פס"ד בנושא הכרה לצורך חוק השבות בגיורים שנעשו בישראל בקהילות רפורמיות וקונסטרבטיביות

                                                          נ  ג  ד

הנשיאה א' חיות:

           העותרים בהליכים שלפנינו באו לישראל ממקומות שונים ברחבי העולם, ועברו בה הליך גיור בקהילה מסורתית (קונסרבטיבית) או רפורמית. האם יש להכיר בהם כיהודים לעניין חוק השבות, התש"י-1950 (להלן: חוק השבות)?

רקע עובדתי והשתלשלות הדיון בהליכים

1. 12 העותרות והעותרים בהליכים שלפנינו הגיעו לישראל ובמהלך שהייתם בה כדין עברו גיור בקהילה קונסרבטיבית או רפורמית שלא במסגרת מערך הגיור הממלכתי. הם עתרו לבית משפט זה לאחר ששר הפנים – המשיב – דחה את בקשותיהם לקבל אזרחות ישראלית כיהודים מכוח חוק השבות. הרוב המכריע של העתירות הוגש עוד בשנת 2005. הזמן הרב שחלף מאז הגשתן (ראו בהקשר זה אביעד הכהן "גיור כדת משה ו(מדינת) ישראל: בוקה, מבוקה ומבולקה" ספר מנחם פינקלשטיין 713, 718, 725 (2020) (להלן: אביעד הכהן)) ותיאור ההליכים שהתקיימו בהן לאורך השנים, ממחיש היטב את המאמץ הרב, החוזר ונשנה, מצד בית המשפט לעודד מציאת פתרונות מחוץ לכתליו שייתרו את הצורך בהכרעה שיפוטית, אך ללא הועיל.

2. בעקבות דיון בעתירות שהתקיים ביום 12.11.2006 הוחלט כי המשיב יעדכן בנוגע להקמת ועדה ציבורית בראשותו של פרופסור יעקב נאמן ז"ל "כדי שייעשה ניסיון לגבש הצעות והסדרים מוסכמים בסוגיה נשוא העתירה". חלפו חמש שנים ובחודש אוקטובר 2012 ביקשו העותרים לחדש את הדיון בעתירות, נוכח החלטת הכנסת השמונה-עשרה על פיזורה ונוכח טענת התנועות הרפורמית והקונסרבטיבית (להלן יחדיו: התנועות) כי בפועל לא מתקיימים מגעים בין הצדדים.

3. במקביל דן בית משפט זה בהליכים נוספים שהוגשו בסמיכות למועד הגשת ההליכים שבפנינו, ובהם בג"ץ 7625/06 רגצ'ובה נ' משרד הפנים (31.3.2016) (להלן: עניין רגצ'ובה), שם נדונה השאלה אם יש להכיר כיהודי לצורך חוק השבות במי שעבר הליך גיור בקהילה אורתודוכסית בישראל, שלא במסגרת מערך הגיור הממלכתי. בקשה שהגיש המשיב לאחד את הדיון בעניין רגצ'ובה עם העתירות דנן נדחתה בחודש אפריל 2011. בית המשפט ציין כי ביסוד העתירות כולן אכן עומדת שאלה משפטית זהה, ואולם לנוכח העובדה שבנוגע לעתירות דנן התקיימה בעת ההיא הידברות בין הצדדים, קבע בית המשפט כי יש לקדם את הטיפול בעתירות שנדונו במסגרת עניין רגצ'ובה והוסיף:

"רשמנו לפנינו כי עמדת המדינה הינה כי העתירה דנן מעוררת ביסודה שאלה זהה לזו המתעוררת בבג"ץ 11013/05 ובעתירות שאוחדו עימו. יחד עם זאת, המגעים המתנהלים בימים אלו בין הצדדים לעתירות המאוחדות אינם משליכים על עניינה של העותרת דכאן. כעולה מההודעה המשותפת שהגישו הצדדים ביום 10.1.2011 (נ/1), ההידברות הנוכחית מתקיימת בין ממשלת ישראל לבין התנועות הלא-אורתודוכסיות, בעוד שהגיור מושא העתירה דנן הינו גיור אורתודוכסי. לפיכך, לא נראה שיש בהידברות זו כדי לקדם את עניינה של העותרת" (עניין רגצ'ובה, החלטה מיום 12.4.2011).

           ביום 4.3.2013 קיים הרכב מורחב של שבעה שופטים דיון בעניין רגצ'ובה, אליו התייצבו באי כוח העותרים בעתירות שלפנינו וביקשו להצטרף להליכים. נקבע כי לעת הזו אין מקום ליתן החלטה בבקשת ההצטרפות וכי יש להעלות את הסוגיות העולות בכל העתירות בפני הממשלה שתוקם.

4. דיון ראשון לגופם של דברים התקיים בעתירות שבפנינו ביום 1.6.2014, ובתום הדיון הוחלט כי נוכח הקרבה העניינית בין השאלה העולה בעתירות אלו ובין העתירות בעניין רגצ'ובה, ראוי כי ההחלטה בעניינן של העתירות דנן תתקבל רק לאחר שמיעת הטיעונים בעניין רגצ'ובה (ראו: החלטות מיום 1.6.2014 ו-11.6.2014; עניין רגצ'ובה, בפסקאות 9-8). שמיעת הטיעונים בעניין רגצ'ובה התקיימה ביום 30.6.2015 וביום 31.3.2016 ניתן פסק-הדין בעניין זה אשר בו נקבע, בתמצית, כי על מדינת ישראל להכיר כיהודי לצורך חוק השבות, גם במי שעבר הליך גיור בקהילה אורתודוכסית בישראל שלא במסגרת מערך הגיור הממלכתי.

5. לאחר שניתן פסק-הדין בעניין רגצ'ובה, ובהתאם לקביעות שבו לגבי פרשנות מושג הגיור ותחולת חוק השבות, פנו העותרים למשיב בבקשה כי ישקול שנית הכרה בגיוריהם לעניין חוק השבות, אך פנייתם נדחתה (ראו מכתבה של עו"ד דינה זילבר, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (ייעוץ) דאז מיום 5.5.2016). לפיכך, הגישו העותרים ביום 16.5.2016 בקשה לבית משפט זה לדון בעתירות שלפנינו וליתן בהן פסק-דין. ביום 25.5.2016 הורתה הנשיאה מ' נאור על הוצאת צו על תנאי בעתירות מטעמי יעילות הדיון ועל קביעתן לדיון. ביום 16.5.2017 נשמעו טענות הצדדים בעל-פה בעקבות פסק-הדין בעניין רגצ'ובה והעתירות נדחו לעיון ולמתן פסק-דין, אך משהגישו הצדדים ביום 4.7.2017 בקשה משותפת ליתן להם שהות נוספת, בת 6 חודשים, לגבש פתרון מקיף מחוץ לכותלי בית המשפט לסוגיה שבמחלוקת, נענה לה בית המשפט ושב להמתין שמא הפעם יימצא סוף סוף פתרון כזה.

6. ביום 3.1.2018 הודיעו הצדדים כי ניסיון זה העלה אף הוא חרס, ולעמדת העותרים "המצב כיום הוא [...] שאין ולו ראשית הסכמה בין הצדדים באשר לפתרון ראוי לסוגיה זו" (פסקה 6 להודעת העותרים מיום 3.1.2018). המשיב מצידו ציין, בהודעה שהגיש אף הוא באותו היום, כי שר המשפטים לשעבר, עו"ד משה נסים, מונה לשמש "ועדה של איש אחד" (שם, בפסקה 2) לשם גיבוש המלצות בסוגית הגיור בישראל וכי עו"ד נסים אף הפיץ "קול קורא" לציבור, החל בשמיעת הצעות, והבהיר כי לאחר מכן בכוונתו "לגשת למלאכת גיבוש ההמלצות ולהעלותן על הכתב" (שם, בפסקה 6). מטעם זה ביקש המשיב לשוב ולעדכן בחלוף שלושה חודשים.

7. ביום 17.5.2018 הודיע המשיב כי עו"ד נסים סיים את כתיבת הדו"ח וגיבש טיוטת הצעת חוק להסדרת הסוגיה. עוד נמסר כי עו"ד נסים נפגש עם כמה מראשי יהדות התפוצות בנושא. ביום 14.6.2018 הוסיף המשיב ועדכן כי הדו"ח הוגש לראש הממשלה, אשר ביקש ללמוד אותו ולבחון אפשרויות שונות לקידום הסוגיה. לצורך כך ביקש ראש הממשלה פרק זמן של שישה חודשים שבמהלכם לא יינתן פסק-הדין. המשיב ציין כי הוא אינו מקל ראש בחלוף הזמן מאז הוגשו העתירות, אך הדגיש כי מדובר בסוגיה שהיא מן הרגישות "בציבוריות הישראלית". בחלוף כשישה חודשים, ביום 17.12.2018, הודיע המשיב כי בשל מורכבות הסוגיה לא היה סיפק בידי ראש הממשלה להשלים את בחינתה וביקש להגיש הודעה מעדכנת עד ליום 17.6.2019. המשיב הוסיף וציין כי בשלב זה ובשל התמשכות ההליכים, הוא העניק לשמונה מבקשים, ששמותיהם הועברו על ידי בא-כוח העותרים, רישיון ישיבת ארעי (א/5) למשך שנה. חודש לאחר מכן, ביום 2.7.2019, עדכן המשיב כי בשל הנסיבות החריגות הנובעות מקיומן של שתי מערכות בחירות רצופות לכנסת הוא מבקש, בהסכמת העותרים, להגיש הודעה מעדכנת עד ליום 17.12.2019. לבקשה זו נעתרנו בהחלטתנו מיום 4.7.2019.

8. ביני לביני החליטה גם הכנסת ה-22 על פיזורה ונקבע סבב שלישי של בחירות לכנסת ה-23. בנסיבות אלו שב המשיב וביקש כי לא תינתן הכרעה בעתירות שבכותרת וכי יותר לו להגיש הודעה מעדכנת עד ליום 19.7.2020. בהחלטתנו מיום 11.2.2020 נעתרנו גם לבקשה זו, אך בהגיע המועד הנדחה שנתבקש, הגיש המשיב בקשה נוספת שלא להכריע בעתירות וזאת נוכח השבעתה של הממשלה ה-35 ביום 17.5.2020 וההתמודדות עם משבר הקורונה. גם זו הפעם נעתרנו לבקשה והורינו למשיב להוסיף ולעדכן עד ליום 30.11.2020 על קידום הטיפול בנושא מצידו. ואולם, בהחלטה זו הוספנו כי אנו מצפים שלא תוגשנה בקשות נוספות לאורכות. זאת בהינתן העובדה כי העתירות ברובן תלויות ועומדות מזה כחמש-עשרה שנים וכן בהינתן העובדה שהעותרים ואחרים הממתינים לפסק הדין זכאים להכרעה בעניינם.

            בתקופת הארכה שנתבקשה לא נעשה דבר, ובהודעתו מיום 3.12.2020 מסר המשיב כי בחודש יוני 2020 הוא פנה לראש הממשלה וביקש ממנו לקדם את הצעת החוק הממשלתית משנת 2017 (תזכיר חוק גיור ממלכתי בישראל, התשע"ז-2017, שהוכן לפני מינוי ועדת נסים). עוד צוין כי ראש הממשלה סבור שיש צורך בחקיקת חוק גיור ממלכתי ברוח עקרונותיה של הצעת החוק האמורה, אך "השעה הנוכחית אינה מאפשרת למרבה הצער גיבושו של פתרון ממלכתי הולם וראוי לסוגיה כה רגישה של דת ומדינה" (שם, בפסקה 6). המשיב ביקש אפוא שלא יינתן פסק-דין בעתירות וכי יתאפשר לו להגיש הודעה מעדכנת נוספת ביום 31.5.2021. העותרים התנגדו לבקשה בציינם, בין היתר, כי מדובר בעתירות ותיקות ביותר וכי הדיון בהן מעכב הכרעה בהליכים אחרים התלויים ועומדים בפני בית משפט זה.

           העותרים הוסיפו וציינו כי מאז שנת 1989 מוכרים גיורים הנערכים בקהילות רפורמיות וקונסרבטיביות בתפוצות לצורך חוק השבות, וכי מאז שנת 2002 גיורים הנערכים בקהילות אלה בארץ מאפשרים את רישום המתגיירים כיהודים במרשם האוכלוסין. עוד טוענים העותרים כי התנועות אינן מגיירות אנשים שאינם תושבי ישראל וכי המתווה שהציעה ועדת נסים לא קודם על ידי הממשלה בשל התנגדות גורפת של הרבנות הראשית והמפלגות החרדיות. לגישת העותרים "מתווה נסים" אינו בר מימוש ואף מן הבחינה הזו אין כל היגיון בהמתנה נוספת להכרעה בעתירות.

9. בהחלטתנו מיום 7.12.2020 דחינו את בקשת המשיב וקבענו כי איננו רואים מקום לדחייה נוספת במתן פסק-הדין. עוד הורינו לעותרים להגיש עד ליום 21.12.2020 הודעה מעדכנת בדבר הנסיבות האישיות העדכניות של כל אחד מהעותרים שבפנינו. זמן קצר לאחר מכן, ביום 23.12.2020, התפזרה הכנסת ה-23 וביום 6.1.2021 שב המשיב וביקש לדחות את מתן פסק-הדין עד ליום 30.6.2021, על מנת לאפשר לממשלה שתקום לנסות ולהסדיר את הנושא בחקיקה. בקשה זו נדחתה על ידינו מאותם הטעמים שבגינם נדחתה בקשת הארכה הקודמת.

טענות הצדדים

10. העותרים מבקשים הכרה כיהודים לעניין חוק השבות ורישום כיהודים במרשם האוכלוסין, בעקבות הגיורים שעברו. לטענת העותרים, יש מקום להכיר בגיורים שעורכות התנועות – בארץ או בחו"ל – כמקימים זכאות למעמד מכוח חוק השבות. תימוכין לכך הם מבקשים למצוא בפסק-הדין שניתן בעניין רגצ'ובה, ובכך שמדובר בקהילות יהודיות מוכרות מזה שנים. כן נטען כי היעדר הכרה בגיורי התנועות הללו פוגע באופן בלתי מידתי בזכותם של המתגיירים לחופש דת ובזכותם לשוויון לעומת מי שהתגייר בארץ בגיור הממלכתי או בגיור האורתודוכסי הפרטי, וכן לעומת מי שהתגייר בחו"ל.

11. בתצהיר התשובה שהגיש המשיב ביום 1.12.2016 לא הועלתה כל טענה לגבי תוקפם של הגיורים שעברו העותרים. עם זאת טען המשיב כי דין הסעד שביקשו העותרים לעניין רישומם כיהודים במרשם האוכלוסין להידחות על הסף, מחמת קיומו של סעד חלופי והוא – הגשת המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בבקשה לקבל תעודה ציבורית לפי סעיף 19ג לחוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק מרשם האוכלוסין). פרט לכך, לא הציג המשיב כל טענה לגופם של דברים, ואף ראה לציין כי "המדינה [גם] מודעת לדימיון בסוגיה המשפטית המתעוררת בסוגיה שלפנינו אל מול זו אשר הוכרעה בעניין רגצ'ובה" (פסקה 18 לעיקרי הטיעון מטעם המשיב מיום 12.5.2017). המשיב הוסיף וטען כי יש מקום להמתין עד "לליבונה של החקיקה בסוגיה" (שם, בפסקה 20), ובהקשר זה התייחס המשיב לתזכיר חוק גיור ממלכתי בישראל, התשע"ז-2017, אשר הופץ ביום 10.5.2017 (כשבוע לפני מועד הדיון שהתקיים בעתירות ביום 16.5.2017). מאז, כפי שפורט לעיל, נתבקש בית המשפט פעם אחר פעם לעכב את מתן פסק-הדין אך בכל אותה התקופה לא נעשה דבר לקידום הליך החקיקה על פי התזכיר הנ"ל או בכל דרך אחרת.

דיון והכרעה

12. השאלה אם יש להכיר בעותרים כיהודים לעניין חוק השבות בעקבות הגיורים שעברו, היא שאלה פרשנית הנוגעת להוראות חוק השבות.

           חוק השבות הוא אבן הראשה בזהותה החוקתית של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי, לצד היותה מדינה דמוקרטית. הוא משקף את עקרון היסוד שעליו הוקמה המדינה, ולפיו שערי הארץ פתוחים לרווחה לכל יהודי החפץ להשתקע בה. סוגיית הגיור וההכרה בו לעניין חוק השבות, היא סוגיה נכבדה וכבדת משקל וכבר נפסק בהקשר זה כי מדובר "בסוגיה שמצויה בליבת ההצדקה לקיומה של המדינה" (עניין רגצ'ובה, בפסקה 35; ראו גם: שם, בפסקאות 34-33; בג"ץ 2859/99 מקרינה נ' שר הפנים, פ"ד נט(6) 721, 744 (2005) (להלן: עניין טושביים ב); בג"ץ 11585/05 התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' המשרד לקליטת עליה, פסקה 19 לפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש (19.5.2009)).

13. סעיף 1 לחוק השבות קובע כי: "כל יהודי זכאי לעלות ארצה". עוד קובע חוק השבות כי אשרת עולה תינתן לכל יהודי שהביע את רצונו להשתקע בישראל (סעיף 2(א)), זולת אם נוכח שר הפנים שהמבקש פועל נגד העם היהודי או עלול לסכן את בריאות הציבור, ביטחונו או שלומו (סעיף 2(ב)). את ההסדר הקבוע בחוק השבות משלים סעיף 2(א) לחוק האזרחות, התשי"ב-1952, הקובע:

14. הזכות לעליה, ומכוחה לאזרחות, נתונה לכל "יהודי", המוגדר בחוק השבות כך:

           הגדרה זו הוספה לחוק השבות בשנת 1970 במסגרת תיקון מס' 2, בעקבות פסק-הדין בבג"ץ 58/68 שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג(2) 477 (1970) (להלן: עניין שליט א) (ראו גם: בג"ץ 18/72 שליט נ' שר הפנים, פ"ד כו(1) 334 (1972) (להלן: עניין שליט ב); לסקירה היסטורית של פרשת שליט א והליך החקיקה בכנסת בעקבות פסק-הדין, ראו חוות דעתו של המשנה לנשיאה, השופט א' רובינשטיין בעניין רגצ'ובה, בפסקאות  ו'-ז').

           איש מהעותרים שלפנינו לא "נולד לאם יהודיה". כמו כן, אין לפנינו טענה כי מי מהם הוא "בן דת אחרת". לפיכך, התיבה הטעונה פרשנות במקרה דנן היא התיבה "שנתגייר".

15. סוגית הגיור לעניין חוק השבות הונחה לפתחו של בית משפט זה לא אחת בהיבטים שונים וגם בהליכים הקודמים המתין בית המשפט פעם אחר פעם למוצא פיו של המחוקק, עד אשר לא היה מנוס מהכרעה שיפוטית (ראו, למשל: בג"ץ 2597/99 רודריגז-טושביים נ' שר הפנים, פ"ד נח(5) 412, 421-420 (2004) (להלן: עניין טושביים א); עניין רגצ'ובה, בפסקה 5). באותם הליכים, כמו בעתירות דנן, היו מונחות על הכף הזכויות והמעמד של העותרים ושל רבים נוספים כמותם הממתינים להכרעה בעתירות (ראו פסקה 56 לעיקרי הטיעון מטעם העותרים). לכן לא ניתן להמתין ללא סוף וללא תוחלת ולהימנע מהכרעה, רק בשל אפשרות ערטילאית כי חקיקה כלשהי תקרום עור וגידים – אפשרות שעצם התממשותה מוטל בספק רב ומועד התממשותה אינו ידוע.

           כפי שכבר צוין, מרבית העתירות שלפנינו הוגשו לפני כ-16 שנים, וכארבע וחצי שנים חלפו מאז שניתן בהן צו על תנאי. לפיכך, אין בידי לקבל את עמדת המשיב כי יש להוסיף ולהמתין למהלך של חקיקה בנושא, מבלי שעד כה נעשה בעניין זה דבר. אכן, ההכרעה בעתירות דנן נדחתה שוב ושוב מתוך תקווה כי סוגיה רגישה ומורכבת זו תמצא את פתרונה מחוץ לכותלי בית-המשפט ולאורך השנים אף היו ניסיונות להגיע להסכמות בין כל הגורמים הנוגעים הדבר. אך משהוברר כי הסיכוי להסדרה מוסכמת של הסוגיה אפסיים, וכי גם מהלך של חקיקה אינו נראה באופק, אין מנוס ממתן פסק-דין בעתירות שבפנינו.

16. הכנסת לא נקטה עד היום עמדה מפורשת בשאלה מה משמעותו של המושג "שנתגייר", והמונח "גיור" על הטיותיו השונות כמעט שאינו נזכר בחקיקה הישראלית (אביעד הכהן, בעמ' 725). זאת, אף שהתיבה "שנתגייר" בחוק השבות מעוררת שאלות פרשניות מורכבות ובית משפט זה נקרא לעסוק בהן לא אחת, כאמור (ראו: בג"ץ 1031/93 פסרו (גולדשטיין) נ' שר הפנים, פ"ד מט(4) 661 (1995) (להלן: עניין פסרו); בג"ץ 5070/95 נעמת – תנועת נשים עובדות ומתנדבות נ' שר הפנים, פ"ד נו(2) 721 (2002) (להלן: עניין נעמת); עניין טושביים א; עניין טושביים ב; עניין רגצ'ובה).

           פסיקה זו היא, אפוא, התשתית הנורמטיבית להכרעתנו.

17. לאורך השנים עמדתה העקבית של המדינה בפני בית משפט זה הייתה כי יש לצמצם את ההכרה בגיור לעניין חוק השבות. הטענות שהעלתה המדינה בהקשר זה נדחו בעיקרן. כך, בעניין פסרו, שניתן לפני כ-25 שנה, דחה בית משפט זה (בהרכב מורחב) את טענתה של המדינה כי על מנת שיוכר גיורו לעניין חוק השבות, על המתגייר לעמוד בתנאים הקבועים בפקודת העדה הדתית (המרה) (להלן: פקודת ההמרה). בית המשפט קבע כי פקודת ההמרה "חלה רק על נושאים שבסמכותם של בתי הדין הדתיים" (שם, בעמ' 690) ואינה חלה לעניין חוק השבות. בית המשפט הדגיש בעניין פסרו כי פסיקתו היא בעלת אופי שלילי בלבד וכי בידי המחוקק להסדיר את הדרישות המהותיות מהליך הגיור לעניין חוק השבות (ראו: שם, בעמ' 747). עם זאת, כך הובהר, ככל שהמחוקק אינו אומר את דברו אין מנוס מהכרעה שיפוטית בעניין זה על פי ההגדרה הקיימת בחוק השבות (ראו: שם, בעמ' 748). חרף האמור, לא ראה המחוקק לתקן את חוק השבות באופן התואם את העמדה שהציגה המדינה באותו עניין.

18. משנדחתה טענתה בדבר תחולת פקודת ההמרה, טענה המדינה בעניין נעמת כי גיור שנערך בישראל מהווה אקט של הצטרפות לעדה היהודית, שהיא עדה דתית אחת ובראשה עומדת הרבנות הראשית. לפיכך, כך נטען, על הגיור להיות על דעת הרבנות הראשית. בהסתמך על פסק-הדין בעניין פסרו, דחה בית המשפט (בהרכב מורחב) את הטענה ופסק כי ישראל אינה מדינתה של העדה היהודית אלא מדינתו של העם היהודי, ומכאן שאין צורך באישור הרבנות הראשית לגיור שנעשה בישראל. עוד נקבע כי המתגייר אינו נדרש להצטרף לקהילה המגיירת לשם הכרה בגיורו (ראו: שם, בעמ' 751-750). יצוין כי הדיון בעניין נעמת ובעניין פסרו באשר לפרשנות המושג "גיור" בחוק השבות נערך אגב דיון בסעד של רישום במרשם האוכלוסין (ראו: סעיף 3א(ב) לחוק מרשם האוכלוסין), ועניינים אלו הוכרעו בהתאם להלכות שנפסקו בעניין תפקידו הטכני-איסופי של פקיד הרישום (ראו, למשל: בג"ץ 143/62 פונק שלזינגר נ' שר הפנים, פ"ד יז 225 (1963); בג"ץ 264/87 התאחדות הספרדים שומרי תורה – תנועת ש"ס נ' מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מג(2) 723, 732 (1989); עניין שליט א, בעמ' 507).

           גם בעניין נעמת צוין כי הכרעת בית המשפט נדרשת בהינתן העובדה שהכנסת לא אמרה את דברה לגבי מהותו של הגיור לעניין חוק השבות (עניין נעמת, בעמ' 753), ואף שפסק-הדין ניתן לפני כ-19 שנים, גם בעקבותיו לא ראה המחוקק לתקן את חוק השבות.

19. פרשנות המושג "גיור" לעניין חוק השבות נדונה שוב בעניין טושביים, שעסק בעותרים אשר שהו בישראל כדין, החלו בלימודים לקראת גיור ובסיום לימודיהם עברו טקס גיור בקהילה יהודית מחוץ לישראל ("גיור קפיצה"). המדינה טענה כי חוק השבות כלל לא נועד לחול על אדם שהגיע לישראל ובעת שהותו בה עבר הליך גיור, בין שהגיור נעשה בארץ ובין שנעשה בחו"ל. טענה זו נדחתה בהחלטה בעניין טושביים א, בה נפסק (בהרכב מורחב) כי חוק השבות חל גם על מי שתוך כדי שהייתו בישראל כדין עבר תהליך של גיור בה או מחוצה לה (ראו: שם, בעמ' 433-432).

20. משנדחתה טענתה בדבר אי-תחולת חוק השבות, העלתה המדינה טענה נוספת, לפיה נדרשת הבחנה בין גיור שנערך בישראל לגיור שנערך מחוצה לה. ביחס לגיור בישראל נטען כי יש להכיר רק בגיור שנערך במסגרת מערך הגיור הממלכתי, ואילו ביחס לגיור בחו"ל טענה המדינה כי יש להכיר רק בהליכי גיור שבהם הצטרף המתגייר לקהילה המגיירת – שיכולה להיות מכל זרם מוכר ביהדות – והשתלב בה. טענה זו נדחתה בעניין טושביים ב. לעניין גיור שנערך בחו"ל, פסק בית המשפט (בהרכב מורחב) כי הצטרפות לקהילה המגיירת אינה תנאי להכרה בגיור שנערך מחוץ לישראל (ראו: שם, בעמ' 740), אך נדרש כי הגיור ייערך בקהילה יהודית מוכרת ועל ידי האורגנים הדתיים המוסמכים לכך באותה קהילה (ראו: שם, בעמ' 739-738). קהילה יהודית מוכרת הוגדרה שם על ידי הנשיא א' ברק כך:

"באומרנו 'קהילה יהודית מוכרת' כוונתנו, ככלל, לקהילה מבוססת ופעילה בעלת זהות יהודית משותפת וידועה, שלה מסגרות קבועות של ניהול קהילתי, ואשר משתייכת לאחד הזרמים המוכרים באוכלוסיה היהודית העולמית" (שם, בעמ' 737).

           גם בעקבות קביעות אלה לא ראה המחוקק לתקן את חוק השבות.

21. סוגיית פרשנותה של התיבה "שנתגייר" בחוק השבות שבה והתעוררה בעניין רגצ'ובה שכבר הוזכר לעיל, בו נדון עניינם של מי שהתגיירו בישראל בקהילה אורתודוכסית שלא במסגרת מערך הגיור הממלכתי. טענת המדינה הייתה כי חוק השבות לא נועד לחול על מי שהתגייר בעת שכבר שהה בישראל, וכי אין להכיר בגיור שנערך בישראל זולת אם נערך במסגרת מערך הגיור הממלכתי. בית משפט זה (בהרכב מורחב) דחה טענות אלה, ופסק כי חוק השבות חל, כפי שנקבע בעניין טושביים א, על מי שבא לישראל ובעודו שוהה בה כדין עבר גיור, בין בישראל ובין מחוצה לה (ראו: עניין רגצ'ובה, בפסקה 26 לפסק-דינה של הנשיאה מ' נאור). עוד נקבע כי פרשנות תכליתית של התיבה "שנתגייר" בחוק השבות משמיעה לנו כי פירושה הוא מי שעבר גיור בקהילה יהודית מוכרת בהתאם לאמות המידה המקובלות בה (ראו: שם, בפסקה 38). "קהילה יהודית מוכרת" הוגדרה שם כקהילה "בעלת זהות יהודית משותפת, מבוססת וקבועה" (שם, בפסקה 30). הנה כי כן, מן הפסיקה ארוכת השנים שנדרשה למונח "גיור" עולה כי מדובר בהליך שנערך על ידי אורגנים דתיים במסגרת קהילה יהודית מוכרת ועל פי אמות המידה הנוהגות באותה קהילה (שם).

22. ומן המסד הנורמטיבי לעניינם של העותרים שלפנינו – האם יש להכיר בעותרים כיהודים לעניין חוק השבות לאחר שעברו גיורים בישראל במסגרת קהילה שאינה אורתודוכסית?

           תשובתי לשאלה זו היא בחיוב.

           נסיבות כניסתם של העותרים שלפנינו ארצה ואופי שהייתם בה משתנה ממקרה אחד למשנהו, אך התשתית העובדתית שביסוד כל העתירות דומה ואינה שנויה במחלוקת בין הצדדים: העותרים באו ארצה ובעת שהייתם בה כדין, מסיבות רבות ומגוונות, עברו הליך של גיור במסגרת קהילה יהודית מוכרת וביקשו להצטרף לעם היהודי. מהודעת העדכון שהגישו העותרים על פי החלטתנו מיום 7.12.2020, התברר כי בשנים שחלפו מאז הגשת העתירות דנן, חלק מהעותרים עדיין שוהים בארץ על פי רישיון לישיבת ארעי, חלק אחר עזבו לחו"ל וממתינים לחזור לישראל, וחלק אחר – העותרים בבג"ץ 11017/05, בג"ץ 11019/05 ובג"ץ 953/06 – עזבו את הארץ והקשר עמם נותק. פרט לעותרים, דווח על קיומה של קבוצה נוספת בת 35 אנשים שמעמדם אינו מוסדר לאחר שעברו גיור לא-אורתודוכסי בקהילה מוכרת בישראל, ואף הם ממתינים להכרעה בעתירות דנן (ראו עמ' 9-3 להודעה המעדכנת מטעם העותרים מיום 18.12.2020).

23. המשיב לא חלק על כך שכל העותרים שהו בישראל כדין בעת גיורם. המשיב אף לא חלק על כך שגיורם נערך בקהילה יהודית מוכרת ולא העלה כל טענה כנגד כנות הגיורים. למעשה, המשיב לא העלה כל טענה המצדיקה לערוך הבחנה בין עניין רגצ'ובה ובין ענייננו (ראו, למשל, בעמ' 6 לפרוטוקול הדיון מיום 16.5.2017). כאמור, התנאי שקבע בית המשפט להכרה בגיור הוא שהגיור נערך בקהילה יהודית מוכרת – בישראל או מחוצה לה – בהתאם לאמות המידה המקובלות בה (ראו: עניין רגצ'ובה, בפסקה 38; עניין טושביים ב, בעמ' 739-738). פרשנות זו, כך נפסק, מתבקשת מתכליתו של חוק השבות:

"חוק השבות אינו חוק שנועד להסדיר את ההגירה לישראל ואת הפיקוח עליה, כי אם חוק המבטא את זכות ההגדרה העצמית של עם ישראל ואת הזיקה בינו לבין מולדתו. חוק השבות מגלם את הצידוק לקיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית, בנוסף להיותה מדינה דמוקרטית. הוא מושתת על ההכרה כי 'עם ישראל הוא עם אחד. חלקו בישראל; חלקו בגולה אחת; חלקו בגולה אחרת' [...]. העם היהודי הוא אמנם עם אחד, אך הוא מפוזר בכל רחבי תבל, ומורכב מקהילות קהילות ומגוונים ותת-גוונים בתוך אותן קהילות. משכך, משתקפת בחוק השבות בנוסף לעידוד העליה גם התכלית לקיים את אחדותו של העם היהודי בתפוצות ובישראל" (עניין רגצ'ובה, בפסקה 28).

           במילים אחרות, תכליתו של סעיף 4ב לחוק השבות היא לעודד כל יהודי – בין שהוא יהודי מלידה ובין שבחר להצטרף לעם היהודי באמצעות גיור – לעלות לישראל ולהשתקע בה. מבחן הקהילה היהודית המוכרת מגשים תכלית זו, ובד בבד הוא מהווה מבחן אובייקטיבי של הכרה ציבורית בהליך הגיור כך שיובטח שמדובר בהכרה שיוונית המתמקדת בקהילה, ולא במקום הגיאוגרפי שבו עבר הגר את הליך הגיור (ראו: עניין טושביים א, בעמ' 428-427 ו-431-430; עניין רגצ'ובה, בפסקאות 32-31).

24. הקהילות הלא-אורתודוכסיות שבהן התגיירו העותרים שבפנינו הן קהילות מבוססות בישראל, והן בעלות זהות יהודית משותפת וידועה ומסגרות קבועות של ניהול קהילתי. הליך הגיור בהן נעשה על ידי גוף דתי שהוסמך לכך בקהילה שאותה הוא משרת, בהתאם לאמות-מידה קבועות, ולאחר שקדם לו הליך הכנה ולמידה משמעותי (ראו פסקה 21 לעיקרי הטיעון מטעם העותרים). קהילות אלו, כפי שכבר נפסק, הן "חלק מהזרמים המרכזיים של היהדות בעולם" (עניין טושביים ב, בעמ' 741), והמשיב עצמו הכיר זה מכבר בגיורים שעורכות קהילות אלה בחו"ל לעניין חוק השבות. משבפנינו לכל הדעות "קהילה יהודית מוכרת", וכל עוד לא קבע המחוקק אחרת, אין כל טעם מבורר שלא להכיר כיהודים לעניין חוק השבות במי שהתגיירו, כמו העותרים, בקהילות הלא-אורתודוכסיות הללו בישראל.

           בהקשר זה יש לשוב ולהדגיש את הכלל לפיו חוק השבות חל רק על מתגיירים אשר שהו בישראל כדין קודם גיורם, וזאת כדי למנוע ניצול לרעה של הזכות למעמד מכוח שבות (ראו: עניין טושביים א, בעמ' 431; עניין טושביים ב, בעמ' 739; בג"ץ 4535/11 מקלרן נ' משרד הפנים, פסקה 10 (26.9.2016)). עמד על כך בית המשפט גם בעניין רגצ'ובה בקבעו כי תכלית זו: "מצדיקה את צמצום תחולתו כך שיחול רק על מי ששהה בישראל כדין בעת גיורו" (שם, בפסקה 25).

25. בשולי הדברים אוסיף כי אין בידי לקבל את טענת המשיב כאילו יש ברישיון ישיבת הקבע שקיבלו העותרים בבג"ץ 11448/05 ובבג"ץ 2824/06 כדי לייתר את הסעד שנתבקש בעתירות אלה. אף לא ראיתי מקום לקבל את טענת המשיב בדבר קיומו של סעד חלופי בעניין רישומם של העותרים כיהודים במרשם האוכלוסין באמצעות הגשת הליכים פרטניים לבית המשפט המחוזי. זאת, בשים לב לפרק הזמן הארוך שחלף מאז הוגשו העתירות שלפנינו; למועד שבו הועלתה הטענה לראשונה – בחלוף למעלה מ-10 שנים לאחר שהוגשו העתירות; ולכך שגם בפי המשיב אין טענה מדוע ייגרע חלקם של העותרים ולא תחול בעניינם ההכרעה העקרונית שנפסקה בעניין רגצ'ובה.

סוף דבר

26. לפני כ-16 שנים קבע בית משפט בעניין טושביים ב כי:

"הדיבור 'יהודי' בחוק השבות מעורר בעיות קשות. כך היה הדבר לפני תיקון מס' 2. כך הדבר לאחר התיקון. ההכרה בגיור שנערך מחוץ לישראל ובישראל מעלה שאלות יסוד באשר לאופייה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. הוא קשור ביחסים שבין העם היהודי בתפוצה לבין ישראל וביחסים שבין דת ומדינה בישראל. התפקיד העיקרי לפתור בעיות אלה מוטל על הכנסת כרשות מחוקקת. אף שאין היא חופשית לחלוטין בהגשמת תפקיד זה – לאור המגבלות שהטילה על עצמה בחוקי היסוד – שיקול-הדעת הנתון לה הוא רחב. פרט לתיקון מס' 2 לא נקטה הכנסת כל עמדה בשאלה זו. פתרונן של בעיות אלה הובא אפוא – על-ידי עותרים שנפגעו אישית מעמדת שר הפנים – לפתחו של בית-המשפט. לא היה מנוס מלהכריע בהן, שכן העותרים טענו כי זכויותיהם על-פי חוק השבות נפגעו, עם זאת מן הראוי הוא שההסדרים הראשוניים בבעיה העקרונית המתעוררת – הכרה בגיור רפורמי או קונסרבטיבי שנערך בישראל – ייקבעו על-ידי המחוקק" (בעמ' 745).

           למרבה הצער, דברים אלו שנכתבו בעת כהונתה של הכנסת ה-16 רלוונטיים גם בחלוף 16 שנים, ערב הבחירות לכנסת ה-24. ההכרעה בעתירות דנן – בדומה להכרעה בעניין רגצ'ובה – מצומצמת לשאלת הקניית מעמד מכוח חוק השבות. מדובר בשאלה אזרחית-ציבורית ולא בשאלה דתית, ומשהמחוקק לא הכריע בה במשך למעלה מ-15 שנים, לא ראינו מנוס ממתן פסק-דין בעתירות. בכך אין כדי למנוע מן הכנסת לצקת בעתיד תוכן נוסף או אחר למושג הגיור בחוק השבות, ככל שתמצא זאת לנכון (ראו והשוו: עניין שליט ב).

27. מן הטעמים שפירטתי לעיל אציע לחבריי כי נורה על מחיקתן של העתירות בבג"ץ 11017/05, בבג"ץ 11019/05 ובבג"ץ 953/06 שהעותרים בהן עזבו את ישראל והקשר עמם נותק, ונעשה את הצו על תנאי שהוצא בעתירות האחרות להחלטי, במובן זה שנקבע כי יש להכיר במי שעברו גיור בקהילה הרפורמית או הקונסרבטיבית בישראל כיהודים לעניין חוק השבות.

           עוד אציע כי לא ייעשה צו להוצאות.

השופטת ד' ברק-ארז:

1 .       מיהו יהודי? השאלה חוזרת ומגיעה לפתחו של בית משפט זה כבר עשרות בשנים. ועוד מוצאים בה פנים שונות עד בלי די. אכן, במישור הערכי, ההיסטורי והתרבותי זוהי שאלה שהתשובה לה אינה פשוטה. אולם, כפי שהראתה חברתי הנשיאה א' חיות בפסק דינה, שלו אני מסכימה, ההכרעה בעתירות שבפנינו אינה מורכבת כלל ועיקר, מאחר שהיא נובעת במישרין מתקדימיו המפורשים של בית משפט זה במקרים קודמים, ובעיקר בבג"ץ 7625/06 רגצ'ובה נ' משרד הפנים (31.3.2016). משהובהר בו כי לצורך חוק השבות, התש"י-1950 יש להכיר כ"יהודי" במי שעבר הליך גיור בקהילה אורתודוכסית בישראל, שלא במסגרת מערך הגיור הממלכתי, ממילא ברור שקביעה זו אמורה לחול גם ביחס להליך גיור מסודר בקהילות מוכרות אחרות, ללא הפליה על בסיס של השקפה אמונית.

2. חרף זאת נמנענו מהכרעה בנושא זה קרוב לחמש שנים נוספות – מתוך גישה מכבדת כלפי עמדתו של המשיב, על מנת לאפשר קידומה של חקיקה מסודרת בנושא. אולם, איננו יכולים לחכות עד בוש, כאשר זכויותיהם של אנשים עומדות על כף המאזניים, וחקיקה בנושא כלל לא נראית באופק (לדינמיקה של הימנעות חקיקתית מהכרעה בסוגיה זו, ראו: שחר ליפשיץ וגדעון ספיר "מיהו המחליט בשאלה מיהו יהודי? – על פרשת שליט ותפקידו הראוי של בית המשפט בחברה דמוקרטית" מחקרי משפט כב 269 (2006)).

3. למעשה, העובדה שנדרשנו להחליט במקרה זה משחזרת את תולדותיהן של עתירות קודמות שנסבו על היבטים אחרים של הדיון בשאלה מיהו יהודי. כידוע, בבג"ץ 58/68 שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג(2) 477 (1970) (להלן: עניין שליט) השאלה התעוררה לאחר שחרף המחלוקת שעורר פסק דין קודם (בג"ץ 72/62 רופאיזן נ' שר הפנים, פ"ד טז 2428 (1962)) – חקיקה בנושא לא באה לעולם. כך, בעניין שליט בית משפט זה נדרש להכריע בעתירה כשנתיים לאחר הגשתה, אף באותו מקרה בהרכב של תשעה שופטים, על רקע ריק חקיקתי ביחס להגדרת "יהודי" (לסיפורה של ההתדיינות, ראו: יורם בר סלע "בג"ץ מיהו יהודי (פרשת שליט)" שורשים במשפט (דינה זילבר עורכת, 2020)). החקיקה בנושא – זו שנזכרה בפסק דינה של חברתי הנשיאה – באה לעולם רק לאחר שניתן פסק הדין בעניין שליט. בהליך הנוכחי פסק דיננו ניתן כחמש שנים לאחר פסק הדין בעניין רוגצ'ובה וכחמש עשרה שנים מאז הוגשו העתירות. הגיעה העת.

השופט ג' קרא:

           אני מסכים.

השופט נ' סולברג:

1. חברתי, הנשיאה א' חיות, הלכה בתלם, דרך שנחרשה בבית משפט זה במהלך השנים. חוות דעתה מושתתת על ההלכה הפסוקה בתחום הגיור, ומסקנתה אינה אלא פועל יוצא ממנה.

הלכה פסוקה, סטייה מתקדים, 'חקיקה שיפוטית', וחקיקה ראשית

2. לא אכחד: דעתי-שלי שונה. על גיור בישראל צריכה לחול, לטעמי, פקודת העדה הדתית (המרה), ועל-פיה מסורה הכרה בגיור לרבנות הראשית לישראל. לא זו אף זו: אינני אנוּס על-פי הדיבור, והרשות נתונה בידי לסטות מן ההלכה הפסוקה. ברם, כדבריו הנכוחים של השופטמ' זילברג: "לא רצה המחוקק הישראלי כי בית המשפט העליון יהיה פטור לגמרי מעול מלכות תקדים וכל אחד משופטיו – כתוצאה מכך – יעשה שבת לעצמו [...] חלילה לנו מלנהוג כן! שאם נלך בדרך זו, הרי במרוצת הזמן ייהפך מוסד שיפוטי זה מ'בית משפט' ל'בית שופטים' אשר כמספר חבריו כן מספר דעותיו" (ד"נ 23/60 בלן נ' המוציאים לפועל של צוואת המנוח ליטוינסקי, פ"ד טו(1), 71, 75 (1961)). אמנם, לפי סעיף 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה, בית המשפט העליון אינו כּבול לתקדימיו, כאמור, אך עדיין, סטייה מתקדים אינה מעשה שבשגרה; כדבר הזה יֵעשה רק לאחר מחשבה, בזהירות רבה, בחלוף זמן רב מאז שנפסקה ההלכה הקודמת, וזאת מטעמים של יציבות, ודאות, עקביות והמשכיות. כפי שציין השופט (כתוארו אז) א' ברק: "סטייה מתקדים מזעזעת את המערכת הנורמטיבית ופוגעת בה. הציבור והשלטון הסתמכו על הדין הקיים, ובנו סביבו את תכניותיהם. סטייה מהתקדים פוגעת בעקרון ההסתמכות ובצורך לקיים ודאות וביטחון. עדיף דין קיים וידוע על פני חוסר הוודאות הכרוך בשינויים בו לשם שיפור [...] סטייה מתקדים פוגעת בעקביות המבוססת על צדק, הגינות ושוויון. היא פוגעת בהמשכיות של השיטה ובצורך של ההווה להשתלב עם העבר כדי לקדם את פני העתיד. השופט אינו משתלב במירקם המשפט הקיים, אלא פורץ גדר ועושה שבת לעצמו [...] הפעלה ראויה ויעילה של 'שירותי משפט' מצדיקה עמידה על התקדים ואי סטייה ממנו. העבודה השיפוטית תהא בלתי אפשרית, ומאמץ של דורות היה יורד לטמיון, אילו כל החלטה שיפוטית הייתה נתונה בכל פעם לעיון מחדש. אך מעבר לכך, לא פעם ראוי הוא כי 'הסטייה' מהלכה קודמת תיעשה בדרך החקיקה, וסטייה הלכתית תיתפס כפגיעה בעקרון הפרדת הרשויות. סטיות רבות מדי סופן פגיעה בכבוד שהבריות רוחשים לבתי המשפט ובאמון שהם נותנים בהם" (רע"א 1278/92 בוסקילה נ' צמח, פ"ד מו(5) 159, 172 (1992)). לא אצעד אפוא כסוּמא באפֵלה, לא אפסוק בהתעלם מן ההלכה הפסוקה, עלי לראות נכוחה את 'מירקם המשפט הקיים'; לא אעשה שבּת לעצמי.

3. ברם, מה שמעבר לכוחותי-שלי כשופט, מצוי בליבת סמכויותיו של המחוקק. שנים על גבי שנים, ממתינים אנו, שופטי בית המשפט, מחכים העותרים, מצפים רבים בקרב הציבור, למוצא-פיו של המחוקק. הנושא חשוב מבחינה לאומית, חברתית, דתית, אנושית; חשוב לציבור כולו, הרה-גורל לרבים מיחידיו. לא ל'חקיקה שיפוטית' טלאי על גבי טלאי ראויה סוגיית הגיור, אלא לחקיקה ראשית נהירה וסדורה בכנסת ישראל.

השתלשלות ההלכה הפסוקה, השקפה אחרת, ושתיקת המחוקק

4. ראוי היה לפתוח בסקירה היסטורית של שאלת "מיהו יהודי", לעמוד על תיקונים שנעשו בחוק השבות, התש"י-1950 (להלן: חוק השבות), לתאר את פרשת האח דניאל (בג"ץ 72/62 רופאייזן נ' שר הפנים, פ"ד ט"ז 2428 (1962)), פרשת שליט (בג"ץ 58/68 שליט נ' שר הפנים, פ"ד כ"ג(2) 477 (1970)), ועוד פרשות רבות; ראוי היה גם להתעמק ב'פיחות הזוחל' במעמדו של הגיור הממלכתי: כיצד זה בתחילה הוכר גיור פרטי לצרכי מרשם האוכלוסין בלבד, כשהפסיקה הדגישה את ההבדל בין גיור לצרכי מרשם, שהוא קל יחסית ל'עיכול', מחמת אופיו הסטטיסטי של מרשם האוכלוסין ותו לא – שזהו עניין שולי – כך נפסק (אם כי לאמיתו של דבר, הרישום איננו הצהרתי גרידא ונודעת לו חשיבות מעשית רבה); להבדיל מגיור פרטי לצורך חוק השבות שהוא עניין מהותי, ולפיכך שנים ארוכות לא הוכר. כיוצא בזה, בתחילה הוכרו גיורים שנעשו בחו"ל באופנים שונים, ומש'הוכשרו' אלה בפסיקה, מן הקל אל הכבד, נמשך תהליך 'הכשרת הלבבות' להכרה בגיורים בארץ, גם לא באמצעות הרבנות הראשית; בתחילה גיורים אורתודוקסיים, ועתה גם גיורים קונסרבטיביים ורפורמים. כך צעדה הפסיקה מן הפריפריה אל המרכז; לאט (כדי לאפשר למחוקק לומר את דברוֹ) אבל בטוח (בגלל שתיקת המחוקק); כך הגענו עד הלום. ברם, היריעה קצרה מלהכיל, אין ניתן לעמוד בפירוט על כל התהליכים, והצמצום נחוץ (להרחבה ראו: יעקב שפירא "הגיור במשפטה של מדינת ישראל" גיור ישראלי: חזון. הישגים. כשלונות. 60 (ידידיה צ' שטרן ונתנאל פישר עורכים, 2018)).

5. אתחיל אפוא בעשור האחרון של המאה שעברה, בעתירה להכרה בגיור רפורמי שנעשה בישראל, ובה טענה הממשלה, כי על מנת להכיר בגיור שכזה, נדרש המתגייר למלא אחר התנאים שבפקודת העדה הדתית (המרה). טענה זו נדחתה על-ידי בית המשפט, אשר דן בעתירה בהרכב מורחב של שבעה שופטים (בג"ץ 1031/93 פסרו (גולדשטיין) נ' שר הפנים, פ"ד מט(4) 661 (1995)). נפסק, כי הפרשנות שהעניקה הממשלה לפקודת ההמרה היא רחבה יתר על המידה, באשר זו "חלה רק על נושאים שבסמכותם של בתי הדין הדתיים", ואינה משתרעת על הדיבור "שנתגייר" שבסעיף 4ב לחוק השבות. נקבע, כי פרשנות אחרת לפקודת העדה הדתית (המרה) – אינה הולמת את מטרות הפקודה והוראותיה, ולא עולה בקנה אחד עם רוחו של חוק השבות. הובהר, כי אין להכפיף את הגיור במובנו הלאומי-חילוני, לסמכות גיור דתית. בד בבד הודגש בפסק הדין, כי "כל שקובעים אנו הוא דבר אי-תחולתה של פקודת ההמרה לעניין הכרה בגיור על-פי חוק השבות [...]. קביעתנו היום הינה בעלת אופי שלילי בלבד. אנו קובעים את ה'אין' (אין תחולה לפקודת ההמרה). איננו קובעים את ה'יש' (התוכן המדויק של מהות הגיור בישראל). כפי שציינו, ה'יש' עשוי להיקבע במפורש במפורט על-ידי המחוקק. עם זאת – וכל עוד הכנסת לא אמרה את דברה – איננו מצויים בחלל משפטי. פתרון לבעיית ה'יש' מצוי בחוק השבות המגדיר יהודי מיהו. אם המחוקק לא יוסיף על דברו זה, לא יהא מנוס מהכרעה שיפוטית בעניין זה על-פי ההגדרה הקיימת".

6. כשלעצמי סבורני, כי נכון היה לפרש באופן רחב יותר את תחולתה של פקודת ההמרה, ולראותה כחולשת על תחום הגיור כולו, אף זה הנוגע לענייני מרשם ושבות. את עמדתי זו העליתי על הכתב עוד בהיותי פרח-משפטים, עוזר ליועץ המשפטי לממשלה דאז, יוסף חריש, בחוות דעת מלפני שנות-דור (ג' בשבט התשנ"ב, 8.1.1992). דעתי אינה יחידאית. דברים נכוחים כתב השופט צ' א' טל (בדעת מיעוט בעניין פסרו, בעמודים 744-699, ובמאמרו "הגיור הרפורמי" תחומין יז 189 (התשנ"ז)), ואני מחרה-מחזיק אחריו. שנים ארוכות עוד קודם לכן, היתה זו הדעה הרוֹוחת אצל אנשי משפט וממשל. כדברים הללו אמר י' ש' שפירא, שר המשפטים דאז, במהלך דיון בכנסת על תיקון מספר 2 לחוק השבות (ד"כ 56, 781 (התש"ל)). בהתייחס לדבריו, כתב ד"ר ז' ורהפטיג: "שר המשפטים דאג להדגיש, כי לגבי גיור הנעשה בארץ אין גיור אחר אלא זה שנעשה ע"י הרבנות המוסמכת ע"י הרבנות הראשית או ע"י בתי הדין הרבניים" (ז' ורהפטיג חוקה לישראל דת ומדינה 176-175 (התשמ"ח)). באופן דומה התבטא פרופ' א' רובינשטיין בספרו המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (מהדורה רביעית 186 (התשנ"א)), בהסתמכוֹ גם על דברי ראש הממשלה דאז, גולדה מאיר, בתשובה לשאילתה של ח"כ א' אבנרי: "יש חוק עוד מלפני קום המדינה [...] המסביר שקבלת איש בן דת אחרת נעשית רק על-ידי ראשי הדת, ובעניין הדת היהודית – זו הרבנות הראשית" (ד"כ 58, 2166 (התש"ל)). כך גם יו"ר ועדת החוקה דאז, ח"כ י' ש' בן-מאיר: "אני רוצה להזכיר שגם בבעיות הגיור בישראל יש חוק הקובע, וזאת פקודת ההמרה, ועל כן גם לגבי גיור בישראל רק הרבנות יכולה לבצע" (ד"כ 57, 1141 (התש"ל)). כדברים הללו אמר גם פרופ' מ' שאווה (מ' שאווה הדין האישי בישראל 737-732 (מהדורה שלישית, התשנ"ב), גם פרופ' פ' שיפמן אֲמָרָם (פ' שיפמן דיני המשפחה בישראל (כרך א', התשמ"ד), גם השופט חיים כהן: "אם כי חוק הרבנות הראשית לישראל, תש"ם-1980, אינו מונה את הגיורים בין תפקידיה של מועצת הרבנות הראשית, על כל פנים הרבנות הראשית לישראל משמשת רשות דתית יהודית עליונה על-פי דין. ואמנם, השתרש בארץ ישראל מקדמת דנא המנהג, הנראה לי כיום כמחייב, שהגיורים הנעשים בארץ אינם נעשים אלא על-ידי מי שהוסמך לכך על-ידי הרבנות הראשית, או שהרבנות הראשית סמכה את ידה עליו למפרע" (ח' ה' כהן המשפט 494 (התשנ"ב)). כך גם פרופ' מ' קורינאלדי (מ' קורינאלדי "סמכות ומהות בענייני גיור (פרשת פלונית נ' ביה"ד הרבני רחובות)" המשפט א 303 (1992)), ועוד רבים וטובים. מסקנה דומה ניתן להסיק גם ממכתבו מיום 30.1.1972 של היועץ המשפטי לממשלה דאז, מאיר שמגר, אל מזכיר הממשלה: "בהמשך לשיחתנו, ריכזתי את הנקודות העיקריות אשר לגביהן תהיה משמעות לכך שלא נאריך את תוקף פעולתם של הרבנים הראשיים ומועצת הרבנות הראשית: [...] לפי פקודת העדה הדתית (המרה) הרי אדם שהמיר את עדתו הדתית ומבקש כי ינתן תוקף חוקי לאותה המרה, יקבל מאת ראש העדה הדתית אליה נספח, או מאת אדם אשר הוכר ע"י ראש העדה כראש מקומי של אותה עדה דתית, תעודת אישור המעידה שנתקבל אל אותה עדה (סעיף 2 לפקודה). לשון אחרת, ניתן לקבל את האישור לא רק מרב ראשי אלא גם מרב עיר". ראויים לציון גם דברי היועץ המשפטי לממשלה דאז, אהרן ברק, במכתבו מיום 26.8.1976 אל הרב שלמה גורן, הרב הראשי לישראל בעת ההיא: "אשר לגיור בבתי הדין הרבניים, למיטב ידיעתי עושים בתי הדין הרבניים במדינה (וקודם למדינה) הליכי גיור שנים מרובות, ומקובל שהליכים אלו תופסים על-פי הדין הדתי והם על דעת 'ראש העדה'. מטעם זה מוכרים אותם גיורים ע"י רשויות המדינה".

7. עינינו הרואות: רבים, מלומדים וחשובים – מן הרשות המחוקקת, הרשות המבצעת, והרשות השופטת – מעידים על השקפתם המקצועית ועל הדעה הרוֹוחת עשרות בשנים. דורשי-רשומות לבטח ימצאו בקעה להתגדר בה, בשינוי שחל בעמדת מקצת מהנזכרים לעיל, אם מחמת שדברים אשר רואים משם (חיים כהן בספרו), לא רואים מכאן (בפסיקתו); אם משום שדברים אשר ראו מאיר שמגר ואהרן ברק בתפקיד היועץ המשפטי לממשלה, לא ראו על כס המשפט; יהא אשר יהא הטעם לשינוי כזה או אחר – שינויי העיתים משפיעים גם על הדינים – ברי כי שָׂררה דעה אחרת, לגיטימית, קנתה לה שביתה, להלכה ולמעשה, עד אשר חלה תפנית ונשתרשה ההלכה הפסוקה. ומדוע באתי להזכיר נשכחות? כדי לומר, שאת מה שנבצר ממני כשופט לעשות בפסיקה, רשאי המחוקק לעשות בחקיקה.

8. משהוסיף המחוקק לשקוט אל שמריו, גם לאחר שבית המשפט תחם את תחום התפרשׂותה של פקודת העדה הדתית (המרה), וכשסוגיית הגיור שבה ועלתה על הפרק, פסק בית המשפט, כי יש לאפשר רישום של מתגיירים במרשם האוכלוסין, וזאת על יסוד תעודה ציבורית, גם כשמדובר בגיור פרטי, רפורמי או קונסרבטיבי, שנעשה בתחומי ישראל (בג"ץ 5070/95 נעמת – תנועת נשים עובדות ומתנדבות נ' שר הפנים, פ"ד נו(2) 721 (2002)). היה זה צעד נוסף, גם ביחס למה שנפסק 13 שנים קודם לכן, כי יש לרשום במרשם האוכלוסין גיור שנעשה מחוץ לתחומי ישראל; כי לשם כך די בהצהרה על אודות הגיור, בצירוף מסמך המעיד על גיור בקהילה יהודית כלשהי בחו"ל ו"אין נפקא מינה, אם הקהילה היא אורתודוקסית, קונסרוואטיבית או רפורמית" (בג"ץ 264/87 התאחדות הספרדים שומרי תורה – תנועת ש"ס נ' מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מג(2) 723 (1989)). המשנה לנשיא מ' אלון ציין שם בדעת מיעוט, כי המונח "נתגייר" שבחוק השבות, משמעותו גיור במובנו הפשוט, על-פי ההלכה, הגם שמדובר בעתירה לרישום בלבד, ולא להקניית מעמד: "חלילה לנו לזלזל בחשיבותו הלאומית-ציבורית [של רישום פריט הלאום "יהודי" – נ' ס'], ועלינו להתייחס לכך בכבוד הראוי [...] עלינו לקבל את דינה של הכנסת של מדינת ישראל, שהוא דינה של כנסת ישראל ההיסטורית, המבוסס על דיני ישראל שבמערכת ההלכה, מדור דור ומקדמת דנא [...] חיוני הוא, ובנפשנו הוא, כי אקט ההצטרפות לעם היהודי ייעשה על-פי מכנה משותף לכל הגוונים והזרמים שבתוך עם ישראל, ושבעניין גורלי זה ננהג על-פי קנה מידה שכל חלקי העם יכולים להסכים לו. הליכי הגיור ההיסטוריים ההלכתיים, הם ורק הם יכולים לשמש מכנה וקנה מידה משותפים אלה לכל חלקי העם, וקבלת עולם של הליכים אלה אין בה כדי למנוע את זכותו ורשותו של כל אחד ואחד לחיות על-פי אמונתו ואורחותיו. הבה נטכס עצה ונחפש דרך כדי לקבל עלינו עול הליכים אלה מרצון, כפי שכך הוא רצון הכנסת וכפי שבטוחני שכך הוא רצון האומה".

9. בעניין נעמת הנ"ל, נדחתה טענת שר הפנים והרבנות הראשית, כי גיור שנעשה בישראל הוא למעשה אקט של הצטרפות לעדה הדתית היהודית, וממילא נדרש לעשותו על דעת הרבנות הראשית, בהיותה ראש העדה הדתית. נפסק, כי "תפיסתם של היהודים כ'עדה דתית' בדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל היא גישה מנדטורית-קולוניאלית. אין לה מקום במדינת ישראל. ישראל אינה מדינתה של 'עדה יהודית'. ישראל היא מדינתו של העם היהודי, והיא הביטוי של '...זכות העם היהודי לתקומה לאומית בארצו'"; על כן, אין צורך באישור מאת הרבנות הראשית, לצורך הכרה בגיור שנעשה בישראל. בדעת מיעוט החזיק השופט י' אנגלרד: "הגיור בחוק הוא חד-ערכי, ומשמעותו גיור על-פי דין תורה כפי שהתגבש בהלכה היהודית מדורי דורות". נימוקיו משכנעים ודעתי כדעתו. בית המשפט שב וקרא שם למחוקק לומר את דברו: "כמו בפרשת פסרו, גם בענייננו הפיקוח הממלכתי על ההיבט הציבורי של הגיור – מעבר לפיקוח על הרישום במרשם – צריך להיקבע על-ידי הכנסת. כל עוד הכנסת לא אמרה את דברה, חוזרים אנו – בכל הנוגע לרישום במרשם – לסמכויותיו של פקיד הרישום על-פי חוק המרשם". בנסיבות אותו עניין, לא נדרש בית המשפט להכריע בשאלה אם יש מקום ליתן מעמד מכוח חוק השבות, והסתפק בסעד של רישום העותרים כיהודים במרשם האוכלוסין.

10. קריאתו של בית המשפט למחוקק לא נשׂאה פרי, ועד מהרה נדרש בית המשפט להכריע בהסתעפות נוספת של סוגיית הגיור: "גיורי קפיצה" (בג"ץ 2597/99 רודריגז-טושביים נ' שר הפנים, פ"ד נח(5) 412 (31.5.2004)). העותרים שהו בישראל כדין, החלו בלימודי יהדות מתוך כוונה להתגייר, אך לצורך טקס הגיור עצמו "קפצו" לקהילה יהודית מחוץ לישראל. שוב לא עמד על הפרק רק נושא רישומם כיהודים במרשם האוכלוסין כבעניין נעמת הנ"ל; העותרים ביקשו להכיר ביהדותם לצורך קבלת מעמד מכוח חוק השבות. שר הפנים טען, כי חוק השבות אינו חל על אדם שהגיע לישראל מכוח חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, ובעת ששהה בישראל כדין עבר הליך גיור, בארץ או בחו"ל. לגישת שר הפנים, חוק השבות אינו חוק הגירה 'קלאסי', ומטרתו איננה להסדיר את מעמדו של אדם השוהה בתחומי המדינה; חוק השבות נועד למצבים של עלייה לישראל. בית המשפט דחה טענה זו. בכך תם הדיון, אך לא נשלם; ניתנה לשר הפנים אפשרות להשלים עמדתו, ביחס לטענה בדבר זכאות העותרים לקבלת מעמד בישראל מכוח חוק השבות. פסיקה זו חתמה אפוא את הפרק הראשון בלבד בפרשת טושביים.

11. בפרק השני של פרשת טושביים (בג"ץ 2859/99 מקרינה נ' שר הפנים, פ"ד נט(6) 721 (2005)), שינה שר הפנים טעמו, ובשלב זה טען להבחנה בין גיור שנעשה מחוץ לישראל לבין גיור 'תוצרת הארץ'. לפי עמדתו, גיור שנעשה מחוץ לישראל, על-ידי כל זרם מוכר ביהדות (אורתודוקסי, קונסרבטיבי או רפורמי) יוכר, אם הוכח כי נעשה במסגרת של קהילה יהודית מוכרת, באמצעות גורמיה המוסמכים. ההכרה תינתן בכפוף לכך שהמתגייר הוכיח, כי הצטרף לקהילה המגיירת, והיה לחבר בקהילה. לעומתו, מי שזיקתו לקהילה המגיירת מתמצה בטקס הגיור גרידא, מבלעדי כוונה להצטרף לשורותיה, גיורו לא יוכר. בשונה מכך צוין, ביחס לגיור שנערך בתחומי ישראל, כי לאור חשיבות הנושא, והזכויות המשמעותיות הכרוכות בו, יוכר הגיור, לצורכי שבות, אך ורק אם נעשה במסגרת ממלכתית. שר הפנים הוסיף, כי מסגרת ממלכתית כזו הוקמה על-ידי הממשלה מכוח סמכותה השיורית (סעיף 32 לחוק יסוד: הממשלה), בהסתמך על מסקנות הוועדה לגיבוש רעיונות והצעות לעניין סוגיית הגיור בישראל (למען הגילוי הנאות, עם קורטוב של נוסטלגיה מהולה באכזבה, אציין כי בתפקידי אז, כעוזר ליועץ המשפטי לממשלה, שימשתי גם כיועץ משפטי לוועדה זו, בראשות פרופ' יעקב נאמן ז"ל). בית המשפט דחה את הטענות הללו. בהתייחס לגיור שנערך בחו"ל נקבע, כי הצטרפות לקהילה המגיירת אינה תנאי להכרה בגיור שנערך מחוץ לישראל. בהתאם נפסק, כי יש לקבל את העתירות, כך שהעותרים יֵחָשבו יהודים לגבי חוק השבות. אשר לגיור פרטי שנערך בתחומי ישראל, צוין כי סוגיה זו אינה דורשת הכרעה בנסיבות אותו עניין שעמד על הפרק. יחד עם זאת, משעה ששר הפנים הפליג בטיעוניו גם במישור זה, הוסיף בית המשפט והעיר, כי הממשלה אמנם מוסמכת להקים, מכוח סמכותה השיורית, מערך גיור ממלכתי, אך הדבר אינו נותן בידיה את הכוח לקבוע כי רק גיור שנערך בדרך זו יוכר לצורך חוק השבות. ההכרה בגיור תֵעשה על-פי פרשנות חוק השבות, וזו אינה ניתנת לסתירה מכוח סמכותה הכללית-שיורית של הממשלה.

12. אחר הדברים האלה, שב בית המשפט וקרא שם למחוקק לומר את דברו: "הנה-כי-כן, כל עוד לא אמרה הכנסת כדין את דברה, יש לפתור את בעיית ההכרה בגיור לעניין חוק השבות במסגרת פירושו של חוק השבות. כך קבענו בפרשת פסרו; על כך חזרנו בפרשת נעמת. על כך חוזרים אנו היום [...] הדיבור 'יהודי' בחוק השבות מעורר בעיות קשות. כך היה הדבר לפני תיקון מס' 2. כך הדבר לאחר התיקון. ההכרה בגיור שנערך מחוץ לישראל ובישראל מעלה שאלות יסוד באשר לאופייה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. הוא קשור ביחסים שבין העם היהודי בתפוצה לבין ישראל וביחסים שבין דת ומדינה בישראל. התפקיד העיקרי לפתור בעיות אלה מוטל על הכנסת כרשות מחוקקת. אף שאין היא חופשית לחלוטין בהגשמת תפקיד זה – לאור המגבלות שהטילה על עצמה בחוקי היסוד – שיקול-הדעת הנתון לה הוא רחב. פרט לתיקון מס' 2 לא נקטה הכנסת כל עמדה בשאלה זו. פתרונן של בעיות אלה הובא אפוא – על-ידי עותרים שנפגעו אישית מעמדת שר הפנים – לפתחו של בית-המשפט. לא היה מנוס מלהכריע בהן, שכן העותרים טענו כי זכויותיהם על-פי חוק השבותנפגעו, עם זאת מן הראוי הוא שההסדרים הראשוניים בבעיה העקרונית המתעוררת – הכרה בגיור רפורמי או קונסרבטיבי שנערך בישראל – ייקבעו על-ידי המחוקק".

13. עינינו הרואות, משנמנע המחוקק מלקדם הסדרה חקיקתית של נושא הגיור, ומשהמציאות הקרתה לפני בית המשפט שאלות מעשיות בנושא זה, קרי, עותרים שעניינם זקוק היה לפתרון – נדרשה מלאכת פרשנות, על מנת לצקת תוכן בדיבור "שנתגייר" שבחוק השבות. כך באו לעולם ונתחדשו כמה וכמה הלכות, שהפכו אבני-דרך בתחום הגיור בישראל. הלכות אלה לא היו באות לעולם אלמלא הרִיק, חוסר המעש החקיקתי (להרחבה ראו: אביעד הכהן "גיור כדת משה ו(מדינת) ישראל: בוקה מבוקה ומבולקה" ספר מנחם פינקלשטיין – משפט, ביטחון וספר 713 (שרון אפק, עופר גרוסקופף, שחר ליפשיץ ואלעד שפיגלמן עורכים, התש"ף) (להלן: הכהן, גיור כדת משה ו(מדינת) ישראל)).

14. לא חלף זמן רב מאז שניתן פסק הדין בפרשת טושביים ב', ובמהלך שנת 2005 הוגשה העתירה הראשונה דנן, בעקבותיה עתירות נוספות, ובהמשך הוחלט כי העתירות תתבררנה כולן במאוחד. הפעם נטען, כי יש להכיר במי שנתגייר גיור רפורמי או קונסרבטיבי, שנערך כולו בישראל, בעת ששהה בה כדין, אף לצרכי שבות. את טענותיהם סמכו העותרים על ההלכות שנפסקו זה מכבר, ובנוסף, הפנו לדברים שנאמרו בפרשת טושביים ב', גם אם היה זה אז למעלה מן הצורך, ולפיהם – מערך הגיור הממלכתי אינו מחזיק בסמכות בלעדית באשר להכרה בגיור לצרכי שבות.

15. בתגובתו לעתירות, שב משרד הפנים על טענות שהעלה בהקשר זה בפרשת טושביים ב', והבהיר כי לשיטתו, למערך הגיור הממלכתי נתונה בלעדיות בכל הקשור לגיורים הנערכים בישראל. משרד הפנים הדגיש, כי הקביעות המשפטיות שבפרשות הקודמות היו לגבי גיורים שנעשו בחו"ל לצרכי שבות או מרשם, וגיורים שנעשו בישראל לצרכי מרשם; לעומת זאת, שאלת ההכרה בגיור פרטי שנערך בישראל, לצרכי שבות, טרם הוכרעה. לצד זאת הוסיף משרד הפנים, כי לאחר דיון רב משתתפים שקיים ראש הממשלה, הוסכם על הקמת ועדה ציבורית נוספת בראשות פרופ' נאמן, שתבחן את ישׂום המלצות ועדת נאמן הקודמת, תפיק לקחים, ותפעל לגיבוש הצעות והסדרים מוסכמים בסוגיה זו. משרד הפנים הוסיף לעדכן מעת לעת על אודות הצעות שונות המונחות על שולחנם של העוסקים במלאכה, ובד בבד ביקש כי תינתן לו הזדמנות להסדיר את הסוגיה. בית המשפט נעתר לבקשות חוזרות ונשנות אלה, בתקווה שהצעדים הללו יובילו לפתרון בר-קיימא, מחוץ לכותלי בית המשפט.

16. ביני לביני, במהלך שנת 2006 הוגשו לבית המשפט עתירות נוספות (בג"ץ 7625/06 רגצ'ובה נ' משרד הפנים (31.3.2016)), שבהן נטען, כי יש להכיר במי שנתגייר גיור פרטי בישראל, בעת ששהה בה כדין, לצרכי שבות. בשונה מן העניין דנן, שבו נתבקשה הכרה בגיור פרטי, שנעשה במסגרת הקהילה הרפורמית או הקונסרבטיבית, באותן עתירות נתבקשה הכרה בגיור אורתודוקסי פרטי. גם במסגרת הליך זה, התאזר בית המשפט בסבלנות, ואיפשר למשרד הפנים, לבקשותיו החוזרות ונשנות, לבחון אפיקים שונים, בתקווה כי יִמָצֵא מזור לסוגיה, בהסכמה רחבה, ולא על דרך של הכרעה בפסק דין. השנים חלפו, ניסיונות נעשו, ופתרון – איִן. משכך, ניתן פסק דין. טענותיו של משרד הפנים – נדחו, בהסתמך על התקדימים וההלכות שנפסקו קודם לכן, וכמתואר לעיל. נפסק, כי שניים מהעותרים, שעברו הליך גיור בקהילה יהודית – אורתודוקסית – מוכרת בישראל, יוכרו כיהודים לעניין חוק השבות. בית המשפט הוסיף, כי "הכרעתנו היום מצומצמת לשאלת הקניית מעמד מכוח חוק השבות. זוהי אינה שאלה דתית, כי אם שאלה אזרחית-ציבורית. איננו קובעים דבר, במסגרת הליכים אלה, בשאלת ההכרה בגיור שעברו העותרים בהקשרים אחרים. המתנו לדברו של המחוקק. משבוששה הכרעתו של המחוקק לבוא – לא ראינו מנוס מהכרעה שיפוטית בעניין זה". בדעת מיעוט החזיק המשנה לנשיאה, א' רובינשטיין, פרשׂ שם יריעה רחבה – היסטורית, משפטית, הלכתית; עשה כן מניסיונו, מחכמתו ומלבו, ושב וקרא ל"אסדרה חקיקתית ממלכתית בנושא הגיור [...] ויפה שעה אחת קודם"; דומני כי צדק בדבריו, מהחל ועד כּלה, ואני אוחז בשולי גלימתו של המוהיקני האחרון הזה (ראו: שחר ליפשיץ "המוהיקני האחרון – על הומניזם, אחריות יהודית גלובלית, וממלכתיות במשנתו של השופט רובינשטיין", ספר אליקים רובינשטיין 135 (אהרן ברק, מרים מרקוביץ-ביטון, אילה פרוקצ'יה ורינת סופר עורכים, התשפ"א)).

17. כך הגענו עד הלום. שוב ושוב התבקשנו, על יסוד הצעה זו או אחרת, "סְפוּ שָׁנָה עַל שָׁנָה חַגִּים יִנְקֹפוּ" (ישעיהו כט, א). חיכינו, ציפינו; לשווא. העתירות נדונו, בקשות למתן ארכה נתקבלו, הודעות עידכון הוגשו, שופטים באו והלכו; ופתרון אַיִן. כמעט אפסה תקווה, נדמה כי מה שהיה הוא שיהיה, מה ש(לא) נעשה הוא שייעשה. בנסיבות הללו, ובפרט נוכח פסק הדין שניתן בפרשת רגצ'ובה, שהוא למעשה תמונת-ראי, שיקוף של ההליך דנן, אין תימה מדוע הוחלט שלא עוד, אין טעם להמשיך ולהמתין לדברוֹ של המחוקק; 16 שנים חלפו, והגיעה שעת הכרעה.

18. גבי דידי, כאמור, על גיור בישראל צריכה לחול פקודת העדה הדתית (המרה), ועל-פיה מסורה הכרה בגיור לרבנות הראשית לישראל. זו היתה הדעה הרוֹוחת במשך עשרות שנים (פסקה 6 לעיל), לימים היתה לדעת מיעוט, עד אשר כמעט ונכחדה. כשופט, על-פי הכללים הנקוטים בידינו, אין בכוחי עוד להפיח רוח חיים בהשקפה זו; בבית המשפט אבד עליה הכלח, אם כי בבית המחוקקים עוד לא נס ליחה.

בין פסיקה לחקיקה; שנת 'הקפאה'

19. מסקנתה של חברתי הנשיאה, הריהי, כאמור, פועל יוצא מן ההלכה הפסוקה. לשיטתה, זוהי דרך-המלך שמלכתחילה; גבי דידי זוהי ברירת-מחדל שבדיעבד. למַאי נפקא מינה? למישור האופרטיבי. לדעת חברתי, הקביעות העקרוניות שבפסק הדין מובילות למסקנה החלטית, מיידית וברורה, שלפיה יש להכיר במי שעבר גיור בקהילה הרפורמית או הקונסרבטיבית בישראל כיהודי לעניין חוק השבות. אני מציע גישה אחרת. דומני, כי נכון יהיה להמתין, 'להקפיא' את ישׂומו האופרטיבי של פסק הדין, ולאפשר למחוקק לפעול לגיבוש הסדר חקיקתי.

20. ברם, על רקע האמור לעיל – עשרות שנים של חוסר-מעש חקיקתי, 16 שנים שהעתירות תלויות ועומדות, איפוק וסבלנות כמעט עד אין קץ – יתמהּ השואל, לצורך מה 'הקפאה'? במה תועיל ארכה נוספת? אף אני אשיב לו בשתיים אלה, בכלל ובפרט:

(א) הכלל: מוטב להם לסכסוכים ולמחלוקות בנושאי דת ומדינה להתלבן מחוץ לכותלי בית המשפט. מדובר בבסיס קיומנו כאומה יהודית, בהווייתנו כחברה ישראלית; המחלוקות הללו מאופיינות בהשקפות, אידיאולוגיות, שיקולים, מחשבות, אמוציות, רבדים – הרבה מעבר למסגרת המשפטית: עולם ומלואו; אולם המשפטים, צר מלהכילו (כתבנו על כך בהרחבה, והצגנו דוגמאות לרוב: אליקים רובינשטיין ונעם סולברג "דת ומדינה בישראל בשנת היובל – תמונת מצב מלשכת היועץ המשפטי לממשלה" מנחה ליצחק: קובץ מאמרים לכבודו של השופט יצחק שילה בגבורותיו 339 (אהרן ברק ומנשה שאוה עורכים, התשנ"ט (להלן: מנחה ליצחק)). כשלעצמי, אני מזדהה בכל רמ"ח ושס"ה עם דבריו אלו של אהרן ברק: "לא כל בעיה שניתן לפתור בבית-המשפט ראוי לפתור אותה בבית-המשפט. הפתרון ליחסי דת ומדינה ואיחוי הקרע הלאומי מחייב פשרה לאומית. שופטים אינם יכולים לחולל פשרה זו. את תרומתנו שלנו אנו תורמים בפסקי-הדין שלנו; את חלקנו אנו נותנים בגישתנו החוקתית המבוססת על איזון בין ערכים מתחרים; על האיזון בין כוחו של הרוב לבין זכותו של המיעוט; על התפיסה כי זכויות האדם אינן מוחלטות, אלא יחסיות; כי מותר לפגוע בהן לתכלית ראויה, ולא מעבר לנדרש; כי דמוקרטיה היא סובלנות, לרבות הסובלנות כלפי חֲסַר-הסובלנות. כל אלה הם תנאים הכרחיים, אך לא מספיקים, לפשרה לאומית. זו דורשת את כוחות הנפש של האומה כולה; זו מחייבת אהבה לזולת, ולא שנאה אליו; זו מצריכה התקרבות והבנה, ולא התרחקות והתנכרות" (אהרן ברק, "על אחדות לאומית" עיוני משפט כג(3) 604-601 (2000); על קוצר-ידו של המשפט בסוגיית גיוסם לצבא של תלמידי-ישיבה ש'תורתם אומנותם' כתבתי בבג"ץ 1877/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת פסקאות 37-33, 52-48 (12.9.2017)). הדברים יפים גם לסוגיית הגיור, בשינויים המחוייבים. תמים-דעים אני גם עם דבריו אלה של השופט י' טירקל: "לא לכל סכסוך, אפילו הוא שפיט, יש פתרון משפטי; ולא כל פתרון משפטי, אפילו יש כזה, הוא פתרונו האמיתי של כל סכסוך. בפסוק 'צדק צדק תרדף' (דברים, טז, כ) מצאו חז"ל את 'צדק הפשרה' העומד בצדו של 'צדק הדין' ושווה ערך עמו [...]. פתרונו של הסכסוך המתמשך [...] אינו בדין, אלא בפשרה: לא במאבק עיקש על זכויות, לגיטימיות כשלעצמן, אלא בוויתור על מימושן. לא בהתעלמות מן האחר והשונה, אלא בהבנה ובסובלנות. 'לו יהי, אנא, לו יהי'" (בג"ץ 4712/96 סיעת מרצ נ' מפקד מחוז ירושלים, משטרת ישראל, פ"ד נ(2) 822, 836-835 (1996)).

(ב) הפרט: בשנת 2017 מינה ראש הממשלה את עו"ד משה נסים, שר המשפטים ושר האוצר לשעבר, לגבש המלצות בסוגיית הגיור בישראל. בחודש סיוון התשע"ח (יוני 2018) הגיש עו"ד נסים דוח והמלצות, בכלל זה גם טיוטה של הצעת חוק להסדרת סוגיית הגיור. משרד הפנים ביקש אפוא, בהסכמת העותרים, לתלות סיכוי במהלך זה, ובית המשפט נעתר לכך. איש לא צפה את אשר יקרה מִנִּי אז ועד היום. למעלה משנתיים וחצי חלפו אמנם, מאז שהוגש דוח נסים, אך הלכה למעשה, פרק זמן של פחות מחצי שנה בלבד, עמד לה, לממשלה, בטרם התרגשו עלינו צרות הבחירות והקורונה. ראש הממשלה שב וביקש לבחון את המלצות הדוח, ואת האפשרויות השונות שעל הפרק; שר הפנים ביקש לשוב ולקדם הצעת חוק ממשלתית, שקידומה הוקפא עם הקמת הוועדה. בפועל, לאמיתו של דבר, לא נודע על התקדמות של ממש לקראת הסדרת הנושא בחקיקה. ברם, כאמור, מגפת הקורונה בראש חוצות, 4 מערכות בחירות בארץ הבחירה; קשה עד בלתי-אפשרי לעסוק בנושא הגיור, כשראשנו ורובנו בבחירות או בקורונה, או בשתי הצרות הללו יחדיו. אם בימים כתיקונם התקשה משרד הפנים, התקשתה הממשלה, להגיע לפתרון, הקושי בתקופה זו עוד הלך וגבר, עשרות מונים. דעת לנבון נקל, כי לא ניתן לקדם חקיקה בנושא הגיור בעת שכזאת. אותו הלך-מחשבה משותף (לעותרים, לממשלה, לכנסת, ולבית המשפט), ליתן הזדמנות נאותה לדון בהמלצות דוח נסים ולשקול בכובד-ראש את הצעת החוק שהציע להסדרת הסוגיה, ראוי לו להנחותנו גם עתה. זאת, משום שלא היה די באותה חצי שנה דחוקה כדי למצות בשופי ובנחת את האפשרות (שהועדפה על דעת הכל) להגיע לפתרון הולם מחוץ לכותלי בית המשפט.

הסדר ראשוני, בסיס קדמוני

21. זאת ועוד, ובמנותק מרצונה של הממשלה לארכה חוזרת ונשנית: סוגיית הגיור, כאמור, הריהי שורשית, בסיסית, והיא 'זועקת' להסדר ראשוני בחקיקה ראשית: "כלל בסיסי של המשפט הציבורי בישראל קובע, כי מקום שפעולת שלטון מעוגנת בתקנה או בהוראת מינהל, מן הראוי הוא כי המדיניות הכללית ואמות-המידה העקרוניות המונחות ביסוד הפעולה יעוגנו בחקיקה ראשית שמכוחה הותקנה התקנה או נעשתה הוראת המינהל [...] 'הסדרים ראשוניים' הקובעים את המדיניות הכללית ואת העקרונות המנחים – צריכים להיקבע בחוק של הכנסת [...] עד כמה שהסדרת תחום מסוים מחייבת הכרעות עקרוניות, שיש בהן כדי לקבוע דפוסים מהותיים לחיי אדם או חברה, ראוי שההכרעות ייעשו בדבר החקיקה הראשי עצמו" (בג"ץ 3267/97‏ רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481 (1998)). וראו: הכהן, גיור כדת משה ו(מדינת) ישראל, בעמ' 725, 729 ו-748; שחר ליפשיץ וגדעון ספיר "מיהו המחליט בשאלה מיהו יהודי? על פרשת שליט ותפקידו הראוי של בית המשפט בחברה דמוקרטית" מחקרי משפט כב 269 (2006)).

22. הלכה למעשה, אותו הסדר אינו 'רק' ראשוני, אלא קדמוני, נטוע במורשתנו מאז ומקדם ולתמיד: "מעשה בנכרי אחד שבא לפני שמאי. אמר לו: גיירני על מנת שתלמדני כל התורה כולה כשאני עומד על רגל אחת. דחפוֹ בּאַמַּת הבִּניָן שבידו. בא לפני הלל, גייריה [גִיירוֹ]. אמר לו דעלך סני לחברך לא תעביד [מה ששנוא עליך לא תעשה לחברך]! זו היא כל התורה כולה, ואידך [וכל השאר] פירושה הוא [יִשׂוּם של עניין בסיסי זה] זיל גמוֹר [לך ולמד]!" (בבלי, שבת לא, א). משא כבד הוא הגיור; לאדם הבודד ולאומה כולה. כדי להצליח צריך לנהוג כבית הלל: "לעולם יהא אדם ענוותן כהלל ואל יהא קפדן כשמאי" (שם, ל, ב). נדרשת סובלנות. הפסיכולוג אריק אריקסון דקדק בדברי הלל, שלא אמר לגר "כך תעשה" אלא אמר לו: "לך ולְמד" (Eric H. Erikson Insight and Responsibility 243 (1994)). הרמב"ם הִנחנו במתינות שבה צריך להתייחס אל הגר: "מודיעין אותו עיקרי הדת, שהוא יחוד השם ואיסור עבודה זרה, ומאריכין בדבר זה. ומודיעין אותו מקצת מצוות קלות ומקצת מצוות חמורות, ואין מאריכין בדבר זה [...] ואין מרבין עליו ואין מדקדקין עליו, שמא יגרום לטורדו ולהטותו מדרך טובה לדרך רעה. שבתחילה אין מושכין את האדם אלא בדברי רצון ורכים [...] בחבלי אדם אמשכם ואחר כך בעבותות אהבה" (משנה תורה, הלכות איסורי ביאה יד, ב; המשנה לנשיאה, א' רובינשטיין, וחברי, השופט נ' הנדל, חלוקים היו אמנם בדעותיהם בעניין רגצ'ובה הנ"ל, אך תמכו שניהם את דבריהם באסמכתאות חשובות לרוב לגבי הצורך להקל, להכיל, להאיר פנים, ללכת לקראת המתגייר "בדברי רצון ורכים"). הגרעין נטוע במסורת היהודית מדורי-דורות; צריך להנבּיטוֹ.

23. בעיקרו של דבר, הולכות המלצות דוח נסים בעקבי ועדת נאמן, ולפיכך ארשה לעצמי לצטט מדברים שכתבנו בשעתו, אליקים רובינשטיין ואנוכי, היועץ המשפטי לממשלה ועוזרו, שמטעמו נשלחתי לוועדת נאמן, לייעץ בדיוניה ובניסוח המלצותיה: "[...] העימות הפנימי הנוקב בעם היהודי הפך מבלי משים את הטפל לעיקר, ואת העיקר לטפל. לאמיתו של דבר, בסוגיית הגיור בישראל בעת הזאת – לא מאבק בין הזרמים הוא עיקר; העיקר הוא הבעיה הקשה של אותם רבבות רבות מעולי מדינות ברית-המועצות לשעבר [...] אשר עלו ארצה על-פי חוק השבות, אך אינם יהודים על-פי ההלכה ונמנעת מהם בשל כך השתלבות מלאה בחברה בישראל [...]

הניסיון שנתבקש אף כאן היה להניח להן למחלוקות העקרוניות שיוסיפו להדהד בחללו של עולם; לא לדחוק את הקץ, ולאפשר לכל אחד להחזיק בהשקפת עולמו. תחת זאת לגבש הסדר סביר, מוסכם, שיאפשר קיום הדדי בכבוד, במתינות, בסובלנות, ובשכל ישר; לאתר אינטרס משותף שיהיה בסיס לדפוסי פעולה מוסכמים. אותו אינטרס בסוגיית הגיור הוא לכאורה הצורך לסייע בהתערותם של רבבות העולים בחברה בישראל; בצד אינטרס משותף זה, קיים גם רצון משותף למרבית הנוגעים בדבר למנוע החרפת הקרע בתוך העם היהודי. אין זה סוד שהרפורמים והקונסרבטיבים שואפים לשיפור מעמדם במציאות הישראלית ולמניעת בלעדיות האורתודוקסיה. ואולם למאבק זה יש קוים אדומים, ולכאורה קיים רצון משותף שלא לחצותם

[...].

מנקודות המבט הללו הנשקפות מלשכת היועץ המשפטי לממשלה, ניסינו לאזן, ללמוד ולקדם פתרון סביר וראוי. בנסיבות אלה, רווחה הדעה – ועודנו מחזיקים בה למרות כל המכשולים – כי הוכשרו הלבבות לאותו פתרון דו-נדבכי שהוצע בוועדת נאמן: זאת כדי לחתור לאחדות מרבית בעם היהודי, תוך כבוד הדדי. ראוי לקיים הליך גיור ממלכתי אחיד, על-פי דין תורה, שיהיה מוכר על-ידי כלל ישראל, דבר שלכאורה יכול וצריך להיות מקובל על הכל. מסלול הגיור שהוצע בוועדה נועד להבטיח, במידת האפשר במסגרת ההלכה, התחשבות מרבית באילוצי השעה ובמצוקות האנושיות. שלב מכין ובסיסי הוא זה של המכון ללימודי היהדות, שבו ילמדו תלמידים לקראת הליכי הגיור [...] לא רק הבטחה לרבבות העולים יש כאן; לא רק שמירת הבסיס ההלכתי, הנוהג לאורך כל השנים ביישוב ובמדינת ישראל; גם הבטחה לקונסרבטיבים ולרפורמים יש כאן: המכון עתיד לשרת מגמה של שיתוף פעולה בין הזרמים ואחדות בעם היהודי. הנהלת המכון אמורה לשקף ייצוג של האוכלוסיה היהודית בישראל, לגווניה ולזרמיה. כשם שבוועדת נאמן, בין שאר חבריה, היו נציגים לתנועה ליהדות מתקדמת ולתנועה המסורתית, כך גם בהנהלת המכון. גם מערכת הלימודים וסגל המורים נועדו להיות מגוונים, לשם הכרת היהדות תוך מתן דגש על ייחודו של עם ישראל ותורתו, והמאחד בעם ישראל, על גווניו ועל זרמיו. ועם זאת, התכנית מיועדת להכשיר את התלמידים ללמדם ולהכינם – אם יחפצו בכך – לקראת הליכי הגיור בפני בתי דין מיוחדים לגיור שיוקמו על ידי הרבנים הראשיים לישראל [...]

הרחק מאור הזרקורים שקדה ועדת הרב דרוקמן על מדוכת גיור הקטינים. המלצות ועדה זו – מעט המחזיק את המרובה – התקבלו פה אחד. הופנמה ההכרה בדבר הצורך להניח לטפל ולהתמקד בעיקר: מציאת פתרון הולם לאותם קטינים ומשפחותיהם שלא שפר עליהם גורלם, להרחיקם ממאבקים של יוקרה ופוליטיקה, ולהביא לשילובם המיטבי בחברה הישראלית. השכל הישר גבר. עשתה ועדת דרוקמן והצליחה, כמוכח ככל הנראה במציאות.

ועדת נאמן שקדה חודשים ארוכים, בישיבות רבות ובאורך-רוח, לשמוע ולהבין כל מי שיש לו נגיעה לסוגיה. הישג שהוא כשלעצמו אין להמעיט בחשיבותו: ישיבה סביב שולחן אחד של יהודים מרקע שונה בתכלית, לשם מציאת מכנה משותף בסיסי. מעת לעת עלו הצעות לפתרונות 'טכניים', כגון כאלה שסימנו גרים בסימון מיוחד במרשם האוכלוסין. התנגדנו לרובם, אם בשל הצורך להימנע מלהזכיר לגר (ויותר מכך, לסביבתו) את עברו; אם בשל כך שפתרון טכני דוחה קמעא את הבעיה המהותית, אך זו תמשיך לעמוד במלוא תוקפה; ובעיקר בשל כך שככל שהתקדמו דיוני ועדת נאמן שררה התחושה שהוכשרו הלבבות לקראת פתרון מהותי שרבים כל כך מייחלים לו. בניסוח ההסכמות, מטבע הדברים, יש גלוי ויש נסתר; יש דברים שניתן לאמרם במפורש, ויש שרק במעומעם או במרומז, אם בכלל [...] הדעת נותנת כי דיאלוג נמשך וכבוד הדדי יאפשרו גם פתרונות ראויים לשאלות שיתעוררו. נעשו מאמצים כבירים כדי שהמכון במתכונת שהוצעה יצא לדרך, ושלא נחמיץ חלילה את השעה. לא התעלמנו מקיומן של שאלות יישומיות שלא ניתן להן פתרון בהמלצות הועדה; לא הקלנו ראש בבעייתיות של הרבנות הראשית ולבטיה, בשל כך שהמכון שמדובר בו יהיה מורכב מנציגי זרמי היהדות וגווניה [...] לא התעלמנו ממצוקתם של הקונסרבטיבים והרפורמים שהיה עליהם להסכים (אף כי בד בבד עם כינון שולחן משותף – המכון, שהוא חידוש רב-משמעות) להמשך הבלעדיות של הרבנות הראשית בביצוע הגיור. זאת כשבמקביל לא צלח הניסיון להביא למפגש ישיר בין נציגי הזרמים הלא-אורתודוקסיים והרבנות הראשית: היינו מודעים לכך שאין מדובר במימוש גמור של יעד נשגב ונאצל, אלא בתחילתה של דרך חתחתים שיש בה מהמורות לרוב; ועם כל זאת, לא ראינו – לא אז, ולא עתה – פתרון סביר אחר.

הקפדה על המשך גיור הלכתי אחיד במגמה ברורה של הבנה לצורכי הזמן וקולו, באחריות הרבנות הראשית, דיאלוג מכובד עם התנועות הלא-אורתודוקסיות בישראל, על דרך של שילובן במכון המשותף, והכל – מתוך אינטרס משותף לעשות למען רווחתם של העולים, ובדרך שעשויה להתקבל על דעתם של הגוונים והזרמים בעם, גם אלה המבקשים לקרוא תיגר על ההגמוניה של הרבנות הראשית, היא פשרה ראויה. כל אחד, לפי השקפתו וטעמו, יכול להצביע על הישגים שהשיג, בצד ויתורים שבידו לחיות איתם.

קצרה היריעה מלפרט את רוב המאמצים וההשתדלויות שנעשו – בין כדי להביא לפתרון כולל, ובין כדי לפתור בעיות קונקרטיות – בעשרות אחדות של מקרים שבאו לדין בבתי המשפט. רצינו לייתר את הדיונים המשפטיים כדי לסייע לטיהור האוירה ולאפשר מיצוי המהלכים על-פי המלצות ועדת נאמן. כיוצא בזה, תקוותנו היתה להגיע למצב שייתר חקיקה בסוגיה זו... המטרה היא לנסות ולהגיע להסכמה מודעת לפתרון של פשרה, של שכל ישר ורצון טוב, בלא שנהיה בין פטישה של הכנסת לסדן בית המשפט [...]

בשעת כתיבת הדברים הללו, מקרטע לאיטו במעלה, ונושף בחוזקה, הקטר ואיתו קרונות-משא אחדים, הנושאים את הקמת המכון המשותף ללימודי היהדות והקמת בתי הדין המיוחדים לגיור. לא כל הקרונות נרתמו כמצופה; חלקם מחשבים להישבר, או לעצור בתחנה זו או אחרת; גם הנוסעים טרם מתדפקים על דלתות הרכבת, הגם שהיא נוסעת לאיטה. יש מי שפוסח על שני הסעיפים, ורק רגלו האחת בקרון, ממתין, צופה, שוקל אם להצטרף אם לאו. ועם כל זאת, אנו מקוים כי הרכבת נוע תנוע, ובסופו של דבר תבשיל ההכרה כי הפתרון המשולב המוצע, הוא שביל הזהב לעת הזאת להתמודד עם העמדות הקוטביות [...]" (מנחה ליצחק, עמודים 358-352). כאז כן עתה, זו דעתי.

סוף דבר

24. מסקנתה המשפטית של חברתי הנשיאה, ככל שהיא נסמכת על ההלכה הפסוקה בבית משפט זה, היא נכונה; ברם, המחוקק יכול ורשאי גם אחרת. אפשר לחדש ימינו כקדם.

25. המחוקק נקרא לעשות מלאכתו: לחוקק. להגדיר מיהו "שנתגייר", כאמור בסעיף 4ב לחוק השבות: "לענין חוק זה, 'יהודי' – מי שנולד לאם יהודיה או שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת". הגיור על שולחנה של הכנסת, הריהו 'כחומר ביד היוצר, ברצותו מרחיב וברצותו מקצר [...] ככסף ביד הצורף, ברצותו מסגסג וברצותו מצרף'. דא עקא, שעד כה חדל המחוקק, ולא עשה; הדעת נותנת, כי אין זה מפאת בטלנות, אלא בעטיים של קשיים פוליטיים. 'חטא קדמון' טעון-תיקון הביא למעמד של 'יהודי' למחצה, לשליש ולרביע; סטאטוס מפוצל. במרשם האוכלוסין יכול להרשם מי שנתגייר כיהודי, גם לגבי חוק השבות יוכר כיהודי; אך לא יוכל להתחתן או להתגרש כיהודי. במישור האזרחי – יהודי יִקָּרֵא לו; במישור הדתי – יִוָּותֵר מחוץ למחנה. אכן: בוקה מבוקה ומבולקה (הכהן, שם). חוק השבות לא נועד להפרטה, אלא להכללה; לבטא ממלכתיות ישראלית (מלכה קוגן הפרטה בחוק השבות – הייתכן? (בתגובה לבג"ץ 7625/06 רגצ'ובה נ' משרד הפנים ואח') Akademia.edu; ראו גם הצעת פרופ' גביזון והרב מדן לגבי "בן לעם היהודי" להבדיל מ"יהודי" (מסד לאמנה חברתית חדשה בין שומרי מצוות וחופשיים בישראל (שבט תשס"ג)). על כל פנים, אין רִיק. אפס המעשה בכנסת, הביא לעשייה מוגברת בבית המשפט, מחמת הצורך להושיט סעד לעותרים; ובאין חוק, ישנה 'חקיקה שיפוטית'. בחסוּתה נפסק, כי מוטת כנפיה של פקודת העדה הדתית (המרה) צרה מכפי שטענה הממשלה, הפקודה מתנקזת אל נושאים שבסמכות בתי הדין הדתיים; הא ותו לא. ההלכה הפסוקה הזאת, נתקבעה כבסיס לפסיקה חוזרת ונשנית בעקבותיה. כאמור, אינני רואה עצמי בן-חורין לסטות הימנה, מה גם שלפי עמדת רובא דרובא של חברַי, אין טעם ולא תוחלת באחיזה בקרנות המזבח.

26. אציע אפוא לנסות להימנע מטלאי על גבי טלאי, לטובת סיכוי להסדר הולם, כראוי לחוק השבות – חוק ההתמדה של ההיסטוריה הישראלית (כך קראוֹ דוד בן גוריון: ד"כ 6, 2037 (התש"י)). דומני, כי נכון יהיה ליתן לממשלה ולכנסת פרק-זמן של שנה מיום כינונה של הממשלה ה-36, כדי שיֵשבו על המשבר. אם יחוּקק חוק – יֵעשה כּדברוֹ של המחוקק; אם לא – יֵעשה כּדברוֹ של בית המשפט בפסק דין זה.

השופט ע' פוגלמן:

אני מצטרף לחוות דעתה המנומקת של חברתי הנשיאה א' חיות ולטעמיה.

1. העותרים עברו בישראל הליך גיור בקהילה מסורתית (קונסרבטיבית) או רפורמית. לטענתם, מכוח גיורם זה הם זכאים לתעודת עולה לפי חוק השבות, התש"י-1950 (להלן: חוק השבות או החוק) בהיותם יהודים, כהגדרתו של מונח זה בסעיף 4ב לחוק השבות: "מי שנולד לאם יהודיה או שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת".

2. בית משפט זה נדרש במהלך השנים להיבטים פרשניים שונים בסוגיית הגיור לפי חוק השבות, עליהם עמדה חברתי, ולמותר הוא לחזור על הדברים. בעתירות שלפנינו סירוב המשיב להכיר בגיור נשען מלכתחילה על טעם מוגדר אחד. המשיב הדגיש כי חוק השבות הוא חוק תשתית "המהווה את אבן היסוד של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". לדבריו, נוכח המשמעות הציבורית שיש להכרה באקט גיור לעניין חוק השבות וחוק האזרחות, התשי"ב-1952, "המחייבים ראיה ציבורית ממלכתית רחבת היקף בהסדרת תחום זה [...] אין מקום להכרה בגיור שנערך בישראל, מחוץ למערך הגיור הממלכתי, לצורך מתן מעמד אזרחות 'אוטומאטית' במדינת ישראל [...] יש לפרש את המונח 'נתגייר' שבחוק השבות, בהקשר להכרה בגיור שנערך בישראל, כגיור שנערך במסגרת גיור ממלכתית" (סעיף 27 לעיקרי טיעון שהגישה המדינה בבג"ץ 7625/06 רגצ'ובה נ' משרד הפנים (להלן: עניין רגצ'ובה), שאליהם הפנה המשיב בסעיף 23 לתגובתו בהליכים דנן מיום 28.5.2014).

3. במקביל לעתירות כאן, נדרש בית משפט זה לאותה עמדה משפטית שהציג המשיב, בהליכים שעסקו בהכרה לעניין חוק השבות בהליך גיור שנערך בקהילה אורתודוכסית בישראל שלא במסגרת מערך הגיור הממלכתי (עניין רגצ'ובה, פסקאות 28-27). כפי שמתארת חברתי, המשיב עצמו ציין כי השאלה שהוכרעה בעניין רגצ'ובה זהה בעיקרו של דבר לזו שמונחת לפתחנו כעת, שהרי סירוב המדינה להכיר בגיורים באותה פרשה נבע מאותו טעם ממש.

4. ביום 31.3.2016 פסק בית משפט זה בעניין רגצ'ובה כי הביטוי "נתגייר" בהגדרת "יהודי" בחוק השבות, כולל גם את מי שעבר הליך גיור בקהילה אורתודוכסית בישראל, שלא במסגרת מערך הגיור הממלכתי.

בכך נשמט היסוד תחת טענת המדינה בהליכים כאן כי ההכרה בגיור מותנית בעריכתו במסגרת גיור ממלכתית.

5. בתצהיר התשובה מטעם המשיב מיום 1.12.2016 עמד האחרון על התפתחות אחרונה זו. צוין, בין היתר, כי פסק הדין בעניין רגצ'ובה שינה למעשה את המצב המשפטי ששרר בתחום זה, ושעל פיו נהגה המדינה עד אז. לא הוצג כל טעם ענייני שיצדיק שלילת ההכרה בגיורי העותרים שלפנינו; אך הובהר כי המשיב יציע חלופות להסדרה חקיקתית של הסוגיה. כפי שפירטה חברתי הנשיאה, חרף הזמן שחלף, מהלך של חקיקה אינו נראה באופק.

6. עולה אפוא מן המקובץ, כי העותרים שהו כדין בישראל בעת גיורם, אין מחלוקת כי גיורם נערך בקהילה יהודית מוכרת ולא הועלתה כל טענה בדבר כנות הגיורים. בנסיבות אלו, בהינתן העמדה שהוצגה בתצהיר התשובה, משלא הוצגה כל הבחנה בין ענייננו לבין עניין רגצ'ובה, ומשלא ניתן כל טעם אחר על ידי המשיב להימנע מהכרה בגיור, אין בפועל מחלוקת כי העותרים זכאים מכוח גיורם לאשרת עולה לפי חוק השבות במתכונתו הנוכחית, וכי דין הצו על תנאי להפוך לצו החלטי.

7. חברי השופט נ' סולברג, בחוות דעתו המקיפה, אינו חולק על מסקנתה המשפטית של הנשיאה, אולם הוא מציע ליתן לממשלה ולכנסת פרק זמן של שנה מיום כינונה של הכנסת ה-24 לצורך תיקון חקיקתי. דעתי בעניין זה שונה. חברתי הנשיאה עמדה על הארכות הרבות שניתנו מאז הגשת העתירה הראשונה בשנת 2005 מתוך הבנה לרגישות הסוגיה שעל הפרק. הפועל היוצא של מצב דברים זה הוא שנמנעה עד כה, למשך פרק זמן ממושך וחריג, הכרעה בעתירות, וזאת אף לאחר דחיית טענות המשיב בעניין רגצ'ובה.

8. חובתו של בית המשפט היא לפסוק לפי הדין הקיים. עוצמתה של זכות השבות של העותרים, אשר המדינה עצמה מדגישה את מרכזיותה וחשיבותה, לא מאפשרת לטעמי להימנע ממתן הסעד לו הם זכאים לפי חוק השבות בשל התפתחויות חקיקתיות עתידיות פוטנציאליות, שקיים ספק לא מבוטל בדבר מועד התרחשותן.

           מטעמים אלה אני מצטרף לחוות דעתה של חברתי הנשיאה.

השופטת ע' ברון:

אני מסכימה עם פסק דינה של חברתי הנשיאה א' חיות, דבר דבור על אופניו ומתבקש מן התשתית הנורמטיבית וההלכה הפסוקה שסקרה בחוות דעתה.

השאלה "מיהו יהודי שהתגייר" לעניין חוק השבות שהונחה לפתחנו ושנדרשנו להכריע בה, איננה שאלה דתית, כי אם שאלה אזרחית-ציבורית, כפי שעמדה על כך הנשיאה. עניינה בהקניית מעמד מכוח חוק השבות למי שהגיעו למדינת ישראל ושהו בה כדין, ובמהלך שהותם בישראל עברו הליך גיור במסגרת קהילה יהודית מוכרת שאינה אורתודוקסית.

המענה לשאלה זו בחיוב מתבקש מהכרעות קודמות שיצאו מלפני בית משפט זה, בראשן ההכרעה בהרכב מורחב בעניין רגצ'ובה (בג"ץ 7625/06 רגצ'ובה נ' משרד הפנים (31.3.2016)).שם נקבע כי אין לרבנות הראשית מונופול על הכרה במי שעבר הליך גיור כ"יהודי" במשמעות חוק השבות; ומשכך, באותו עניין שעמד להכרעה שם נפסק כי גם מי שעבר הליך גיור בקהילה אורתודוקסית בישראל, שלא במסגרת מערך הגיור הממלכתי, יוכר לצורך חוק השבות כיהודי. לא נמצא בטיעוני המשיב לפנינו טעם מבורר לכך שיהא דין שונה למי שמשתייך לקהילה הקונסרבטיבית או הרפורמית, בתנאי שעבר בישראל הליך גיור מסודר בקהילה יהודית מוכרת.

מסקנה זו מתבקשת גם לנוכח העובדה שזה מכבר נקבע בגלגול השני בעניין טושביים (בג"ץ 2859/99 מקרינה נ' שר הפנים, פ"ד נט(6) 721 (2005)), כי מי שעבר גיור קונסרבטיבי או רפורמי מחוץ לישראל בקהילה יהודית מוכרת, יוכר כיהודי לצורך חוק השבות. ומדוע זה יוכר לעניין חוק השבות תוקפם של גיורים שאינם אורתודוקסיים שנערכו מחוץ לישראל, ולא יוכר תוקפם לעניין חוק השבות של גיורים שאינם אורתודוקסיים שנערכים על ידי גורמים מוסמכים בישראל הנמנים עם זרם אחר ביהדות.

לנוכח רגישותה של הסוגיה, בית משפט זה לא חסך במאמצים על מנת לאפשר למחוקק להסדיר את נושא הגיור מכוח חוק השבות, שנדרש לפרשנות בפסיקה לאורך השנים. ואולם משהמחוקק לא עשה כן, וחקיקה כזו אף אינה צפויה בזמן הנראה לעין, לא נותר לנו אלא להכריע. וכך אנו עושים.

השופט י' עמית:

1. אין זה מצב שכיח שעתירה תלויה ועומדת בבית המשפט מזה 15 שנה, כאשר כל אותה עת, העותרים תלויים בין שמיים וארץ. ועדת נאמן הראשונה, ועדת נאמן השנייה, ועדת ניסים – כמעט עשרים שנה מונחת הסוגיה לפתחם של הרשות המחוקקת והרשות המבצעת, וללא הועיל. החלטה לא התקבלה, אף לא בחלוף כחמש שנים מאז שניתן פסק הדין בבג"ץ 7625/06 רגצ'ובה נ' משרד הפנים (31.3.2016) (להלן: עניין רגצ'ובה), ששרטט את הכתובת על הקיר כך שהתוצאה בפסק דין זה כמו מתחייבת מאליה. דומה כי גם הפעם, כמו בסוגיות רגישות אחרות, יש המעדיפים שלא לקבל החלטה ולהותיר לבית משפט זה להוציא את הערמונים מהאש בסוגיה שמזה שנים מהווה סלע מחלוקת בציבור הישראלי.

2. חברי, השופט נ' סולברג, עמד על כך שלדעתו על גיור בישראל צריכה לחול פקודת העדה הדתית (המרה), אך אין הוא רואה עצמו חופשי לסטות מההלכה הפסוקה. דעתי בנושא תחולת פקודת העדה הדתית (המרה) אינה כדעתו. אולם בעניין רגצ'ובה, הבעתי את דעתי כי אני נוטה לדעת המיעוט בבג"ץ 2597/99 רודריגז-טושביים נ' שר הפנים, פ"ד נח(5) 419 (2004), לפיה חוק השבות חל על מי שהיה יהודי לפני שבא לישראל (לדעה זו הצטרף שם גם השופט א' רובינשטיין). מכל מקום, הרכנתי שם ראשי מפני הלכת טושביים שהתקבלה בהרכב של 11 שופטים, והצטרפתי לדעתה של הנשיאה מ' נאור בעניין רגצ'ובה כי אין להגביל את ההכרה בגיור למערך הממלכתי בלבד. התוצאה אליה הגיעה חברתי, הנשיאה א' חיות, היא פועל יוצא ומתחייב מהלכת רגצ'ובה ואין לי אלא להצטרף לחוות דעתה ולהערותיהם של חברי שהצטרפו לדעתה.

השופט ד' מינץ:

1. מצטרף אני למסקנת חברתי הנשיאה א' חיות. מצויים אנו בנקודת זמן זו, נוכח פסיקת בית המשפט הזה במשך השנים במצב של "מְעֻוָּת לֹא יוּכַל לִתְקֹן וְחֶסְרוֹן לֹא יוּכַל לְהִמָּנוֹת" (קהלת א, טו). זאת במיוחד נוכח פסקי הדין בבג"ץ 2597/99 מקרינה נ' משרד הפנים, פ"ד נט(6) 721 (2005) ובבג"ץ 7625/06 רגצ'ובה נ' משרד הפנים (31.3.2016) (להלן: עניין רגצ'ובה) שצירופם מוביל למסקנה בלתי נמנעת שאין מנוס אלא מלהכיר במי שעברו גיור בקהילה הרפורמית או הקונסרבטיבית בישראל כיהודים לעניין חוק השבות, התש"י-1950. הלכה למעשה היו אלו בתי הדין האורתודוקסים במסגרת עניין רגצ'ובה שגרמו לפריצת כל הגדרות. "הללו באו לתקן ויצאו מקלקלים". גיורם האורתודוקסי שלא במסגרת מערך הגיור הממלכתי זכה להכרה (מי מהם בבית דין בבני ברק ומי מהם בבית דין בשכונת מאה שערים בירושלים), אך בד בבד נפתח הפתח להכרה בכל גיור בקהילה יהודית מוכרת על אף שלא נעשה במערך הגיור הממלכתי. אין סיבה להפלות בין השניים. "פתחו לי פתח אחד כחודה של מחט, ואני פותח לכם פתחים שיהיו עגלות וקרניות נכנסות בו" (שיר השירים רבה ה, ב). כך נעשה בפועל בעניין דנן.

2. לו ניתן היה הדבר להיעשות הייתי מאמץ בשתי ידיים את דברי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין בעניין רגצ'ובה כדלקמן:

                   "גיור אורתודוקסי ממלכתי יפתור את בעיות הזהות האישיות של הקבוצה הלא-יהודית ויגשר בין זהותם היהודית של חבריה לבין ההגדרות היהודיות האורתודוקסיות המקובלות על רוב חלקי החברה. גם מבחינה הסדר המעמד האישי, גיור אורתודוקסי ממלכתי יעניק את הסטטוס היהודי בכל הנוגע לענייני נישואין, גירושין וקבורה, אשר היעדרו פוגע בזכויות האזרח הבסיסיות של הקבוצה הלא-יהודית, ואשר גיור פרטי או לא-אורתודוקסי אינם יכולים לספק לכך גם מן הבחינה הלאומית..." (ציטוט מתוך ציטוט, שם פסקה כ'). 

           ובהמשך:

                   "מדוע גיור אורתודוכסי? כי הציבור בישראל כולל באחוזים גבוהים יהודים חרדים, דתיים ומסורתיים, שעולמם הדתי הוא אורתודוכסי, וכפי שאמר פעם אחד מחוקרי מדע המדינה בישראל, אדם חילוני, 'בית הכנסת שאיננו הולך אליו הוא אורתודוכסי', קרי, 'בית הכנסת הישן'" (שם, פסקה כ"א).

3. חברי השופט נ' סולברג הרחיב בתיאור מסד ההלכה הפסוקה בטוב טעם ודעת. ניכרת מדבריו דאגתו הרבה על רקע העבר וחששו מפני משבר תוך מבט צופה פני עתיד. שותף אני לרחשי לבו. אך גם אני כמוהו אנוס לעת הזאת על פי הדיבור. נחמה פורתא ניתן למצוא בכך שבמרבית המקרים המחלוקת היא "לשם שמיים" תוך רצון כן של המתגיירים לקשור את גורלם לגורל העם היהודי היושב בארצו. יש רק לקוות שהמיעוט ששאיפותיו אינן טהורות לא ינצל את המצב לרעה, שכן לצד הבשורה מצויה סכנה ומהלך שאחריתו מי ישורנה.

השופט נ' הנדל:

1. למעלה מחמש עשרה שנים ממתין תיק זה להכרעה. אורך התקופה החריג נעוץ ברצון ובשאיפה כי הצדדים יגיעו להסכמה, בצורה כזאת או בצורה אחרת. הדחיות הדיוניות ניתנו לתקופות ארוכות על פי בקשות הצדדים, חלקן בהסכמה ולעיתים ללא הסכמה. התקופה הארוכה של חמש עשרה שנה משקפת יותר מכל את מורכבות הסוגיה, שמעוררת רגשות עזים ורלוונטית לעם היהודי באשר הוא, בארץ ומחוצה לה. המתנו ודחינו, אך בסופו של דבר תפקידנו וחובתנו – אם הצדדים לא הגיעו להסכמה לאחר פרק הזמן שניתן לכך – הם לפסוק את הדין. אם נפלה טעות ביחס לאורך התקופה שניתנה לצדדים – היא נעוצה במתן פרק זמן ארוך מדי, ולא בהקדמת זמן ההכרעה. אוסיף כי להשקפתי הפער בין הצדדים אינו בלתי ניתן לגישור. היו שלבים שבהם הצדדים היו קרובים יותר לפתרון מוסכם, ובשלבים מסוימים הפתרון נראה רחוק יותר. כך, למשל, ועדת נאמן התוותה כיוון או פתרונות אחרים. אך כאמור – הגיעה עת ההכרעה.

2. חובת בית המשפט היא לפסוק על פי הדין. סעיף 4ב לחוק השבות, התש"י-1950 מציב במרכז הבמה את המונח "נתגייר". בג"ץ 2859/99 מקרינה נ' שר הפנים, פ"ד נט(6) 721 (2005) קבע כי בכל הנוגע ליהודים שהתגיירו בחוץ לארץ, מי "שנתגייר" נבחן במבחן של "קהילה יהודית מוכרת". אין ספק כי קהילה קונסרבטיבית או רפורמית נכללת בהגדרה זו. בג"ץ 7625/06 רגצ'ובה נ' משרד הפנים (31.3.2016) קבע כי ניתן להכיר בבתי דין "פרטיים" אורתודוקסיים, שלא על פי הרבנות הראשית, גם בישראל. פסיקות אלה התבססו על הדין – על שכתוב בו ושאינו כתוב בו. כנסת ישראל לא בחרה לאמץ את הצעת חלק מחבריה, ולהוסיף למונח "שנתגייר" את המילים "לפי ההלכה" או "לפי הרבנות הראשית". אפשרויות אלה עמדו בפני המחוקק, אך הוא בחר להשאיר את הכתוב כפי שהוא. מכאן שקשה מבחינה משפטית להבחין בין קהילה מוכרת בארץ או בחוץ לארץ.

3. ומילה על חוק השבות ועל המשמעות המשפטית של הכרעת פסק דין זה. ההכרעה בהליך דנן מוגבלת לד' אמותיה של הנורמה המשפטית שעל הפרק – המונח "שנתגייר" בסעיף 4ב לחוק השבות – ואינה מתיימרת לקבוע "מיהו יהודי" בכל הקשר משפטי, יהיה אשר יהיה. אין לזהות בין שאלת הזכאות לשבות לשאלת היהדות במובנה הרחב, ודי לציין בהקשר זה כי סעיף 4א(4) לחוק מקנה את הזכויות שמכוח החוק גם "לילד ולנכד של יהודי, לבן זוג של יהודי ולבן זוג של ילד ושל נכד של יהודי". משמע, לחוק תכלית אזרחית-ציונית של "קיבוץ גלויות והעלאת יהודים ובני משפחותיהם לארץ ישראל" (עניין רגצ'ובה, פסקה 9 לחוות דעתי; ראו גם פסקה 22 לחוות דעת הנשיאה נאור), ויש לפרש אותו בצורה נקודתית לאור תכלית ייחודית זו. מצב משפטי זה מעלה על נס את עליונות ערך האחדות בחוק השבות. אחדות בין משפחות ואחדות בין קהילות מוכרות. האתגר המעניין בחוק השבות, שמוקדו במילה "נתגייר", הוא שהחוק מתייחס ליחיד בעוד שהמאבק הוא בין קהילות.

בעניין אחר כתבתי כי –

"אין חוק עלי עלי ספר החוקים המבטא טוב יותר כחוק השבות את ייחודה ההיסטורי של הקמת מדינת ישראל ותכליתה בשנת 1948. החוק ממזג בין ההיסטוריה, התרבות והדת; בין העבר, ההווה והעתיד; בין השאיפה, החלום והמציאות; בין מעוף השמיים, עפר הארץ ומצולות הים" (בג"ץ 10226/08 זבידובסקי נ' שר הפנים, פסקה 2 לחוות דעתי).

לצד הקשרו הדתי – שהרי "'גיור' מהווה אף הוא מונח דתי ביסודו" – חוק השבות מעורר, אפוא, "שאלה משפטית כבדה יותר ובעלת מטען ואופי אחר – ולו בשל ההיסטוריה של עם ישראל, דת ישראל והקמת מדינת ישראל" (עניין רגצ'ובה, פסקה 1 לחוות דעתי). נוכח מטען תרבותי-היסטורי-ערכי מורכב זה, המשתקף בתשובות שהעניקו "חכמי ישראל" לפנייתו של דוד בן גוריון בשאלת רישום ילדים כיהודים (קונטרס מי יהודי: השאלה אשר עלתה על הפרק במדינת ישראל ותשובותיהם של כמה מחכמי ישראל בעניין זה (התשי"ט)), יש לקוות כי שאלות הנוגעות להיקפו ותחולתו של חוק השבות יזכו לליבון ציבורי מעמיק, ויבואו על פתרונן מחוץ לכותלי בית המשפט. פתחתי בכך שחבל כי העניין לא הגיע להסכמה, שכן ראוי לו לחוק זה, על חשיבותו המעשית והסמלית, להתבסס על הסכמה. כך ביחס להקשר ההיסטורי של הדברים. ונבהיר. פסק דין זה, שניתן לנוכח המצב המשפטי השורר, אינו סוגר את הדלת בפני פתרון אחר ומוסכם. הדלת עודנה פתוחה ותלויה בעם ובנציגיו.

4. לנוכח האמור, אני מצטרף לתוצאה שאליה הגיעה חברתי, הנשיאה א' חיות.

           הוחלט ברוב דעות לבטל את הצו על תנאי שהוצא בבג"ץ 11017/05, בבג"ץ 11019/05 ובבג"ץ 953/06 ולעשות את הצווים על תנאי בבג"ץ 11013/05, בבג"ץ 11015/05, בבג"ץ 11016/05, בבג"ץ 11018/05, בבג"ץ 11448/05, בבג"ץ 250/06, בבג"ץ 2824/06 ובבג"ץ 2264/08 למוחלטים, במובן זה שנקבע כי העותרים הם יהודים לעניין חוק השבות. השופט נ' סולברג הצטרף למסקנה המשפטית של דעת הרוב, אך סבר בדעת יחיד כי יש להשהות את מועד כניסת הצווים לתוקף ב-12 חודשים מיום כינונה של הממשלה ה-36, כדי לאפשר אסדרה חקיקתית. אין צו להוצאות.

           ניתן היום, ‏י"ז באדר התשפ"א (‏1.3.2021).