פס"ד בעניין הריסת בית המחבל הנאשם ברצח אסתר הורגן ז"ל

השופט י' עמית:

1. בשעות הצהריים של יום ראשון ה-20.12.2020, יצאה אסתר הורגן ז"ל (להלן: המנוחה) להליכה על שביל ביער 'ריחן' הסמוך לביתה. אל המקום הגיע מחבל שתפס את אסתר ז"ל, אחז בה, השליך אותה אל האדמה, ורצח אותה באכזריות. המחבל נמלט מהזירה, וכעבור ארבעה ימים נתפס מוחמד קבהא כחשוד בביצוע המעשה (להלן: קבהא). קבהא נחקר והודה בביצוע המעשה ממניע לאומני. לדבריו, רצח את המנוחה לאחר שהבחין שהיא יהודייה, וזאת כנקמה על מות חברו שנפטר ממחלה בעודו מרצה עונש מאסר בכלא. קבהא ריצה בעבר שלושה עונשי מאסר בין השנים 2019-2003, ובסך הכל כשמונה שנות מאסר בגין ביצוע עבירות טרור שונות, בכללן מעורבות בביצוע פיגועי ירי וייצור מטעני חבלה. לעת הזו טרם נסתיימה חקירת הרצח הנתעב וטרם הוגש כתב אישום.

2. העתירה שלפנינו מכוּונת נגד צו הריסה שהוציא המשיב 1 (להלן: המשיב) ביחס לשתי קומות במבנה שבו התגורר קבהא בכפר טורה אל ע'רביה (להלן: המבנה), מכוח סמכותו לפי תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן: תקנה 119). העותר 1, אביו של קבהא, מתגורר יחד עם אשתו, העותרת 6, בקומת הקרקע של המבנה. העותרת 2, אשתו של קבהא, מתגוררת עמו ועם שלושת ילדיהם (העותרים 5-3) בקומה השניה של המבנה. בקומה השלישית של המבנה, למעשה על חלק קטן מגג המבנה, בנוי חדר יחיד ושירותים בשטח של כ-15 מ"ר. צו ההריסה הוצא לגבי הקומה השניה והקומה השלישית בלבד.

3. ביום 6.1.2021 נמסרה הודעת המשיב לבאת כוח העותרים בדבר כוונתו להחרים ולהרוס את הקומות השניה והשלישית במבנה. להודעה צורפה חוות דעת הנדסית. לעותרים ניתנה אפשרות להגיש השגה עד ליום 11.1.2021, וכזו אכן הוגשה ונדחתה ביום 13.1.2021. בהחלטת הדחייה נאמר כי הצו לא ימומש עד ליום 18.1.2021, ובעקבות בקשת העותרים הוארך מועד זה עד ליום 21.1.2021. ביני לביני פנו העותרים למשיב וביקשו לקבל לידיהם חומרי חקירה. בקשתם נדחתה מן הטעם שהחקירה טרם נסתיימה, אך לדברי המשיבים הועברו לידי העותרים זכ"דים מושחרים מחקירת אחיו של קבהא ואשתו.

           ביום 21.1.2021 הוגשה העתירה שלפנינו, ובו ביום ניתן צו ארעי המורה על עיכוב הליכי הריסת המבנה עד למתן החלטה אחרת (החלטת חברתי, השופטת ברק-ארז, מיום 21.1.2021).

תמצית טענות הצדדים

4. בעתירתם מבקשים העותרים כי יינתן צו על תנאי המורה למשיבים "לחדול מהפעלת הסמכות המעוגנת בתקנה 119 [...], לרבות החרמה, הריסה או פגיעה בכל דרך אחרת בבית משפחת העותרים ובבתים אחרים". למצער, להקפיא את הפעלת הסמכות עד שסוגיית חוקיות מדיניות הפעלתה תידון בפני הרכב מורחב; להציג לעותרים ולציבור נתונים עובדתיים המאששים את טענתם כי מדיניות ההריסה כאמצעי הרתעה מגשימה את תכליתה; ולהימנע מהוצאת צווים בטרם ימסור המשיב את פרטי האירוע וחומרי חקירה, במידה שתאפשר לנפגעים מן הצו לממש את זכות הגישה לערכאות בצורה ראויה. כן ביקשו העותרים להרחיב את ההרכב שידון בעתירה, בהתאם לסעיף 26 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984.

5. למען בהירות הדברים, אנסה לחלק את טענות העותרים באופן מסודר לשני מישורים, זה העקרוני וזה הקונקרטי. במישור העקרוני, העותרים ביקשו לפרושׂ יריעה רחבה באשר לשאלת חוקיות המדיניות של המשיבים בהפעלת תקנה 119. לטענתם, הפעלת הסמכות מכוח תקנה זו נעשית ממניע של נקמה וענישה, וככזו היא בלתי חוקית. לחלופין, אף אם מדובר בצעד שתכליתו הרתעה, הרי שמדובר במדיניות בלתי מידתית, המהווה ענישה קולקטיבית המנוגדת לכללי המשפט הבינלאומי ואף לכללי המשפט העברי. עוד נטען כי צעד של הריסת בתים אינו מרתיע מפני ביצוע פיגועים, אלא מניע אנשים לבצע פיגועים; כי קיימת עמימות לגבי מידת ההרתעה המושגת באמצעותו; וכי הוא נוגד את עקרון טובת הילד. כן הפנו העותרים לאמירות של חלק משופטי בית משפט זה בפרשות אחרות, בהן הביעו דעתם באשר לצורך לערוך בירור יסודי ועדכני לגבי מדיניות השימוש בתקנה 119.

           במישור הקונקרטי, נטען כי הצו שניתן במקרה דנן אינו מנומק ולא ניתן בהליך מינהלי תקין, לא נלקחו בחשבון כלל השיקולים הצריכים לעניין, ולא נאמר בו כי המשיב שקל דרכים מידתיות יותר שפגיעתן פחותה. זאת, בפרט בהינתן שהעותרים לא היו מעורבים במעשיו של קבהא. בנוסף, נטען כי במקרה דנן לא ניתנה לעותרים הזדמנות לעמוד על מלאכת איסוף הראיות נגד קבהא. באשר לזיקת המגורים של קבהא למבנה, נטען זיקה זו לא מתקיימת ביחס לקומה השלישית. כן הועלתה טענה נגד אופן ביצוע ההריסה המתוכנן כפי שהוצג בחוות דעת ההנדסית מטעם המשיב, העלול להסב נזק ממשי לדירות סמוכות, כפי שאירע במקרים אחרים בעבר. כתימוכין לטענה זו צירפו העותרים חוות דעת הנדסית מטעמם.