פס"ד בערעור של היועמ"ש בשל מתן צווי הורות פסיקתיים לקטינות ללא הגשת תסקיר

השופט נפתלי שילה:

לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה (כב' השופט יחזקאל אליהו בתמ"ש 41802-08-19) שהעניק צו הורות פסיקתי למשיבות מבלי שהוגש תסקיר עו"ס בטרם נתינתו.

• רקע עובדתי

   

  1. המשיבות הן בנות זוג המנהלות משק בית משותף מאז שנת 2010.

      

  2. ביום 30.11.11, במסגרת הכנת תעודת זוגיות בארגון "משפחה חדשה", חתמו המשיבות על תצהיר שבו הצהירו שהן בנות זוג ידועות בציבור המנהלות משק בית משותף.

      

  3. המשיבות שכרו יחד דירות, הן מנהלות חשבון בנק משותף, הן שינו את שמות משפחתם על מנת ששמם יהיה זהה והודיעו הדדית שכל אחת מהן תהיה מוטבת בקופות גמל ובביטוחי החיים של בת זוגה.

      

  4. ביום 21.12.11 חתמו המשיבות על הסכם להורות משותפת שבמסגרתו הסדירו את ההורות המשותפת של הילדים שכל אחת מהם תביא לעולם והסכימו שכל אחת תאמץ את הילדים שייוולדו לרעותה.

  5. המשיבות רכשו מנות זרע מאותו תורם זרע. ביום 00.6.12 ילדה המשיבה 2 את הקטינה א', ביום 00.12.13 ילדה המשיבה 1 את הקטינה ב' וביום 00.7.19 ילדה המשיבה 2 את הקטין ג'.

      

  6. ביום 19.8.19 הגישו המשיבות בקשה לבית המשפט קמא ועתרו לקבלת צווי הורות פסיקתיים כך ששתיהן תוכרנה כאימהות של שלושת הקטינים.

      

  7. המערער השיב לבקשה וטען שבהתאם להנחיות היועץ המשפטי לממשלה, ניתן להסכים למתן צו הורות ללא עריכת תסקיר רק ביחס לקטין ג' (להלן: הקטין) שהבקשה הוגשה בגינו בתוך 90 יום ממועד לידתו. ביחס לשתי הקטינות א' ו-ב' (להלן: הקטינות) דרש המערער שיוזמן תסקיר, מאחר שהבקשה הוגשה יותר משנה ממועד לידתן. לדבריו, נדרש תסקיר "לאור השאלות המקצועיות שהדבר מעלה ביחס למחויבות שתי בנות הזוג לתהליך. במסגרת התסקיר יתבקש העו"ס לבחון את טובת הילד בכללותה וכן לכלול בתסקיר המלצה לעניין אופן כינון יחסי ההורות, האם נסיבות העניין מתאימות לכינון יחסי הורות ואם כן, האם הנסיבות מתאימות להליך של צו הורות פסיקתי או להליך של אימוץ".

      

  8. בהתאם לכך, ביום 23.10.19 ניתן צו הורות פסיקתי ביחס לקטין בלבד ולאחר שהצדדים הגישו את טענותיהם ביחס לדרישת המערער למתן צו להגשת תסקיר בכל הנוגע לקטינות בטרם שיינתנו הצווים וכתנאי לנתינתם, ביום 5.11.19 ניתן פסק דינו של ביהמ"ש קמא שדחה את עמדת המערער והעניק צווי הורות פסיקתיים לקטינות מיום לידתן, וזאת מבלי שהוגש תסקיר (להלן: פסק הדין).

      

  9. המערער לא השלים עם פסק הדין והגיש ערעור. מאחר ששאלת מועד תחולתם של צווי ההורות הפסיקתיים (מיום הלידה או מיום מתן הצו) היה תלוי ועומד באותה עת בבית המשפט העליון במסגרת בע"מ 5544/18 היועמ"ש נ' פלוני (14.2.21 – להלן: בע"מ 5544) נדחה הדיון בערעור שעסק בתחילה גם בשאלת הרטרואקטיביות של הצווים ולאחר שניתן פסק הדין בבע"מ 5544, המערער הודיע כי הערעור יתמקד אך ורק בדחיית דרישתו לקבלת תסקיר עו"ס בטרם שניתנו צווי ההורות לקטינות.

      

• תמצית פסק הדין

   

  1. המערער לא התנגד למתן צו הורות פסיקתי לקטין ללא תסקיר והוא הסתפק בחומר העובדתי שהובא ע"י המשיבות בבקשתן ובאסמכתאות שהן הציגו בכל הנוגע למערכת היחסים ביניהן, לאופן הבאתן של הקטינות לעולם ולאופן גידולן. משהיועמ"ש "לא כפר באותם טיעונים עובדתיים אשר עומדים בבסיס בקשת הצו עבור הקטין, לא ברור מדוע מבקש המשיב (המערער כאן – נ.ש.) לבחון את אותן העובדות בדיוק כאשר מבוקש צו עבור הקטינות". משהמערער לא כפר בעובדות בנוגע לקטין "מקל וחומר אין כל צורך לבחון את הדברים בשנית באמצעות תסקיר".

      

  2. תסקיר מהווה למעשה מעין חוות דעת של מומחה הבוחן את טובת הקטין. התסקיר מהווה כלי עזר משמעותי המסייע לבית המשפט להכריע. התסקיר אינו חזות הכול ובוודאי שאינו כלי יחיד להכרעה בתובענה. בית המשפט יכול להכריע בתובענה על סמך ראיות אחרות שיובאו בפניו וללא צורך בקבלת תסקיר.

      

  3. המערער לא כפר בתשתית העובדתית שהובאה ע"י המשיבות ביחס למשפחה אותה הקימו. המשיבות פרשו תשתית עובדתית מוצקה ממנה ניתן ללמוד שהן הביאו את שלושת הקטינים לעולם מתוך כוונה משותפת ובמאמץ משותף והן מגדלות אותם מיום לידתם.

      

  4. מהתיעוד שהמשיבות המציאו עולה שגם בני משפחתם וחבריהם רואים את שתיהן כאימהות של הקטינים לכל דבר ועניין. לא נסתרה טענתן של המשיבות שהן מגדלות את שלושת הקטינים יחדיו בשיתוף מלא, הם נמצאים בפועל במשמורתן המשותפת וכל החלטה הקשורה לקטינים מתקבלת על ידי שתיהן במשותף. לקטינים יש שתי אימהות מתפקדות והן ממלאות עבורם את כל צרכיהם.

      

  5. מאחר שהתשתית העובדתית שהעמידו המשיבות מוצקה ואיתנה וברור כי המדובר במשפחה אחת קיימת ומתפקדת המונה שתי אימהות ושלושה ילדים וברור כי טובתם של הקטינים כולם כי יינתן תוקף חוקי למציאות חייהם המתקיימת ממילא, אין צורך בהזמנת תסקיר.

      

  6. העובדה שבקשת המשיבות למתן צווי הורות הוגשה יותר משש שנים לאחר לידת הקטינות, אינה מצדיקה חיוב בהגשת תסקיר. הזמנת תסקיר אינה עונש המוטל על המבקשים צו הורות מחמת שהשתהו בבקשתם, אלא דרישה מהותית מקום שבית המשפט נדרש לחוות דעת של עו"ס על מנת לבחון את טובת הקטינים. "העמסת עבודה על שירותי הרווחה המצויים בעומס רב ממילא, במקרים בהם אין צורך בכך, ורק מטעמים פורמליים, מכבידה לחינם על שירותי הרווחה ועלולה לגרום לדחיית הגשת תסקיר בתיקים בהם קיים צורך ממשי, מהותי ואף דחוף".

      

  7. טענת המערער שהתסקיר נחוץ גם לצורך בחינה האם יש לפעול במסלול של צו הורות או במסלול של אימוץ אינה ברורה ויש לדחותה. מדובר בשאלה משפטית והיא אינה עניין לתסקיר עו"ס. העו"ס מגיש תסקיר ובו חוות דעת ביחס לטובת הקטין ואין הוא מוסמך לבחון את ההיבט המשפטי והמסלול החוקי שיופעל.

      

  8. לכן, יש ליתן צו הורות פסיקתי ביחס לקטינות ללא תסקיר.

      

• תמצית טענות המערער

   

  1. בבע"מ 5544 נקבעו הקריטריונים להחלה רטרואקטיבית של צווי הורות פסיקתיים ואולם לא נקבעו מסמרות ביחס לדרישת התסקיר. על פי המלצות הצוות המקצועי לבחינת התנאים לצו הורות פסיקתי בראשות ד"ר בורלא, עו"ס ראשית לחוק הסכמים לנשיאת עוברים ומפקחת ארצית משפחות חדשות בשרות למען הילד (להלן: ההמלצות), דרישת התסקיר היא עצמאית ולא קשורה להחלה הרטרואקטיבית של צווי ההורות. היועץ המשפטי לממשלה החליט ביום 6.3.19 לאמץ את ההמלצות.

      

  2. ללא תסקיר שבוחן את בחינת מילוי התנאים הראשונים למתן צו ההורות, לא משתכללות הנסיבות המאפשרות דיון והכרעה בשאלה השנייה שיש להכריע בה, שהיא מועד תחולתן של צווי ההורות. ההכרעה הראשונה באמצעות התסקיר מהווה תנאי הכרחי לדיון בתחולת צווי הורות פסיקתיים. על פי ההמלצות, במקרים בהם הבקשה לצו הורות הוגשה למעלה משנה לאחר הלידה, תידרש בחינה באמצעות תסקיר טרם מתן עמדה בבקשה למתן צו הורות לגופה.

      

  3. המטרה היא לאפשר לילד חיים "במסגרת משפחתית וודאית... ולצמצם ככל האפשר, את החשש שבעתיד המערכת המשפחתית תתערער ותשרור אי ודאות בנוגע לזיקתו של הילד לבן או בת הזוג של ההורה הביולוגי". יש לבחון את הכוונה המשותפת להוריית קטינים והמחויבות ההורית כלפיהם, כשהבקשה לכינון הורות מוגשת בשיהוי. התסקיר נועד לתת תמונה משפחתית כוללת, לבדוק את הכוונה להורות משותפת וכן לבחון מדוע הבקשה הוגשה בשיהוי והאם הדבר מעלה חשש לגבי המחויבות של בן או בת הזוג כלפי הקטין.

      

  4. במקרה דנן, הבקשה למתן צו הורות הוגשה מעל שש שנים מאז לידת הקטינות והמשיבות לא הצביעו על נסיבות מיוחדות המצדיקות את השיהוי הרב. טעה ביהמ"ש קמא כשהעניק צווי הורות לקטינות "ללא בדיקה סדורה של המשיבות ושל מערכת היחסים ביניהן" ומבלי שנשמעה עמדת הקטינות באמצעות תסקיר מטעם השירות למען הילד. העובדה שהמשיבות המתינו פרק זמן ממושך של מעל שש שנים להסדרת מעמדם ההורי של כל אחת מהן לבת של בת זוגה "מעלה תהיות אודות מחויבות המשיבות בטרם לידת הקטינות ולאחריה". מטרת התסקיר הוא גם "להוות מעין "ביטוח" למקרה בו חלילה יתגלע סכסוך בין בנות הזוג ותוגש בקשה לביטול צו ההורות הפסיקתי". התסקיר מוסיף ביסוס מקצועי מעבר לרצונן של בנות הזוג.

      

  5. התסקיר תורם תרומה בעלת משמעות רבה להכרעה המשפטית והפגיעה שהיא גורמת לפרטיות המשיבות - אם היא בכלל קיימת - מינורית ולמצער מידתית. הבקשה למתן צווי הורות ביחס לקטינות הוגשה בחלוף פרק זמן משמעותי מפרק הזמן שהומלץ במסגרת ההמלצות ומתן הצווים ללא תסקיר "יורדת לשורשם של דברים וחוטאת למטרה העיקרית שעניינה הבטחת טובתן של הקטינות". מטרת התסקיר לבחון האם היתה למשיבות כוונה משותפת מלכתחילה להביא את הקטינות לעולם והאם התקיימה מערכת יציבה ביניהן עוד טרם הוריית הקטינות.

      

  6. עריכת תסקיר תאפשר גם שמיעת קולן של הקטינות ע"י איש מקצוע והמסמכים שהוגשו ע"י המשיבות לא יכולים להוות תחליף לבחינת טובת הקטינות ע"י איש מקצוע מתאים באמצעות תסקיר עו"ס מטעם השירות למען הילד.

      

  7. הנימוק של המשיבות לשיהוי בהגשת הבקשה אינו סביר כלל והן לא פעלו לעיגון הזכויות של בנות הזוג ביחס לקטינות במהלך השנים שמאז לידתן באמצעות צו אפוטרופסות, תוך העדפת שיקולים המנוגדים לטובת הקטינות. השיהוי בהגשת הבקשה הותיר את הקטינות "בוואקום משפטי" וחשף אותן לחוסר וודאות בכל הנוגע למעמד בת הזוג של האם הביולוגית. כמו כן, גם הסכם ההורות המשותפת לא קיבל תוקף משפטי. השיהוי הרב מחייב בדיקה מעמיקה באמצעות תסקיר שהוא "דרך המלך לבחינת קיומו של קשר הורי בין אדם שאין לו זיקה גנטית לקטין, אשר נערך ע"י גורם טיפול שתחום מומחיותו הינו בבחינת קשרי הורות".

      

  8. לכן, יש לקבל את הערעור ולהורות על הגשת תסקיר עו"ס מטעם השירות למען הילד בעניין הבקשה למתן צווי הורות ורק לאחר שיוגש תסקיר, יוכל המערער לגבש את עמדתו ביחס לבקשות למתן צווי ההורות.

      

• תמצית טענות המשיבות

   

  1. המערער לא הגיש ערעור על עשרות רבות של פסקי דין שהורו על מתן צווי הורות פסיקתיים ללא תסקיר ביחס לקטינים שהבקשה בעניינם הוגשה שנים רבות לאחר מועד לידתם. גם כשהמערער הגיש ערעורים ביחס לתחולה הרטרואקטיבית של צווי ההורות, לרבות בבע"מ 5544, הוא לא ערער על קביעת בתי המשפט לתתם ללא קבלת תסקיר. לכן, יש לדחות את הערעור על הסף מאחר שאין זה נכון וצודק שהמערער יאמץ ביחס למשיבות במקרה דנן מדיניות שונה ממקרים אחרים בנסיבות זהות.

      

  2. אין כל צורך בתסקיר. המערער לא כפר בתשתית העובדתית המוצקה שהוגשה ע"י המשיבות ושנתמכה באסמכתאות לרוב ואשר הוכיחה שהמשיבות הן בנות זוג וההחלטה להביא לעולם את הקטינות היתה משותפת. על בסיס אותן עובדות בדיוק, המערער הסכים שיינתן צו הורות לקטין ללא תסקיר ואין כל הצדקה שרק עקב מועד הגשת הבקשה המאוחר, יהיה הבדל בין הילדים ויהיה צורך בתסקיר.

      

  3. כפי שהובהר בבקשה שהמשיבות הגישו, הסיבה שבגינה הבקשה הוגשה בשיהוי נבעה מכך שבזמן לידת הקטינות המסלול המשפטי היחיד לעיגון הזכויות ההוריות של האם שאינה ביולוגית היה באמצעות אימוץ והדבר לא נעשה מאחר שהמשיבה 1 אינה יהודייה ולפי סעיף 5 לחוק אימוץ ילדים תשמ"א – 1981 (להלן: חוק האימוץ), יש חובה שהמאמץ יהיה בן דתו של המאומץ. לכן, ובהתאם לייעוץ משפטי שקבלו, הן לא יכלו לפעול ולבקש שכל אחת תאמץ את בתה של בת זוגה. רק לאחר שהקטין נולד והמשיבות פנו לקבלת ייעוץ משפטי, נודע להן שניתן לעגן את ההורות באמצעות צו הורות פסיקתי ואין צורך לעמוד בתנאי של סעיף 5 לחוק האימוץ. משהמידע ניתן להן, הן פעלו ללא דיחוי לקבלת צווי הורות לשלושת הקטינים.

      

  4. המשיבות הביאו בבקשתן תשתית עובדתית מפורטת שנתמכת באסמכתאות ביחס לקיומה של הזוגיות ביניהן קודם להליכי ההוריה של הקטינים וכן על הכוונה המשותפת להרות את הקטינים. הומצא תצהיר משנת 2011 בדבר היותן ידועות בציבור, תעודת זוגיות מטעם ארגון "משפחה חדשה", הוכחות שהן מתגוררות יחד ומנהלות משק בית משותף, שיש להן חשבון בנק משותף ושהן מוטבות אחת של השנייה בפוליסות ביטוח. הן גם נושאות שם משפחה משותף אותו גם נושאים הקטינים, הן חתמו בשנת 2011 על הסכם להורות משותפת, רכשו יחד מנות זרע מתורם אנונימי, שתיהן הרו מטיפולים שנערכו באמצעות זרעו של התורם והן משמשות דה פקטו, אימהות שוות זכויות וחובות ממועד לידת הקטינים.

      

  5. המערער לא חלק על התשתית העובדתית שהוצגה ע"י המשיבות. הוא רק טען כי בהתאם להנחיות היועמ"ש וההמלצות, לאור העובדה שביחס לקטינות הבקשה הוגשה יותר משנה לאחר לידתן, יש צורך בהגשת תסקיר. ברם, אין להמלצות כל מעמד מחייב. הן לא מנחות את בתי המשפט ולא ניתן כל הסבר מדוע התשתית העובדתית שהמערער לא כפר בה, אינה מספיקה ונדרש גם תסקיר.

      

  6. אין כל צורך בתסקיר, שעה שהתשתית העובדתית אינה במחלוקת ועל בסיס אותה תשתית עובדתית המערער הסכים למתן צו הורות ביחס לקטין. מדובר בהפרדה מלאכותית שאין לה כל הגיון. התסקיר אינו חזות הכול והוא מהווה רק כלי עזר. הזמנת תסקיר אינה עולה עם טובת הקטינות ואף לא עם המערכת והציבור.

      

  7. הדרישה לקבלת תסקיר "על דרך האוטומט" רק נוכח עיתוי הגשת הבקשה, מהווה ביטוי נוסף לתפיסת המערער כי הורות של בני זוג מאותו מין היא הורות "חשודה" וליחס מפלה מצד המערער להורים מאותו מין. כמו כן, ההמלצות לא פורסמו כלל ע"י המערער אלא רק לאחרונה ממש. עמדת המערער ביחס למועד הגשת הבקשה ודרישת התסקיר פורסמו רק ביום 20.10.21, כשלושה שבועות וחצי לפני תום תקופת הוראות המעבר שנקבעו בבע"מ 5544.

      

  8. יש לדחות את טענת המערער לפיה התסקיר מהווה גם מעין "ביטוח" למקרה בו יהיה סכסוך בין בנות הזוג ותוגש בקשה לביטול צו ההורות הפסיקתי. מדובר בהרחבת חזית אסורה ובנוסף, תכלית הגשת התסקיר לא קשורה כלל לגיבוש ראיות ליום הפירוד ובכל מקרה לא ניתן לבטל צו הורות פסיקתי. רק אם מתעורר ספק ביחס לקיום זוגיות בין המבקשות טרם הליכי ההוריה או אם קיים ספק ביחס לכוונתן המשותפת של המבקשות להורות משותפת יש מקום לתסקיר. בכל מקרה אחר, אין לכך הצדקה. במקרה דנן לא קיים כל ספק ביחס לזוגיות וביחס לכוונה המשותפת של המשיבות להרות את הקטינות ולכן יש לדחות את הערעור.

      

• דיון והכרעה

   

  1. לצורך הכרה בהורות על בסיס האדן של זיקה לזיקה, נקבעו בפסיקה שתי דרישות יסודיות: הראשונה - חיים בזוגיות קבועה טרם ההוריה והשנייה – קיומו של הסכם הורות שבו מעוגנת הכוונה המשותפת להוריה מראשיתה (בע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה (1.4.15), בע"מ 4880/18 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (24.1.19) ובע"מ 5544).

      

  2. בית המשפט העליון לא חייב הגשת תסקיר במסלול הורות של זיקה לזיקה. בבע"מ 3518/18 ב"כ היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני (3.2.20), ציין כב' השופט מינץ כי: "בעוד שבראשית דרכו כאמור, נתן הצו הכרה בהורה גנטי שהותנתה בעריכת תסקיר, כיום נפתח הפתח להכרה בהורות שאינה גנטית בנסיבות שעליהן לא חל חוק הפונדקאות, ואף מבלי שהוגש תסקיר" (סעיף 9). (ראו גם: עמ"ש (מחוזי מרכז) 32265-02-18 ב"כ היועץ המשפטי לממשלה נ' ש. ט, (סעיף 7 (26.11.2018)).

      

     לעמדה התומכת בגישה מרחיבה ביחס לדרישה להגשת תסקיר: ראו: ד"ר יחזקאל מרגלית, הורות משפטית מן הדין ומן הצדק – גבולותיו הנורמטיביים הראויים של צו ההורות הפסיקתי", משפטים מז' 113, 170-174 (2018).

      

  3. במקרה דנן, המשיבות הגישו עם בקשתן לבית המשפט קמא, צרור של אסמכתאות המלמדות שהן בנות זוג המקיימות משק בית משותף משנת 2010, כי הן חתמו על הסכם להורות משותפת בשנת 2011 וכי הן מגדלות את הקטינות יחדיו, כשתי אימהות שוות זכויות וחובות, מרגע היוולדן.

      

  4. המערער בחר שלא לחקור את המשיבות על התצהירים שהן הגישו בתמיכה לבקשתן וכפי שקבע ביהמ"ש קמא, המערער לא כפר בעובדות שפירטו המשיבות בבקשתן. ככל שסבר המערער שהעובדות שפירטו המשיבות במסגרת בקשתן אינן נכונות, היה עליו להתכבד ולבקש לקיים דיון הוכחות לצורך בחינת המסד העובדתי שעליה נשענה בקשת המשיבות.

      

  5. המערער לא פקפק בנכונות טענות המשיבות והראייה לכך שהוא הסכים שיינתן צו הורות פסיקתי ביחס לקטין ללא תסקיר. זאת, לאור העובדה שלגביו הבקשה למתן צו הורות הוגשה בסמוך לאחר לידתו. אם המערער היה סבור שקיים ספק באמיתות טענת המשיבות שהן חיו כבנות זוג ידועות בציבור כמה שנים לפני שנולדו הקטינים או שהן לא הסכימו לפעול למימוש ההורות במשותף טרם שכל אחת מהן הרתה, חזקה שהיה מבקש לבחון זאת בטרם שהסכים למתן צו הורות ביחס לקטין. הסכמתו המהירה והבלתי מסויגת למתן צו הורות ביחס לקטין, מלמדת שטענות המשיבות לא העלו אצל המערער כל פקפוק בנכונותן.

      

  6. בכל הכבוד, לא ברור מדוע העובדה שתביעת המשיבות לקבלת צו הורות ביחס לקטינות הוגשה כשש שנים לאחר לידתן, היא כשלעצמה מהווה טעם לדרישה להגשת תסקיר. המשיבות הסבירו בבית המשפט קמא כי בעת שנולדו הקטינות לא היה קיים המסלול של צו הורות פסיקתי אלא רק הליך אימוץ ומאחר שאחת מהן אינה יהודייה, נאמר להן שלא ניתן לפעול בהליך לפי חוק האימוץ. הסבר זה יש בו הגיון רב וככל שהמערער סבר שיש לפקפק בהסבר זה והוא אינו נכון, היה עליו לבקש לחקור את המשיבות בנושא זה. וכי קיים חשש לפגיעה בטובת הקטינים דווקא במקרים שבהם היה שיהוי בהגשת הבקשה? יש לבחון כל מקרה לגופו ולברר מה היתה הסיבה לאיחור ולא לקבוע דרישה גורפת לקבלת תסקיר רק עקב העובדה שהבקשה הוגשה זמן ארוך יותר ממועד הלידה. אין להחיל הנחיה גורפת לגבי כלל הבקשות לצווי הורות באשר הן. יש לברר האם הגשת הבקשה בשיהוי מהווה אינדיקציה לכך שהבקשה מלאכותית או שמא ההשתהות בהגשתה אירעה בגין נסיבות סובייקטיביות פרטניות כמו במקרה דנן או מסיבה אחרת כגון חסרון כיס או חוסר נגישות לייעוץ משפטי. עוד יש לבדוק, האם ניתנו בעבר צווי הורות פסיקתיים לילדים אחרים של בני הזוג ללא התנגדות.

      

  7. המערער לא יכול לעשות את מלאכתו קלה, להימנע מבקשה לקיום הליך חקירות במסגרת הוכחות ולדרוש קבלת תסקיר במקום לקיים קודם בירור עובדתי בבית המשפט. טענת המערער שקיימת עדיפות לקיום הבירור העובדתי באמצעות העו"ס ובמסגרת תסקיר ולא באופן פומבי באמצעות חקירה בבית המשפט, בכל הכבוד אינה טענה. אדרבא, בירור שנעשה במעמד שני הצדדים בהתאם לכללי סדרי הדין ודיני הראיות, אמינותו דווקא גבוהה יותר. תסקיר מהווה למעשה צבר של עדויות שאוסף העו"ס מהגורמים במשפחה ובקהילה, ובעקבותם מוגשת המלצה טיפולית ומקצועית. לצורך בדיקת נכונות העובדות שאוסף העו"ס במסגרת הכנת תסקיר, אין לו יכולת הערכה של עובדות כפי שיש לבית המשפט ששומע הוכחות. השאלה האם המשיבות חיו יחדיו במשק בית משותף בתקופה הרלוונטית והאם הן הסכימו במשותף לתהליך הבאת הילדים מראשיתו היא שאלה עובדתית צרופה. היא אינה שאלה שבה יש יתרון לעו"ס על פני בית המשפט השומע ראיות. לפיכך, לצורך בחינת התקיימותם של תנאי היסוד הנדרשים לצורך הכרה במנגנון הזיקה לזיקה, אין יתרון לתסקיר העו"ס.

      

  8. עמדת העו"ס נחוצה כאשר עולה חשש שמתן צו ההורות אינו תואם את טובת הקטין. כשיש חשש שלמעשה לא מדובר בהורה נוסף או שקיימת סכנה לקטין מכך שבת הזוג או בן הזוג ימונה כהורה נוסף. כשמתעורר חשד כזה, ברור שקיימת חובה על ביהמ"ש לא להתבסס רק על העדויות שהצדדים מסרו אלא יש צורך בבחינה מעמיקה של איש מקצוע ואז יש מקום לקבלת תסקיר.

      

  9. דהיינו, דרך הילוכה של הערכאה הדיונית בבחינת בקשה לצו הורות צריכה להיות מורכבת משני שלבים. בשלב הראשון יש לבחון את הראיות שמוגשות ע"י בני או בנות הזוג בכל הנוגע לתנאי היסוד שיש להוכיח על מנת לקבל צו הורות. הכוונה לחיי זוגיות עובר להוריה וכוונה ופעולה משותפת לצורך ההוצאה לפועל של הולדת הקטין. ככל שיש ספק בדבר אמיתות המסד העובדתי המוצג ע"י התובעים, אז על היועמ"ש לדרוש קיומו של דיון הוכחות על מנת ללבן ולבחון לאשורו את אמיתות המסד העובדתי שהוצג ע"י המבקשים. ב"כ היועמ"ש יכול כמובן לזמן עדים מטעמו לסתור את גרסת התובעים.

      

  10. רק אם בתום השלב הראשון עולה חשש ע"י ב"כ היועמ"ש או ביהמ"ש שמתן צו ההורות עלול לפגוע בטובת הקטין יש מקום, כשלב שני, לבקש הגשת תסקיר. ככל שיתברר שאכן קיימת אינדיקציה שצו ההורות לא עולה בקנה אחד עם טובת הקטין, על ביהמ"ש להורות על עריכת תסקיר. ברור שביהמ"ש מוסמך לאחר קבלת התסקיר למנות גם גורמי מקצוע נוספים ככל שיתברר שיש בכך צורך.

       

  11. ברם, דרישה אוטומטית להגשת תסקיר בכל מקרה, אף שב"כ היועמ"ש לא רואה ולו צל צילו של ספק כי בן או בת הזוג של ההורה הביולוגי מתפקד בפועל כהורה מיטיב לכל דבר ועניין, אינה במקומה. הדבר דומה לסכסוך בין הורים ביחס לזהות ההורה המשמורן או ביחס לחלוקת זמני השהות. לא בכל מקרה נדרש תסקיר ולעיתים רבות, שעה שמדובר בשני הורים מיטיבים, בית המשפט יכול להכריע במחלוקת אף ללא תסקיר. הזמנת תסקיר היא אפשרות בלבד ואינה חובה בכל התיקים. התסקיר הוא כלי מקצועי חשוב ואולם הוא לא דרוש בכל מקרה. כך כשעסקינן בסכסוכי משמורת וכך צריך להיות גם בבקשות למתן צווי הורות.

       

  12. המערער לא הסתייג כלל ממתן צו הורות ביחס לקטין. הוא היה משוכנע שאף בת הזוג של האם הביולוגית היא אם מיטיבה ולכן הורה ללא כל פקפוק והיסוס על מתן צו הורות ביחס אליו. אם המשיבה 1 היא אם טובה ביחס לקטין, מדוע יש צורך לבדוק את אימהותה ביחס לקטינות? וכי רק בגלל שהבקשה ביחס לקטינות הוגשה כמה שנים לאחר לידתן ולא סמוך לאחר מכן יש מקום לבחון את יכולתן ההוריות ע"י עו"ס?

       

  13. כמו כן, יש לדחות את עמדת המערער לפיה התסקיר אמור לסייע בהכרעה ביחס למסלול שבו תכונן ההורות דהיינו, האם באמצעות צו הורות או באמצעות צו אימוץ. בצדק קבע ביהמ"ש קמא שבחירת המסלול המשפטי אינו עניין לתסקיר ואינה בסמכות העו"ס. מדובר בשאלה משפטית שאין בינה לבין התוכן והניתוח המקצועי שתסקיר אמור לספק ולא כלום. השאלה האם המבקשים עומדים בתנאים למתן צו הורות מכוח זיקה לזיקה (זוגיות קודמת להוריה ושותפות מוסכמת בהורות מתחילת ההיריון) או שהם לא עומדים בתנאים כגון שבן הזוג הצטרף בשלב מאוחר יותר ויש צורך בהליך אימוץ, היא שאלה עובדתית שאינה קשורה כלל למומחיות העו"ס שבגינה ניתן צו להכנת תסקיר.

       

       

      קביעת הורות על פי אדן הזיקה לזיקה דומה לאימוץ אבל גם שונה ממנו. סעיף 22 לחוק האימוץ דורש כתנאי למתן צו אימוץ, הגשת תסקיר. ברם, מאחר שצו אימוץ מנתק קשר הורי בין הורה ביולוגי לבין ילדו הטבעי ויש צורך להוכיח עילת אימוץ לפני סעיף 13 לחוק האימוץ או הסכמה, קיימת חובה מנדטורית לקבלת תסקיר. גם דרישת התסקיר לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד) תשנ"ו – 1996, נובעת מכך שצריך לנתק את הקשר המשפטי בין היולדת – הפונדקאית – ליילוד. שונה הדבר במקרה של הענקת צו הורות שבמסגרתו אין צורך לנתק זיקה מהורה ביולוגי וכל שיש לבחון הוא האם בן הזוג של ההורה הביולוגי עומד בדרישות היסוד והאם הצו עולה בקנה אחד עם טובת הקטין. לצורך בחינה של שאלה יחסית מצומצמת זו, אין חובה בהגשת תסקיר (ראו: עמ"ש 28910-05-21 מדינת ישראל נ' פלונית (31.10.21), רמ"ש 45733-06-19 היועמ"ש נ' ש' (11.7.19)). במקרה דנן לא מדובר באימוץ שבו יש לבחון מי מבין המועמדים להיות מאמץ הוא המתאים ביותר להתמנות כהורה של הקטינות. הקטינות גדלות אצל המשיבות מיום היוולדן ואין "תחרות" עם מועמדים אחרים "למשרת הורה נוסף".

       

  14. ידיהן של העובדים הסוציאליים עמוסות עבודה. אין הצדקה להטיל עליהם עריכת תסקירים שאינם נחוצים. תיקים רבים שבהם יש נחיצות רבה לקבלת תסקיר ממתינים לעיתים זמן רב עד שמוגש תסקיר. יש לעשות שימוש נכון ומושכל במשאב היקר והחשוב של העובדים הסוציאליים שמשרתים נאמנה ציבור גדול המשווע להתייחסותם ולעריכת תסקיר בעניינם. כמו כן, אין גם צורך להתערב בחייהם ובפרטיותם של בני או בנות זוג, שעה שאין לכך כל צורך ואין חשש ולו קל שבקלים שיש מקום לבחון אותם.

       

  15. ההנחיות וההמלצות, בכל הכבוד, לא מחייבות את בית המשפט. כפי שציין כב' השופט ג'יוסי בעמ"ש 45359-10-18 היועמ"ש נ' מ.ש. (9.7.19):

       

      "תחילה, אקדים ואציין כי אין לייחס לאותן המלצות משמעויות מעבר למטרה לשמן נועדו - להנחות או לחייב את המדינה בלבד. לא שיש להמעיט במשמעות זו, והיא רבה, אולם אין באותן המלצות כדי להנחות את בית המשפט, אשר יכריע בשאלת מתן צו הורות ותוקפו של צו ההורות על פי שיקול דעתו, ובהתאם למבחן "טובת הקטין".

       

      ככל שזוג עונה על דרישות הפסיקה לקבלת צו הורות פסיקתי על יסוד האדן של זיקה לזיקה ואין כל חשש לפגיעה בטובת הקטין, אין מקום לעכב את מתן הצו ולסרבל את ההליך ע"י הזמנת תסקיר. טובת הקטין היא שמעמדו של ההורה שאינו ביולוגי ושמגדל את הקטין מיום היוולדו יוכר מהר ככל הניתן וטובתו מחייבת את פישוט התהליך.

       

  16. המערער לא הכחיש במסגרת הדיון שהתקיים בפנינו את טענת ב"כ המשיבות, כי במקרים רבים ודומים, לא הגיש המערער ערעור על אף שניתנו צווי הורות פסיקתיים ללא תסקיר (עמ' 5 שורה 28) ואכן קשה להלום "אכיפה בררנית" דווקא ביחס למשיבות. כמו כן, גם בבע"מ 5544 המערער לא ערער על קביעת בתי המשפט שהורה על נתינת צווי ההורות ללא תסקיר והערעור התמקד רק בשאלת הרטרואקטיביות של צו ההורות.

       

  17. בנוסף, יש לדחות את טענת המערער לפיה מטרת התסקיר "להוות מעין "ביטוח" למקרה בו חלילה יתגלע סכסוך בין בני/בנות הזוג ותוגש בקשה לביטול צו הורות הפסיקתי" (סעיף 17 לעיקרי הטיעון). בכל הכבוד, יש לתמוה על טענה זו. התסקיר אמור לבחון את התפקוד ההורי של מבקש צו ההורות ולא את התפקוד הזוגי. צו הורות פסיקתי דינו כדין הורות גנטית ולא מדובר בהורות "פריכה" שניתן לבטלה (ראו: עמ"ש 28910-05-21 מדינת ישראל נ' פלונית (31.10.21)). אין שום הצדקה שהתסקיר יבחן את היחסים הזוגיים של מבקשי צו ההורות ויש לבחון את השאלה הרלוונטית היחידה והיא האם התפקוד ההורי של ההורה שאינו ביולוגי הוא טוב וטובת הקטין להכיר בו כהורה נוסף. ככל שההורה הנוסף מתפקד כהורה לכל דבר ועניין, לא רלוונטית השאלה האם כיום הזוגיות איתנה. כשם שלא ניתן לפגוע בהורות גנטית בעקבות משבר ביחסים בין ההורים, הוא הדין להורות מכוח זיקה לזיקה.

       

  18. סיכומו של דבר: אציע לחבריי לדחות את הערעור ולחייב את המערער בהוצאות המשיבות בסך של 20,000 ₪.

       

       

      

       

       

      _____________

      נפתלי שילה, שופט

       

       

       

      השופט שאול שוחט, סגן הנשיא – אב"ד:

       

      אני מסכים.

      

       

      ______________

      שאול שוחט, שופט סג"נ – אב"ד

       

      השופטת עינת רביד:

       

      אני מסכימה.

      

       

      _______________

      עינת רביד, שופטת

      הוחלט כאמור בפסק דינו של כב' השופט שילה.

       

      פסק הדין מותר לפרסום בכפוף להשמטת הפרטים המזהים.

       

      ניתן היום, ב' טבת תשפ"ב, 06 דצמבר 2021, בהעדר הצדדים.

       

       

      שאול שוחט, שופט, סגן הנשיא אב"ד		עינת רביד, שופטת		נפתלי שילה, שופט

       

       

       

       

       

       

       

       

       

      ניתן היום, ב' טבת תשפ"ב, 06 דצמבר 2021, בהעדר הצדדים.