פס"ד בעררים על התנגדות הממונה על ההגבלים העסקיים למיזוג בין בנק מזרחי טפחות לבנק אגוד לישראל

1. בפניי שני עררים על החלטה מיום 30.5.18 של מ"מ הממונה על הגבלים עסקיים (כיום, הממונה על התחרות; להלן – הממונה ומ"מ הממונה) להתנגד למיזוג בין בנק מזרחי טפחות בע"מ (להלן – בנק מזרחי) לבין בנק אגוד לישראל בע"מ (להלן – בנק אגוד). ברקע ההחלטה הסכם מיום 27.11.17, לפיו ירכוש בנק מזרחי את מלוא הון המניות המונפק והנפרע של בנק אגוד. בימים 7.12.17 ו-12.12.17 הוגשו לרשות הגבלים עסקיים (כיום, רשות התחרות; להלן – הרשות) הודעות מיזוג. ביום 30.5.18 ניתנה, כאמור, החלטת מ"מ הממונה להתנגד למיזוג. ביום 21.6.18 פורסמו נימוקי ההתנגדות (להלן יכונו ההחלטה ונימוקיה יחד - ההחלטה).
2. בהחלטה נקבע כי המיזוג מעלה חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות ובציבור בתחום הבנקאות הקמעונאית. עוד נקבע כי קיים חשש סביר שכתוצאה מהמיזוג תיפגע באופן משמעותי התחרות גם בתחום מתן האשראי לענף היהלומים.
3. מכאן העררים שבפניי. ערר אחד הוגש על ידי בנק מזרחי (להלן – ערר בנק מזרחי). הערר השני הוגש על ידי בנק אגוד ועל ידי בעלי השליטה בו (להלן – ערר בנק אגוד).
4. לבקשת העוררים, ובהעדר התנגדות מטעם הממונה, התקיים הדיון בעררים בפניי, כדן יחיד, בהתאם לסמכותי לפי הוראת סעיף 33 לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח–1988 (להלן – חוק התחרות הכלכלית).

מסגרת הדיון

5. נקודת המוצא לדיון מצויה בסעיף 21 לחוק התחרות הכלכלית. סעיף זה מסמיך את הממונה על התחרות להתנגד למיזוג, אם לדעתה "קיים חשש סביר כי כתוצאה מן המיזוג כפי שהוצע תיפגע באופן משמעותי התחרות באותו ענף ....". בעררים, תוקפים העוררים את קביעת מ"מ הממונה כי אמת המידה הקבועה בסעיף זה מתקיימת במקרה הנוכחי.
6. במישור המהותי, עולים מפסיקת בית המשפט העליון מספר עקרונות בבחינת קיומו של חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות. ראשית, בנקודת המוצא, עמד בית המשפט העליון על כך ש"בישראל נוצר צורך מיוחד בהגנה על התחרות בשל ריכוזיות ענפית גדולה עקב ממדיו הקטנים של השוק, ומעורבות עמוקה של הממשלה בכלכלה. ישנה חשיבות מיוחדת בהגברת מאמץ השוק המקומי להתחרות בשווקי העולם, המצריך מצידו הגנה על הגברת התחרות במדינה פנימה" (ע"א 3398/06 הרשות להגבלים עסקיים נ' דור-אלון אנרגיה בישראל (1988) בע"מ, פ''ד סא(3) 757 (2006), בפסקה 29 לפסק הדין). בהקשר זה הוטעמו הזכות לחופש עיסוק; חירות הפרט להגשמת האוטונומיה שלו; ההגנה על זכויות הצרכן; והצורך בתחרות על מנת להגביר "את יעילות פעילותם של גופי המשק היצרניים באמצעות שימוש יעיל במשאבים הכלכליים העומדים לרשותם וניצולם המיטבי".
7. עוד צוין באותה פרשה, כי "מטרתו העיקרית של הסדר הפיקוח על מיזוגי חברות בחוק היא למנוע היווצרות תופעה של היעדר תחרות בשווקים היוצרת כוח שוק" (שם, בפסקה 30). אשר לסעיף 21 לחוק, צוין כי התיבה "חשש סביר" אינה מצמיחה דרישה ל"וודאות לקיומו של מחסום תחרותי", אלא ל"הערכה הסתברותית מראש להתממשות חשש כזה" (שם). נפסק, כי מהותית, חשש כאמור נגזר "מתנאי השוק בענף הרלבנטי, בשים לב למבנהו, למאפייניו המיוחדים, ולהשפעת הרקע וההתפתחות ההיסטורית המייחדת אותו. כן יש לבחון את היקפם של חסמי הכניסה למקטעים שונים בענף, השפעת המיזוג על מדדי הריכוזיות בענף או במקטעים מסוימים שבו, והקרנתם על משטר המחירים, וכן את השפעת המיזוג על חברה 'מחוללת תחרות' במשק המבקשת להתמזג, ומשקלו של גורם זה בראייה הכוללת של השפעת המיזוג על השוק" (שם, בפסקה 32).
8. אשר לביקורת השיפוטית המופעלת על החלטה לעניין זה. סעיף 22(ג) לחוק התחרות הכלכלית, קובע בהקשר זה כי "בית הדין רשאי לאשר את החלטת הממונה, לבטלה או לשנותה". הוראה דומה מצויה בסעיף 37 לחוק בתי דין מנהליים, התשנ"ב–1992. בעניין דור אלון הנ"ל צוין, על רקע הוראות אלה, כי לבית הדין נתונה "... סמכות רחבה לבחון את החלטת הממונה מחדש, ובמקרה הצורך גם לבטלה או לשנותה" (בפסקה 26). ברוח דומה נכתב עוד, כי "היקף התערבות בית הדין רחב יותר מן המקובל בביקורת שיפוטית על מעשי המנהל בעתירות מנהליות". בה בעת צוין באותה פרשה, כי "יש להבחין בין סמכויות ראשוניות של בית הדין המסורות לו באופן בלעדי לבין סמכויותיו כערכאת ערר על החלטות הממונה" (שם). בכל הנוגע לסמכויות בית הדין כערכאת ערר, נאמר כי

"החלטת הגורם המוסמך העומדת לביקורת ערר בפני בית הדין ראוי שתיבחן מתוך הנחה כי היא נערכה על-פי מיטב שיקול הדעת המקצועי, וכי חלה עליה חזקת התקינות. במיוחד כך הדבר כאשר מדובר בממונה על ההגבלים העסקיים, המהווה גורם מקצועי מובהק, המתמנה לתפקידו בידי הממשלה, ולרשותו צוות נרחב של עובדים מקצועיים ברמה גבוהה ביותר בתחומים רלבנטיים שונים, ובכלל זה בתחומי הכלכלה והמשפט. לרשות מוסמכת זו עומדים הן ידע תיאורטי נרחב ומעמיק בתחומי ההגבלים העסקיים על גווניהם השונים, וכן ניסיון מצטבר רב שנים הנצמח מפעילות פיקוח ענפה בשטח. סמכויותיו של הממונה הן נרחבות ביותר, והידע והמומחיות העומדים לו בתחום פעולתו הם בעלי משקל מיוחד.

על רקע דברים אלה, הדעת נותנת, כי בחינת החלטתו של הממונה במסגרת ערר בפני בית הדין תייחס לעמדתו המקצועית משקל רב הן במישור התיאורטי והן במישור המעשי. יש ערך רב לנתונים העובדתיים הכלולים בהחלטת הממונה, כמו גם להערכותיו הכלכליות ביחס להשפעת המיזוג המבוקש על התחרות בענף. בהינתן נקודת מוצא זו, בכוחו של בית הדין לסטות מהחלטת הממונה אם מצא כי היא לוקה בטעות, ולקבל החלטה אחרת על-פי מיטב שיקול דעתו הענייני, אולם לעולם אין מדובר בפתיחת דף חדש בהליך השיפוטי, כאילו אין בנמצא החלטה העומדת לערר, וכאילו לא ארע דבר קודם לדיון השיפוטי" (שם).

באופן דומה כתב בית המשפט העליון, כי בדונו בערר על החלטת הממונה, מהווה ההחלטה "בסיס ונקודת מוצא להפעלת שיקול הדעת השיפוטי, תוך מתן מלוא המשקל לידע, לשיקול הדעת, למומחיות ולניסיון המצטבר המצויים בידי הרשות המוסמכת שהחלטתה עומדת לביקורת שיפוטית". לפיכך, ניתן באותה פרשה "משקל מקצועי רב" להחלטת הממונה, בהיותה "עמדה של רשות מוסמכת סטטוטורית המופקדת על נושא המיזוגים במשק הישראלי" (שם).

9. אשר לנטל ההוכחה, בפרשת דור – אלון הנ"ל עמד בית המשפט העליון על כך שמדובר בשאלה מורכבת, לה פנים לכאן ולכאן, ונמנע מהכרעה בה (ראו בפסקה 27 לפסק הדין; ראו גם ע"א 2247/95 הממונה על הגבלים עסקיים נ' תנובה מרכז שיתוף לשיווק תוצרת חקלאות בישראל בע"מ, פ''ד נב(5) 213 (1998), בפסקה 19 לפסק הדין). אף במקרה הנוכחי, אין צורך בהכרעה בשאלה זו. גם אם נטל ההוכחה לשכנע, כי החלטת מ"מ הממונה אינה יכולה לעמוד, רובץ על העוררים, הגעתי למסקנה, מטעמים שיפורטו להלן, כי העוררים עמדו בנטל זה. בהקשר זה אציין, כי יש ממש בטענת העוררים כי החלטת מ"מ הממונה מבוססת על תשתית נרחבת, שעוצבה על פי דרישות, פרמטרים ושאלות שנקבעו על ידו. ככל שלעניין זה עולים סימני שאלה שאין להם תשובה מניחה את הדעת, יש להביא את הדבר בחשבון בשאלת העמידה בנטל ההוכחה.

המערכת הבנקאית

10. משעמדתי על המסגרת לדיון, ניתן לפנות לעיצומם של דברים. תחילה, יש לעמוד על תיאור המערכת הבנקאית בישראל, המפורט בהחלטה, ואשר אינו שנוי במחלוקת ממשית בהליך זה.
11. מן ההחלטה עולה כי מערכת הבנקאות בישראל מורכבת זה שנים מ-5 קבוצות בנקאיות עיקריות, המחזיקות יחד בכ-96% מנכסי המערכת הבנקאית בישראל (היתרה מוחזקת בידי בנקים קטנים ובנקים זרים, כמפורט בהמשך) ומספקות כ-96% מהאשראי הבנקאי במשק: שני הבנקים הגדולים במשק, בנק הפועלים בע"מ (להלן – בנק הפועלים) ובנק לאומי לישראל בע"מ (להלן – בנק לאומי; להלן ייקראו השנים ביחד – הבנקים הגדולים), המחזיקים יחד בכ-58% מסך הנכסים במערכת הבנקאית; בנק מזרחי, המחזיק גם ב-50% מבנק יהב לעובדי המדינה בע"מ (להלן – בנק יהב); בנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן – בנק דיסקונט), המחזיק גם בבנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (להלן – בנק מרכנתיל); הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (להלן – הבנק הבינלאומי), המחזיק גם ב-78% מבנק אוצר החייל בע"מ (להלן – בנק אוצר החייל) וב-51% מבנק מסד בע"מ (להלן – בנק מסד).