתלת איבר שלם או חלק מאיבר שנלקחו מגופו של המבוטח, או מגופו של אדם אחר, ו/או של איבר אשר נלקח ממקור אחר במקומם, לרבות ומבלי למצות איבר מלאכותי, ו/או איבר מבעל חי, ו/או איבר שגודל או פותח באמצעים טכנולוגיים אחרים, או השתלה של מח עצמות ו/או תאי אב מדם היקפי או דם טבורי אשר מקורו מתורם אחר או מתרומה עצמית של המבוטח. במקרה בו יושתל לב מלאכותי כפרוצדורה הקודמת להשתלת לב מגופו של אדם אחר, יחשב הדבר כמקרה ביטוח" (ההדגשות אינן במקור – ר.ח.).

     

    נזכיר כי לטענת הנתבעת, מפרק הברך אשר הושתל אצל התובע לא מהווה איבר שלם ולפיכך הגדרת המונח "השתלה" לעיל אינה חלה בנסיבות העניין. האמנם?

     

12. בסעיף 16א' לסיכומיה, ציטטה הנתבעת את הרישא של הגדרת המונח "השתלה" לעיל, אולם, תחת המילה ''במקומם'' המופיעה בה, נרשם בציטוט "במקום". אניח כי נפלה טעות קולמוס בנדון וכי לא במתכוון ב"כ הנתבעת ציטט באופן לא מדויק מונח זה.

     

    לגוף העניין, המונח "במקומם" מתייחס למשפט שקדם לו "... השתלת איבר שלם או חלק מאיבר שנלקחו מגופו של המבוטח או מגופו של אדם אחר, ו/או של איבר שנלקח ממקור אחר במקומם ....." (ההדגשות אינן במקור – ר.ח.). יוצא אפוא כי ''השתלה'' כוללת לא רק איבר שלם, כטענת הנתבעת, אלא גם חלק מאיבר, ולעניין זה אין נפקא מינה באם האיבר/חלקו שהושתל בגוף המבוטח נלקח מגופו הוא, מגוף אדם אחר או מכל מקור שהוא, משמע לרבות ממקור שאינו ביולוגי. אכן, בהמשך ההגדרה נרשם "לרבות ומבלי למצות איבר מלאכותי" ולא נרשם "ו/או חלק מאיבר מלאכותי", אולם אין לכך משמעות בנסיבות העניין מהטעם כי מדובר בהרחבה של הגדרת המונח השתלה ולא בצמצומה. כמו כן, מן הסתם כאשר מגופו של המבוטח הוצא חלק מאיבר, ולא איבר שלם, אזי לא ניתן להשתיל במקומו איבר שלם, אלא חלק ממנו.

     

13. בחקירתו הנגדית העיד מומחה התובע כי הברך הינה איבר שלם וכי גבולות "הגזרה" בהם בוצע הניתוח הינן רקמות. להלן ציטוט:

     

    "ש.בתוך האיבר לא יכול להיות עוד איבר. כל הברך היא איבר אחד?

    ת.הברך היא איבר. יש חלקים.

    ש.אם כל הברך היא איבר אז כל מה שבגבולות הגזרה שאתה תחמת זה רקמות?

    ת.כן.

    ש.כלומר רצועת האם.סי. אל היא רקמה?

    ת.כן.

    ש.המיניסקוס היא רקמה?

    ת.כן.

    ש.מפרק הברך היא רקמה?

    ת.כן" (שם, עמ' 22 שורה 12 לפרוטוקול הדיון).

     

    הנתבעת מפנה בסיכומיה לעדותו של מומחה התובע לעיל כמוצאת שלל רב, תוך התעלמות מופגנת ומטעמים מובנים, מהמשך דבריו, כלהלן:

     

    "לשאלת בית המשפט כאשר מחברים את כל הרקמות ביחד האם זה נחשב כחלק מאיבר, רקמה על עוד רקמה שביחד מהווים את האיבר השלם שנקרא ברך. הם יכולים להוות חלק מאיבר אני משיב בתמונה נ/3 יש שני תחומים שתחמתי והוא החלל הווירטואלי המרחבי שזה מה שאנחנו מחליפים בניתוח. את החלק הזה. חלק ניכר משאר הדברים שמרכיבים את מפרק הברך אנחנו לא נוגעים ולא מחליפים. מחליפים את החלק הסחוסי המקולקל. על ידי תהליך ההדבקה של אותם חלקים, הופכים להיות חלק מאיבר הברך. אז יש לנו איבר ברך מלאכותי וזאת השפה שאנחנו משתמים. החלק הסחוסי הוא חלק מאיבר הברך הכוונה בחלק הסחוסי הוא כל אותם חלקים מאיבר הברך עליהם נשאלתי והשבתי שהם מהווים רקמה" (שם, עמ' 22, שורה 22 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשות אינן במקור – ר.ח.).

     

    הנה אם כן, מעדותו של מומחה התובע עולה ומתחייבת המסקנה כי במסגרת הניתוח בוצעה השתלה של חלק מאיבר הברך, והדבר תואם להגדרת המונח "השתלה" כמצוטט לעיל.

     

14. ככל ונותר ספק בפרשנות המונח "השתלה", ולטעמי לא נותר ספק כאמור, אזי יש לפנות ליתר הוראות הפוליסה הרלוונטיות בנדון, ואשר מטעמים מובנים, הנתבעת התעלמה מהן באופן מוחלט בסיכומיה.

     

    בס"ק 1.3 לפוליסה (בעמ' 31), הוסכם בין הצדדים, כדלקמן:

     

    "בכל מקרה של סתירה ו/או אי בהירות ו/או דו משמעות ו/או אי התאמה בין הוראות ההסכם לבין נספחיו ו/או בין הוראות נספחי ההסכם (בינם לבין עצמם), אשר מבוטח סביר עשוי להבין כי הפרשות המיטיבה עימו היא הפרשנות החלה על מצב העניינים הרלבנטי, אזי תחולנה אותן הוראות וייוחסו אותם פירושים המטילים על המבטח את מירב החבויות, ויחול תמיד הפירוש שיהיה לטובת המבוטחים בנסיבות העניין. הוראות ההסכם על נספחיו תפורשנה תמיד כמוסיפות על זכויות בעל הפוליסה ו/או המבוטחים על פי כל דין, ולא כגורעות מהן".

     

    הוראה נוספת דומה נקבעה בסעיף 24 לפרק ג' בפוליסה, ואשר כותרתו "תנאים כללים – חלים על כל עובדי הביטוח", ולפיו:

     

    "בכל מקרה של סתירה ו/או אי בהירות ו/או דו משמעות ו/או אי התאמה בין הוראות בכל פרק ו/או בין כל פרק לפרק אחר, אזי תחולנה אותן הוראות וייוחסו אותם פירושים המטילים על המבטח את מירב החבויות, ויחול תמיד הפירוש שיהיה לטובת המבוטחים בנסיבות העניין. הוראות הפוליסה על נספחיה תפורשנה תמיד כמוסיפות על זכויות בעל הפוליסה ו/או המבוטחים ולא כגורעות מהן".

     

    וגם זאת, בס"ק 1.4 לפרק השתלות, לאחר הגדרת המונח "השתלה", נרשם בהדגשה כדלקמן:

     

    "הגדרה זו נוסחה באופן שמיטיב עם המבוטח ביחס להגדרת המינימום שקבע המפקח על הביטוח בחוזה ביטוח 2004/20 'הגדרות של פרוצדורות רפואיות בביטוח בריאות'".

     

    ודוק, הוראות הפוליסה כמצוטט לעיל מתיישבות עם ההלכה הפסוקה, לפיה, במקרה של ספק או אי בהירות ביחס למשמעות הנכונה של לשון הפוליסה, אזי יש לפרשה כנגד המבטחת (ר' ע"א 631/83 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' "מדינת הילדים" בע"מ, פ"ד לט(4) 561, 570 וכן ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד מז(1) 311, 326-327).

     

15. בעמוד 2 לחוות דעתו, מוצג נ/5, הגדיר מומחה הנתבעת את השאלות המרכזיות שבחוות הדעת, כדלקמן: "מהו איבר, האם משתל ברך הוא איבר והאם ברך, ירך, כתף וכדו' נכנסות תחת הגדרת המונח איבר". והנה, בפתח חקירתו הנגדית הבהיר המומחה כי חוות דעתו הינה רפואית גרידא ואינה מתייחסת למחלוקת הפרשנית נשוא התביעה, באומרו: "אני לא איש ביטוח, אני רופא פשוט. אני נשאלתי שאלה וכל מה שעשיתי זה עניתי על השאלה שנשאלתי ועל הפרשנות הביטוחית אני משאיר לאנשי הביטוח" (שם, עמ' 28 שורה 8 לפרוטוקול הדיון).

     

    בנסיבות העניין, כאשר אין בחוות דעת מומחה הנתבעת כל התייחסות ללשון הפוליסה, אזי תרומתה לבירור המחלוקת בין בעלי הדין הינה מזערית, אם בכלל.

     

    גם המומחה הנוסף מטעם הנתבעת, מר רוזנפלד, אינו יכול לתרום לבירור המחלוקת הפרשנית בתביעה, שכן משנשאל בחקירתו הנגדית מדוע המונח "השתלה" שבפרק השתלות, לא חל על הפרוצדורה הרפואית שבוצעה במהלך הניתוח, הוא לא ידע לתת תשובה לשאלה, ותחת זאת הוא השיב באומרו: "יש בחדר הזה מספיק אנשים שמכירים את חוק החוזים טוב ממני ובו יש פרק של נושא פרשנות, אין חוזה בפוליסת ביטוח כמו שאתה מבין חוזה לכל דבר, אין חוזה שלא נדרשת לו פרשנות. אני לא מכיר חוזה כזה בעולם" (שם, עמ' 35 שורה 1 לפרוטוקול הדיון). יתרה מכך, מר רוזנפלד אישר בחקירתו כי הוא לא ערך את הפוליסה (שם, עמ' 34 שורה 29 לפרוטוקול הדיון) ומשנשאל באם חוות דעתו ניתנה ללא כל קשר אליה, הוא השיב באומרו כי היא ניתנה "בקשר של כל פוליסה להשתלת איברים" (שם, עמ' 35 שורה 5 לפרוטוקול הדיון). למותר לציין, כי במקרה דנן, אין אנו עוסקים בפרשנות כלל הפוליסות להשתלת איברים אלא בפוליסה נשוא התביעה, זאת ותו לא.

     

    לאור האמור לעיל, אין בחוות הדעת שהוגשו מטעם הנתבעת, הן חוות הדעת הרפואית והן חוות הדעת הפרשנית, כדי להעלות או להוריד מהמסקנה המתחייבת במקרה דנן.

     

16. עדותה של עו"ד קסטרו מטעם הנתבעת אף היא אינה יכולה לתרום רבות, אם בכלל, בבירור המחלוקת הפרשנית בין בעלי הדין.

     

    אין חולק כי לעדה לא היה כל חלק בניסוח הפוליסה בכלל או בניסוח המונח "השתלה" בפרט. לפיכך, לפרשנותה הנטענת אין כל ערך מוסף. יתרה מכך, משנשאלה העדה מדוע הניתוח שעבר התובע אינו עונה להגדרת המונח "השתלה" שבפרק השתלות, היא לא ידעה להשיב לשאלה, והוסיפה באומרה: "כדי לענות לך על השאלה אני צריכה ללכת לרופא" (שם, עמ' 44, שורה 25 לפרוטוקול הדיון). למותר לציין כי תשובה זו אינה מתיישבת עם העובדה כי המחלוקת בתביעה היא בעיקרה, אם לא כולה, פרשנית ולא רפואית.

     

    באשר לעדותו של עו"ד לוטינגר, מחקירתו הנגדית עולה כי הוא שם את מבטחו בדרישה לקבלת אישור מרכז ההשתלות הארצי כתנאי לזכותו של התובע לקבלת תגמולים לפי פרק השתלות (שם, עמ' 47 שורות 14 ו-29 לפרוטוקול הדיון). דא עקא, וכפי שיובהר בהמשך, דרישה זו אינה רלוונטית בנסיבות מקרה דנן. זאת ועוד, על אף כי עו"ד לוטינגר לקח חלק בניסוח הפוליסה, הרי משהופנה על ידי בית המשפט למילה "במקומם" שבהגדרת המונח "השתלה", הוא לא ידע לתת תשובה לכך והשיב באומרו: "... אני לא רואה איפה הבעיה" (שם, עמ' 48 שורה 31 לפרוטוקול הדיון). תשובתו הנ"ל של העד מעידה יותר מכל על הפער שבין אומד דעתם של הצדדים כעולה מפורשות מנוסח המונח "השתלה", לבין כוונתם הנטענת מפי העד.

     

    לאור האמור לעיל, אין בעדותם של עדי הנתבעת - עו"ד קסטרו ועו"ד לוטינגר - כדי לשנות מהתוצאה המתחייבת במשפט.

     

17. טענת הנתבעת לפיה, פניית התובע לחברת הביטוח הראל וקבלת תגמולים לפי פרק "ניתוחים" בפוליסה של אותה חברה, ולא תחת פרק "השתלות", אינה רלוונטית למחלוקת בתביעה.

     

    בחקירתו הנגדית אישר עו"ד לוטינגר, עד הנתבעת, כי הפוליסה נשוא התביעה מרחיבה את הגדרת המונח "השתלה" לעומת ההגדרה שבפוליסת חברת הביטוח הראל (שם, עמ' 50 שורה 17 לפרוטוקול הדיון). כמו כן, בחקירתו הנגדית, הבהיר התובע מדוע הוא פנה לחברת הביטוח הראל למימוש זכויותיו תחת פרק "ניתוחים", באומרו:

     

    "ש.האם נכון שעד חודש ספטמבר 2017 היית מבוטח אצל הראל חברה לביטוח?

    ת.כן.

    ש.ביטוח קבוצתי, קלוקטיבי?

    ת.כן. יש לי כמה ביטוחים כאלו.

    ש.ביטוח של מועדון טוב למעשה המשיך מהראל ועבר לאיילון?

    ת.כן.

    ש.זה אותו ביטוח קולקטיב שלמעשה מימשת את זכותך מכוח פרק הניתוחים ותאשר לי שהראל חברה לביטוח נשאה בניתוח שבוצע להחלפת מפרק הברך, נכון?

    ת.אני לא רוצה שיהיה סלט. יש לי כמה ביטוחים בהראל. אני גם מבוטח שם במסגרת עובדי מכס ומע"מ וגם במסגרת מועדון טוב. את השיפוי בגין עלות הניתוח קיבלתי מהראל במסגרת פוליסת קולקטיב עובדי מכס ומע"מ. את הפיצוי בגין ההשתלה אני תובע מאיילון שאני מבוטח בה דרך מועדון טוב.

    ש.תאשר לי שאותה פוליסה בהראל של עובדי מכס ומע"מ הוחלפה בפוליסה של איילון חברה לביטוח?

    ת.לא נכון. עד היום אני מבוטח בשתיהן.

    ש.למה לא תבעת מהראל חברה לביטוח פיצוי בגין השתלה במסגרת פוליסת הקולקטיב שלך?

    ת.כי הפוליסה שלהם לא מכסה פיצוי בגין השתלה" (שם, עמ' 26, שורה 6 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשות אינן במקור – ר.ח.).

     

    חיזוק לגרסת התובע כמצוטט לעיל מצאתי בסעיף 1(ט) בפרק י' בפוליסת חברת הביטוח הראל, מוצג ת/4, בו מופיעה הגדרה מצומצמת של המונח "השתלת איברים" והיא כוללת "לב, ריאה, לב – ריאות, כליה, כבד, מח עצמות ....".

     

    הנה אם כן, העובדה כי התובע בחר לממש את זכויותיו בפוליסת חברת הביטוח הראל תחת פרק "ניתוחים" ולא תחת פרק "השתלה", אינה גורעת כהוא זה מטענותיו ודרישותיו מהנתבעת בהתאם לפרק ההשתלות בפוליסה נשוא התביעה.

     

18. לפני סיום פרק זה, אעיר שניים אלה:

     

    • טענת הנתבעת כי ניתוח החלפת מפרק ברך הינו ניתוח נפוץ, אינה טעם מוצדק לסטות מהפרשנות הברורה והמתחייבת של הוראות הפוליסה, ליתר דיוק, הוראות המונח "השתלה" בפרק השתלות.

       

    • הנתבעת טענה כאילו בהתאם לגישה הפרשנית של התובע, מתחייבת מסקנה בלתי מתקבלת על הדעת, לפיה השתלת שיער, שתל שן או סיליקון היא בבחינת "השתלה" לפי פרק השתלות. דא עקא, במקרה דנן, אין ענייננו בהשתלות כאמור, מה גם וטיעון הנתבעת בנדון נסמך על עדותו של מומחה התובע, שהינו מומחה רפואי (שם, עמ' 23, שורה 18 לפרוטוקול הדיון), והרי עניין לנו בסוגיה פרשנית–משפטית בעיקרה, אם לא כולה, ולא רפואית.

       

19. ממכלול הנימוקים לעיל, נחה דעתי כי המונח "השתלה" בפרק השתלות חל על הפרוצדורה הרפואית שבוצעה במהלך הניתוח. מסקנה זו מתחייבת מהלשון הברורה של הוראות הפוליסה, ליתר דיוק הגדת המונח "השתלה" בפרק השתלות, דבר המייתר פנייה "למקורות חוץ" על מנת להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים בנדון. על אף המסקנה הנ"ל, ובבחינת למעלה מהצורך, מניתוח העדויות במשפט עולה כי אין בהן כל הצדקה לסטות מהפרשנות הסבירה של הוראות הפוליסה, כעולה מהלשון הברורה שלה.

     

     

     

     

    אישור מרכז ההשתלות הארצי:

     

20. בס"ק 3.1.1.3.2 בפרק השתלות נקבע תנאי לקבלת תגמולים, לפיו: "הזכאות לקבלת תגמולי ביטוח במסלול פיצוי הינה לאחר שהמבוטח העביר אישור כי נרשם במרכז הארצי להשתלות", והרי אין חולק כי במקרה דנן התובע לא הציג אישור כאמור. נשאלת אפוא השאלה, האם העדר האישור הנ''ל שולל את זכות התובע לקבלת תגמולים לפי פרק השתלות.

     

    כזכור, במסגרת הניתוח לא הושתל אצל התובע איבר ביולוגי חי או חלק ממנו, אלא מפרק ברך מלאכותי העשוי מטיטניום ורכיב פלסטי. והנה, בחקירתו הנגדית של מומחה הנתבעת, פרופ' סלעי, הוא העיד באומרו:

     

    "ש.האם המרכז הלאומי להשתלות כולל בתוכו איברים מלאכותיים?

    ת.בעיקרון לא. היום בדלת האחורית נכנס הנושא של לב מלאכותי כפתרון ביניים למועמדים להשתלה אבל בעיקרון אנחנו עוסקים באיברים טבעיים.

    ש.כלומר בכל מקרה של קוצב לב או לב שאינו ביולוגי אנחנו לא נדרשים לאישור של המרכז הלאומי להשתלות?

    ת.נכון" (שם, עמ' 31, שורה 9 לפרוטוקול הדיון).

     

    ובהמשך;

     

    "ש.אם אני מנסה לסכם – לא כל השתלה במונחה הרפואי אמורה לעבור דרך המרכז הלאומי להשתלות?

    ת.נכון" (שם, עמ' 32 שורה 20 לפרוטוקול הדיון).

     

    בהקשר זה ראוי גם להפנות לחקירתה של עו"ד קסטרו מטעם הנתבעת, בה הודתה כי דרישת התובע לקבלת תגמולי הפוליסה נדחתה מהטעם כי רופאים אליהם פנתה קבעו כי מפרק הברך שהושתל אצל התובע לא מהווה "איבר", זאת ללא זכר לטענה בדבר העדר אישור מרכז ההשתלות הארצי (שם, עמ' 42 שורה 23 לפרוטוקול הדיון). במאמר מוסגר יצוין כי לשיטת העדה, המנוגדת בתכלית לקביעת מומחה הנתבעת, גם השתלת איבר שלם של ברך אינה עונה, כביכול, להגדרת המונח "השתלה" בפרק השתלות (שם, עמ' 46 שורה 12 לפרוטוקול הדיון), ללמדך כי הנתבעת מעלה טענות מן היקב ומן הגורן אך בניסיון לחמוק מקיום התחייבויותיה בהתאם לפוליסה.

     

21. מהאמור לעיל עולות ומתחייבות שתי מסקנות: האחת, הטעם האמיתי לדחיית דרישת התובע לקבלת תגמולי הפוליסה הוא עמדת הנתבעת, לפיה מפרק ברך מהווה חלק מאיבר וכי פרק השתלות חל רק על השתלת איבר מלא, טענה שנדחתה לעיל, ולא בשל העדר אישור מרכז ההשתלות הארצי. השנייה, במקרה דנן, בו עסקינן בהשתלת חלק מאיבר מלאכותי, ממילא לא נדרש לקבל אישור מרכז ההשתלות הארצי, ללמדך כי הנתבעת נאחזת בתניה חסרת תוקף ומשמעות בניסיון, שוב כושל, ואף חסר תום לב, לדחיית התביעה.

     

    על אף האמור לעיל, לא אעשה מלאכתי קלה ובבחינת למעלה מהצורך, אדון בכללי המפקח על הביטוח לעניין העלאת נימוק חדש לדחיית דרישת המבוטח.

     

22. אין חולק כי במכתב הדחייה של הנתבעת, בו השיבה בשלילה לדרישת התובע לתשלום תגמולי הפוליסה, אין זכר לנימוק שהועלה בשלב מאוחר יותר, לפיו בהעדר אישור מרכז ההשתלות הארצי, הוא לא זכאי לקבלת התגמולים, כולם או בחלקם. טענת הנתבעת בנדון עלתה, כביכול, לראשונה במכתב שבמחלוקת ובהמשך בכתב ההגנה, משמע לא בהזדמנות הראשונה. מכאן בקשת הנתבעת להחיל את החריגים של כללי המפקח על הביטוח. לפיכך, בהקשר זה מתייתרת למעשה המחלוקת בין הצדדים ביחס למכתב שבמחלוקת. אולם, מאחר ואותה מחלוקת רלוונטית לשאלת תום ליבה של הנתבעת, היא תדון להלן.

     

23. בסעיף 7 לכתב התביעה טען התובע כי לאחר קבלת מכתב הדחייה ופניית בא כוחו לנתבעת, לא התקבלה תשובתה בנדון. בסעיף 33 לכתב ההגנה הכחישה הנתבעת באופן סתמי וגורף טענותיו הנ''ל של התובע, וזאת ללא זכר למכתב שבמחלוקת ומבלי לצרף העתק ממנו לכתב ההגנה. טענת הנתבעת בנדון עלתה בתצהיר עדותה הראשית של עו"ד קסטרו, מוצג נ/10, אליו צורף כנספח ב' המכתב שבמחלוקת. והנה, במכתב מופיעה כתובת דואר אלקטרוני באמצעותו הוא נשלח, כביכול, לב"כ התובע, כלהלן: yehoda@es-Law.com.com בעוד כי כתובת ב"כ התובע הינה: yeuda@yes-Law.com.com. בחקירתה הנגדית נשאלה עו"ד קסטרו ביחס לכתובת השגויה המופיעה במכתב שבמחלוקת, והיא השיבה באומרה: "לא בדקתי את כתובת המייל שלך" (שם, עמ' 47 שורה 2 לפרוטוקול הדיון). יתרה מכך, הנתבעת לא הציגה כל ראיה בדבר עצם משלוח המכתב שבמחלוקת, מקל וחומר קבלתו בתיבת הדואר של ב"כ התובע.

     

    לאור האמור לעיל, לא שוכנעתי כי המכתב שבמחלוקת נשלח על ידי הנתבעת ומקל וחומר הוא לא התקבל על ידי ב"כ התובע.

     

24. ביום 09.12.1998 ניתנו הנחיות המפקח על הביטוח בהן נקבע כדלקמן:

     

    "3.מבוטח או צד ג' המגיש תביעה לחברות הביטוח (להלן: 'התובע') זכאי וצריך לקבל לידיו, בכתב, את מלוא עמדתה של חברת הביטוח בנוגע לכל עילות תביעתו. הסברים ארוכים ושונים שנמסרו לתובע, בשיחות טלפון רבות ארוכות ומנומקות ככל שיהיו, אינן משנות את העובדה שללא מסמך כתוב בו מוצגת עמדתה של המבטחת, התובע אינו יכול להתייעץ עם גורמים מקצועיים ולפי כך גם אינו יכול לכלכל את צעדיו.

     

    4.כאשר נדחית תביעתו של תובע, על המבטחת לפרט את כל נימוקי הדחייה לתביעתו בהזדמנות הראשונה שיש לה ואם לא עשתה כן, לא תוכל המבטחת להעלות, במועד מאוחר יותר נימוק נוסף לדחייה, אותו יכלה לטעון בהזדמנות הראשונה.

    5.על מנת שהתובע יוכל להתמודד עם טענת המבטחת הדוחה את תביעתו ואולי אף יצליח לשכנע אותה לשנות עמדתה, עליו לקבל עמדתה המפורטת בכתב".

     

    ביום 29.05.2002 הוציא המפקח על הביטוח הנחיה נוספת המרככת את הנחיותיו לעיל, לפיה:

     

    "חברת הביטוח רשאית להעלות נימוקים נוספים מעבר לנימוק שהובא לידיעת המבוטח בהזדמנות הראשונה, רק מקום בו מדובר בעובדות או נסיבות שנוצרו לאחר אותו מועד או אם לא היה ביכולתה של חברת הביטוח לדעת עליהם, במועד בו דחתה את התביעה".

     

    בתי המשפט סמכו את ידם על הנחיות המפקח על הביטוח ואימצו אותן. כך לדוגמא ב-רע"א 10641/05 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' אסולין (פורסם בנבו) (להלן: "פס"ד אסולין"), הפנה בית המשפט לסמכות הנתונה למפקח על הביטוח לתת הנחיות והוראות כלליות, במסגרת בירור תלונות שהוא דן בהן, באומרו:

     

    "...בתחום השני, הרלבנטי לענייננו, ושעל חשיבותו אין צורך להכביר מלים, הוענקה למפקח, בסעיף 60(א) לחוק (חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א-1981 – ר.ח.), הסמכות לברר תלונות הציבור בדבר פעולה של מבטח או של סוכן ביטוח. סעיף 62(א) לחוק מעניק למפקח את הסמכות '...להורות למי שהתלונה עליו לתקן ליקוי שהעלה הבירור, בין למקרה שעליו התלונה ובין בדרך כלל...' .... אמנם אין החוק קובע ספציפית את סמכויות המפקח באשר להנחיות ואת מעמדן של אלה, אך הסמכות בעניין התלונות פורשה וכך ראוי לה, בבג"ץ 7721/96 הנזכר; בית המשפט קבע, כי נוכח תכליתו של החוק בדבר הגנה על מבוטחים, יש לפרש את הסמכות על דרך ההרחבה, וכי היא כוללת את הסמכות להורות על תיקון ליקוי באופן כללי .... הוראות החוק הנזכרות הן הוראות צרכנות מובהקות, שנקודת המוצא שלהן היא כי מערכת היחסים בין חברות הביטוח לבין המבוטחים מאופיינת בהיעדר שויון מובנה, יחסי כוחות בלתי שקולים ופערי מידע לטובת חברות הביטוח ..... מגמתו הברורה של החוק היא לשמור על המבוטח מפני כוחו של המבטח ולאזן את חוסר השויון ביניהם...."

    ביחס להנחיות המפקח על הביטוח, הוסיף בית המשפט בפס"ד אסולין לעיל באומרו:

     

    "...הנחיות אלה משקפות את המדיניות המשפטית שהוצגה לעיל בדבר ההגנה על המבוטחים וצמצום אי השויון בינם לבין המבטחות; הן אף עולות בקנה אחד עם עקרונות של יעילות משפטית, שכן מבוטח שבפניו תיפרש עמדה ברורה ומנומקת של המבטחת בנוגע לתביעתו, יוכל להעריך את כדאיותה של הגשת תביעה בבית משפט. לכך חשיבות מהיבטים שונים, של המבוטח ושל בתי המשפט כאחד".

     

    דא עקא, בית המשפט הותיר פתח לחריגה מהנחיות המפקח על הביטוח והוסיף באומרו:

     

    "...ייתכנו נסיבות – אם גם חריגות - שיצדיקו העלאתן של טענות נוספות בבית המשפט מעבר לנטען בתשובות המבטחות למבוטחים, והדלת לא תינעל כליל. נסיבות אלה, בסופו של יום, יהיו כאלה שהצדק זועק בהן כנגד יישום ההנחיה, כגון שנטען למרמה של המבוטח- התובע, כבפרשת מנורה הנזכרת, ואין מקום לקבוע רשימה סגורה. זאת בנוסף לסייגים שבהנחיית המפקח מיום 23.5.02, כאמור. מכל מקום, ראוי שנסיבות אלו יפורשו בצמצום, שאחרת ירוקנו מתוכן הנחיות המפקח. במבחני השכל הישר, לחברות הביטוח די משאבי כסף ומשאבי זמן כדי להיערך כך שתשובותיהן למבוטחים לא יהיו חלקיות אלא מבוססות ורציניות, ובכך יינטל עיקר העוקץ מן הטענה".

     

    בהקשר זה הוסיף בית המשפט בעניין אסולין ופסק: "לדעתי אין מקום להפעיל את הסנקציה שבהנחיית המפקח על הביטוח כאשר מדובר בתניה המחריגה את הכיסוי הביטוחי, וזאת כאשר קיום התניה ברור וגלוי גם למבוטח...".

     

25. בסיכומיה, הפנתה הנתבעת ל-רע"א 4009/19 חתמי לוידס נ' מודיעין אזרחי בלדרות מאובטחת בע"מ (פורסם בנבו), בו נפסק כדלקמן:

    1.  

    2. "מלאכת פרשנות הכלל מצריכה פנייה לתכליתו. כאמור, מטרתה של חובת ההנמקה היא לאפשר למבוטח לכלכל את צעדיו בעניין תביעתו לתגמולי ביטוח, ולמנוע התנהלות חסרת תום לב מצד המבטחת. לפיכך, מכתב הדחייה לא יכול להיות לאקוני, סתום או עמום, ומבלי שקדמה לו בדיקה של המבטחת אחר הטעמים לדחייה. מן הצד השני, 'יש לפרש את הנחיית המפקח בסבירות, ותוך התחשבות בנסיבות העניין' .... משכך, אין לצפות כי לצורך הכנת מכתב הדחייה המבטחת תשקיע משאבים הדומים לאלו שהיו מושקעים בהתגוננות מפני תביעה, מחד גיסא, ואין לאפשר כי חובת ההנמקה תשמש ככלי בידי המבוטחים כדי לכבול את ידיה של המבטחת בהליך המשפטי, מאידך גיסא. כך למשל, אין לצפות כי מכתב הדחייה יפרוש את כל טענות ההגנה העתידיות של המבטחת (לרבות טענות הגנה חלופיות) לו תוגש נגדה תביעה על ידי המבוטח.... כך גם אין לצפות כי המבטחת תרחיב בשאלות של פרשנות תנאי הפוליסה .... אף אין לדרוש ממנה לכלול את כל העובדות והנתונים שהיא מסתמכת עליהן בהגנתה ...

    3.  

    4. לאור האמור, סבורני כי על מנת לעמוד בחובת ההנמקה, נדרשת המבטחת להציג באופן תמציתי, אך נהיר ובהיר, את מכלול הטעמים לסירובה לתשלום תגמולי הביטוח, בין אם הם מבוססים על טענה משפטית ובין אם הם מבוססים על טענה עובדתית, תוך הפנייה ספציפית לתנאיי הפוליסה הרלוונטיים לעניין. ודוק, אין זה סביר לתפוס את המבטחת בלשונה, ולדקדק אחר כל אות ותו המופיעים במכתב הדחייה. המבחן בו נדרשת חברת הביטוח לעמוד הוא מבחן מהותי – האם יש במכתב הדחייה כדי להעמיד את המבוטח הסביר על מלוא הנימוקים בעטיים החליטה לדחות את תביעתו, באופן המאפשר לו לכלכל באופן מושכל את צעדיו בהתאם. ויודגש, היקף ההנמקה לה נדרשת המבטחת נגזר גם מהיקף המידע שמסר המבוטח. כך למשל, אם המבוטח לא מסר נתון מסוים שיש בו כדי להשליך על תביעת התשלומים, אין לצפות מחברת הביטוח להתייחס לכך כבר במסגרת מכתב הדחייה" (שם, פסקאות 13-14 לפסק הדין) (ההדגשות אינן במקור – ר.ח.).

       נשאלת אפוא השאלה, האם בנסיבות מקרה דנן יש לסטות מהנחיות המפקח על הביטוח ולהתיר לנתבעת להעלות טענה נוספת לדחיית התביעה – העדר אישור מרכז ההשתלות הארצי – אם לאו.

        

26. משבאתי לכלל מסקנה כי בנסיבות מקרה דנן השתלת מפרק ברך, כפי שעבר התובע, עונה להגדרת המונח "השתלה" שבפרק השתלות, ומאחר וממילא לא נדרש אישור מרכז ההשתלות הארצי לפרוצדורה הנ"ל, אזי ממילא חסימת דרכה של הנתבעת בהעלאת טענתה בנדון, אינה מרחיבה את הכיסוי הביטוחי לסיכונים שהצדדים לא התכוונו לכסות אותם בפוליסה.

     

    יתרה מכך, לצורך העלאת טענת הנתבעת בדבר העדר אישור מרכז ההשתלות הארצי במסגרת מכתב הדחייה, לא נדרש ממנה כל מאמץ מיוחד המגרד את קצה קצהו של המאמץ שיש להשקיע בהתגוננות מפני התביעה. כל שנדרש היה מהנתבעת הוא עיון בכל הוראות פרק ההשתלות, וסביר מאוד להניח כי כך עשתה טרם הוצאת מכתב הדחייה, זאת ותו לו.

     

    לאור האמור לעיל, אין כל מקום לחרוג מכללי המפקח על הביטוח ולהתיר לנתבעת להעלות טענת הגנה נוספת שלא עלתה במכתב הדחייה, לפיה, בהעדר אישור מרכז ההשתלות הארצי, התובע אינו זכאי לתגמולים הקבועים בפרק השתלות.

     

     

    תגמולי הפוליסה המגיעים לתובע:

     

27. פיצוי חד פעמי: בהתאם לס"ק 3.1.1.3.1 התובע זכאי לפיצוי חד פעמי בסך של 350,000 ₪, וכך ייפסק.

     

28. גמלת החלמה:

     

    כאמור, לטענת הנתבעת, התובע אינו זכאי לגמלת החלמה הואיל ובמקרה דנן אין מדובר ב"השתלה", כמשמעות המונח בפרק השתלות, וכן מהטעם כי בהתאם לפרק הנ"ל, משבחר התובע בפיצוי חד פעמי, אין הוא זכאי לקבל גמלת החלמה. דא עקא, משנדחה הנימוק הראשון שהעלתה הנתבעת, נותר לדון בנימוק השני.

     

    בס"ק 3.1.2. לפרק השתלות, נקבע כדלקמן:

     

    "למען הסר ספק, מובהר כי מבוטח שבחר במסלול פיצוי לפי ס"ק זה, לא יהיה זכאי לכל שיפוי בגין הוצאה אחרת המפורטת בסעיף 3.2 להלן" (ההדגשה אינה במקור – ר.ח.).

     

    יובהר כי הכוונה ב"ס"ק זה" בתניה לעיל היא בס"ק 3.1 בפרק השתלות הכולל, בין היתר, פיצוי חד פעמי.

     

    ס"ק 3.2 לפרק השתלות, מפרט זכויות המבוטח, ואשר לרוב הינם באמצעות מימון הוצאותיו על ידי הנתבעת, כגון: הוצאות הערכה רפואית, הוצאות שהות בבית חולים, הוצאות אשפוז ועוד, ולצד אלה נקבע בס"ק 3.2.16.1, תחת הכותרת "גמלת החלמה – פיצוי חודשי לאחר ביצוע השתלה", כדלקמן:

     

    "בנוסף לזכאותו של המבוטח לתגמולי ביטוח לפי פרק זה, יהיה זכאי המבוטח לאחר ביצוע ההשתלה, לגמלת החלמה ע"ס של 5,000 ₪ לחודש למשך 24 חודשים. יובהר כי גמלת ההחלמה תשולם למבוטח גם אם ההשתלה בוצעה בישראל..." (ההדגשה אינה במקור – ר.ח.).

     

    מההוראות לעיל עולה ומתחייבת המסקנה כי דרישת המבוטח לקבלת פיצוי חד פעמי בהתאם לס"ק 3.1 לפרק ההשתלות, שוללת את זכותו למימון הוצאותיו השונות המפורטות בס''ק 3.2 לאותו פרק ("הוצאה אחרת המפורטת בסעיף 3.2 להלן"). אולם, דרישה כאמור אינה שוללת את זכות המבוטח לקבלת גמלת החלמה, שכן אין מדובר בשיפוי בגין הוצאה. באם לא תאמר זאת, אזי הדבר מאיין את הפתיח של סעיף 3.2.16 לפרק השתלות, לפיו "בנוסף לזכאותו של המבוטח לקבלת תגמולי ביטוח על פי פרק זה".

     

    לאור האמור לעיל, התובע זכאי לקבלת תגמולי החלמה בסך של 5,000 ₪ לחודש עבור 24 חודשים, ובסה''כ 120,000 ₪.

     

29. פיצוי שבועי בגין אי כושר:

     

    במכתב הדרישה העלה התובע בקשה מסויגת לקבלת פיצוי שבועי בגין אי כושר, באומרו: "כמו"כ אבקש בדיקתכם לפיצוי בגין אובדן כושר עבודה לפי סעיף 2.4" ובהמשך, ב"כ התובע לא העלה במכתבו לחברת הביטוח כל דרישה בנדון. בסעיף 8 לכתב התביעה העלה התובע דרישה לקבלת פיצוי שבועי בגין אי כושר. בתגובה לדרישה הנ''ל טענה הנתבעת בסעיפים 21-22 לכתב ההגנה כי התובע בוטח ברובד הבסיסי של הפוליסה, ולא ברובד הרביעי הכולל את הפיצוי הנ"ל, ולפיכך הוא לא זכאי לקבלת תגמולים עבור אי-כושר.

     

    התובע, וטעמיו עמו, לא הציג כל הוכחה כי הוא בוטח ברובד הרביעי של הפוליסה, והרי לך טעם ראשון לדחיית דרישתו בנדון. יתרה מכך, התובע לא הגיש חוות דעת רופא תעסוקתי להוכחת הטענה כי הוא היה במצב של אי כושר בעקבות הניתוח, ותחת זאת הוא הסתפק בצירוף מכתב של רופא תעסוקתי. גם מטעם זה יש לדחות דרישת התובע בנדון, וכך אני מורה.

     

30. סעיף 27 לחוק חוזה הביטוח, קובע את המועד לתשלום תגמולי הביטוח, כדלקמן:

     

    "תגמולי הביטוח ישולמו תוך 30 ימים מהיום שהיו בידי המבטח המידע והמסמכים הדרושים לבירור חבותו, אולם תגמולי ביטוח שאינם שנויים במחלוקת בתום לב ישולמו תוך 30 ימים מהיום שנמסרה למבטח תביעה לפי סעיף 23(א), והם ניתנים לתביעה בנפרד מיתר התגמולים".

     

    סעיף 28 לחוק חוזה ביטוח קובע כי לתגמולי הביטוח יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, וסעיף 28א' לחוק מטיל סנקציה על המבטח שלא שילם את תגמולי הביטוח במועדם, ולפיו:

     

    "מבטח בביטוחים אישיים, שלא שילם את תגמולי הביטוח שלא היו שנויים במחלוקת בתום לב, במועדים שבהם היה עליו לשלמם לפי סעיף 27, יחייבו בית המשפט, ולעניין מבטח כאמור בביטוחים שאינם ביטוחים אישיים – רשאי בית המשפט לחייבו, בתשלום ריבית מיוחדת בשיעור שלא יעלה על פי עשרים מן הריבית הקבועה בהגדרת הפרשי הצמדה וריבית שבחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961 ...... הריבית המיוחדת תחושב על תגמולי הביטוח האמורים ועל תוספת הפרשי ההצמדה על תגמולים אלה לפי סעיף 28, מהמועדים בהם היה על המבטח לשלמם עד תשלומם בפועל; הריבית המיוחדת תשולם בנוסף לריבית האמורה בסעיף 28.

    לענין זה ,'ביטוחים אישיים' - ביטוח חיים, ביטוח תאונות אישיות, ביטוח מפני מחלות ואשפוז, ביטוח לפי דרישות פקודת ביטוח רכב מנועי [נוסח חדש], התש"ל-1970, ביטוח רכב (רכוש), ביטוח דירות ותכולתן, ולמעט ביטוח אחריות".

     

    במקרה דנן, עניין לנו בביטוח השתלות שלא נמנה על "ביטוחים אישיים" כהגדרת המונח בסעיף 28א' לחוק. אי לכך, בית המשפט רשאי לחייב את הנתבעת, בהתקיים הנסיבות המצדיקות זאת, בריבית מיוחדת, זאת בנוסף להפרשי הצמדה וריבית בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961.

     

31. דומה כי התנהלות הנתבעת במקרה דנן מונעת כל כולה מרצון להתנער מחובתה לשלם לתובע את תגמולי הפוליסה המגיעים לו, זאת בהעדר כל מחלוקת אמיתית ותמת לב.

     

    ביטוי ראשון להעדר תום ליבה של הנתבעת הינו במכתב הדחייה הלאקוני שנשלח לתובע, לפיו, כביכול, במקרה דנן אין מדובר ב"השתלה" על פי ההגדרה בפרק השתלות. בהמשך, העדר תום ליבה של הנתבעת בא לידי ביטוי בכך שהיא לא טרחה להשיב למכתב ב"כ התובע אשר ביקש הבהרות לעמדתה במכתב הדחייה. ביטוי נוסף להתנהלותה הפסולה של הנתבעת מצאתי בהעלאת טענה חדשה לדחיית דרישת התובע בדבר העדר אישור מרכז ההשתלות הארצי. נזכיר, בהתאם להלכה הפסוקה לעיל, חובת המבטחת לכלול בתשובתה לדרישת המבוטח את מלוא הנימוקים לדחיית תביעתו, הינה ביטוי לחובת תום הלב המוטלת עליה.

     

    כאמור, על אף העובדה כי הגדרת המונח "השתלה" בפרק השתלות נהירה ואומד דעתם של הצדדים ביחס אליה עולה מלשונה, הנתבעת המשיכה לאחוז בקרנות המזבח ולטעון מתחילת ההליך ועד תומו, כאילו הניתוח שעבר התובע אינו עונה להגדרת המונח הנ"ל. הנה אפוא ביטוי נוסף להעדר תום ליבה של הנתבעת. כמו כן, עמדתה של עו''ד קסטרו, לפיה גם השתלת איבר ברך שלם לא חוסה תחת הגדרת המונח ''השתלה'', כשמנגד טענת ההגנה המרכזית מפני התביעה היא כי במקרה דנן אין מדובר בהשתלת איבר שלם, הינה ביטוי מובהק נוסף לכך כי אין למעשה מחלוקת אמיתית ביחס לפרשנות הפוליסה, אלא רק רצון פסול של הנתבעת להימנע מתשלום תגמולי הפוליסה המגיעים לתובע.

     

    וגם זאת, בחקירתו הנגדית אישר עו"ד לוטינגר מטעם הנתבעת כי התובע זכאי לקבל תגמולים לפי פרק ניתוחים שבפוליסה (שם, עמ' 49 שורה 3 לפרוטוקול הדיון), והרי על אף זאת, הנתבעת לא שילמה לו סכום זה כסכום שאינו שנוי במחלוקת.

     

    בהתחשב במכלול נסיבות המקרה, לרבות הנימוקים כמפורט לעיל, מצאתי לחייב את הנתבעת בריבית מיוחדת בהתאם לסעיף 28א' לחוק חוזה הביטוח בשיעור של 7% לשנה, זאת בנוסף להפרשי הריבית וההצמדה בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961.

32. אין חולק, כי התובע פנה לנתבעת במכתב הדרישה ביום 02.07.2018. לפיכך, בהתאם לסעיף 27 לחוק חוזה הביטוח, היה על הנתבעת לשלם לו פיצוי חד פעמי בסך של 350,000 ₪ עד ליום 01.08.2018, וממועד זה יערך חישוב ההצמדה והריבית כאמור לעיל. באשר לגמלת החלמה, המדובר בתשלום חודשי בסך של 5,000 ₪ למשך 24 חודשים וזאת החל מיום 01.08.2018 ועד ליום 01.08.2020 בסכום כולל של 120,000 ₪. בנסיבות העניין, חישוב ההצמדה והריבית עבור גמלת ההחלמה יערך מאמצע התקופה, 01.08.2019.

     

    סיכום:

     

33. לאור האמור לעיל, אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע, באמצעות בא כוחו, מלוא הסכומים כמפורט להלן:

     

    • סך של 350,000 ₪ עבור פיצוי חד פעמי בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 01.08.2018 ועד להיום, ובסה''כ 370,722 ש''ח. לסכום הנ''ל יש להוסיף הפרשי ריבית מאותו מועד ועד להיום בשיעור של 7% לשנה, ובסה''כ 23.3333% לכל התקופה. יוצא אפוא כי על הנתבעת לשלם לתובע סך של – 457,224 ₪.

       

      סך של 120,000 ₪ עבור פיצוי חד פעמי בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 01.08.2019 ועד להיום, ובסה''כ 124,848 ש''ח. לסכום הנ''ל יש להוסיף הפרשי ריבית מאותו מועד ועד להיום בשיעור של 7% לשנה, ובסה''כ 16.3333% לכל התקופה. יוצא אפוא כי על הנתבעת לשלם לתובע סך של – 145,240 ₪.

       

      ובסה"כ – 602,464 ₪.

       

    • הוצאות האגרה, הוצאות המומחה מטעם התובע, ובנוסף לכך שכ"ט עו"ד בסך של 35,100 ₪ (כולל מע"מ) ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק על ההוצאות מיום הוצאתן ועל שכ"ט עו"ד מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

       

      מלוא הסכומים לעיל ישולמו עד ליום 31.01.2022.

       

      ניתן היום, כ"ז טבת תשפ"ב, 31 דצמבר 2021, בהעדר הצדדים.