פס"ד בבקשת נאמנים של חברת בנייה לאישור תכנית לשיקום כלכלי

לפניי בקשת הנאמנים של שייקה אלה בע"מ (להלן: "החברה"), עו"ד יששכר בר הלל ועו"ד שחר קטוביץ (להלן: "הנאמנים"), לאישור הסדר נושים לפי סעיף 86 או לחלופין לפי סעיף 87 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ח-2018 (להלן: "חוק חדלות פירעון").

הרקע לבקשה

1. ביום 10.10.19 ניתן צו לפתיחת הליכים בעניינה של החברה, בגדרו נקבע כי הפעלת החברה תהיה לשם שיקומה הכלכלי. ביום 21.11.19 מונו הנאמנים, שפעלו עד אז בתפקיד נאמנים זמניים, לנאמנים קבועים. מועד הפעלתה של החברה לצורך שיקומה הכלכלי הוארך ונקצב עד ליום 1.7.20 ולאחר מכן הוארך עד ליום 1.12.20. בעניין צו ההקפאה האישי הוארך תוקפו עד ליום 15.11.20.

2. בבקשה למתן צו לפתיחת הליכים ולמתן הוראות בדבר הפעלת החברה לשם שיקומה הכלכלי צוין, כי החברה הוקמה לפני כ-20 שנה על ידי מר ישעיהו אלה, שהוא בעל המניות ומנהלה עד אז (להלן – "בעל המניות"). עיסוקה העיקרי של החברה הינו בביצוע בניה למגורים וכן מעורבות ביזמות בתחום זה. החברה מחזיקה בסיווג מקסימלי לביצוע עבודות אלו ג'(5). על פי הבקשה, החברה נקלעה למצב של חדלות פירעון, כהגדרתו בחוק, שכן בסמוך להגשת הבקשה (3-4.10.19) הוצגו לפירעון כ-55 המחאות שנתנה החברה במהלך החודשים שקדמו להגשת הבקשה, בסך כולל של כ- 8.5 מיליון ₪, מבלי שהיו כספים או אשראי בחשבונות החברה, כאשר באותה נקודת הזמן, לא היה לחברה אפשרות לכסות על החריגה שנוצרה בחשבון. על פי הבקשה, חובות החברה הסתכמו בסך של כ-135 מיליון ₪, בהתאם לפירוט שהופיע בבקשה. נטען, כי החברה רווחית ובעלת פוטנציאל רווח ניכר וכי מצב חדלות הפירעון בו היא מצויה נובע ממחנק אשראי קשה. עוד נטען בבקשה כי הכספים שצפויים להיכנס לקופת החברה בגין עבודות שביצעה בחודשים אוגוסט-ספטמבר 2019 יאפשרו לנאמנים להתנהל במהלך תקופת השיקום, להמשיך בביצוע הפרויקטים הקיימים, כדי לאפשר לחברה לפעול כעסק חי או לצרף אליה משקיע. נטען כי משקיע פוטנציאלי יזקק לשהות מסוימת בכדי לערוך בדיקות נאותות. עוד נטען בבקשה כי קיימים יתרונות בהליך השיקום על פני חלופת הפירוק וקיים סיכוי של ממש להבריא את החברה ולמנוע את פליטתם של עובדיה למעגל האבטלה.

הסדר הנושים המוצע

3. במסגרת בקשה למתן הוראות מטעם הנאמנים מיום 11.6.20 התבקש בית המשפט לאשר מכלול של פעולות. ראשית, התבקש בית המשפט לאשר מכירת מניות חדשות, בשיעור שלא יפחת מ-99.99% ממניות החברה כחברה פעילה, לרבות ציודה הכבד של החברה ורישיון הקבלן שלה, לידי הזוכה בהתמחרות תמורת סך של 5,750,000 ₪ ובתוספת מע"מ, ככל שקיימת חבות כזאת. נאמר בבקשה כי הזוכה בהתמחרות ימשיך ויפעיל את החברה מיום אישור המכירה כ"עסק חי", ימשיך ויטפל בהליכי רישומן של דירות מפרויקטים קודמים והפעלתה של החברה כ"חברה משכנת" ויאפשר את השלמת הבניה בפרויקט של החברה בבית"ר עלית וכן את השלמת הבניה בפרויקט בישוב אלפי מנשה וסיום ההליכים בפרויקט ברמת בית שמש. צוין בבקשה כי הזוכה בהתמחרות יקבל לידיו את הזכויות בחברה, בציודה הכבד, וברישיון הקבלן שלה והבעלות בהם תועבר לידיו בהתאם לתנאי סעיף 34א לחוק המכר, התשכ"ח-1968. שנית, התבקש בית המשפט לאפשר לנאמנים להמשיך ולפעול למימוש יתר זכויות החברה, לרבות תביעות מצד החברה כלפי צדדים שלישיים, שיסודן במועדים שקדמו למועד אישור בית המשפט לרכישת מניות החברה ופעילותה. בהקשר זה, הגישו הנאמנים בקשה לאישור תביעה נגד חברת פנינת האומה בע"מ, חברת נועם השבת בע"מ, ה"ה רפאל פישר ואריה צבי אייכלר, וכן צדדים שלישיים נוספים בסכום כולל של כ-50 מיליון ₪. צוין כי הנאמנים בוחנים את אפשרות קיומה של יתרה שהחברה זכאית לה מצדדים שלישיים נוספים, בהיקף משוער של כ-50 מיליון ₪ נוספים. שלישית, התבקש בית המשפט להותיר את סוגיית נכסיה של חברת שייקה אלה, התחדשות עירונית - בית שערים 6 בע"מ, להכרעה בבקשה נפרדת.

4. צוין בבקשת הנאמנים כי נכון למועד הצו לפתיחת הליכים, הייתה לחברה פעילות בהיקף של למעלה מ-1,000 יחידות דיור, בשלבים שונים של בניה בפרויקטים הבאים:

א.         הבית ברמה- 45 יחידות דיור לצד שטחי מסחר ברמת בית שמש. ביום 5.11.19, אושרה בקשתם המוסכמת של בעלי הנשייה המובטחת והנאמנים להחרגת הפרויקט מתוך מסת הנכסים ולמינוי כונסי נכסים, תוך ויתור על תביעות חוב בסדר גודל של כ-150 מיליון ₪, הרלוונטיות גם לפרויקט שיפורט להלן.

ב.         הבית מול החורשה- 68 יחידות דיור באלפי מנשה. גם פרויקט זה נכלל בבקשה המוסכמת להחרגתו בדומה לבית ברמה.

ג.          אלעד בית וגן- מרכז מסחרי (מעטפת בלבד) ומעליו מגדל מגורים נוסף בן 68 יחידות דיור, מעל 5 קומות חניון תת קרקעי, בשכונת בית וגן. הנאמנים והיזם הגיעו להסדר, אודות סיומה בהסכמה של ההתקשרות בין הצדדים בתמורה לפיצוי חלקי בגין אובדן רווח אפשרי מביצוע העבודות תחת הקפאת הליכים וכן ויתור על תביעת חוב בסך של כ-13 מיליון ₪. מלוא התמורה שולמה לקופת הנשייה ואחריות באתר הועברה במלואה לקבלן חלופי, אשר הושכר לו ציוד שהיה מצוי באתר החל מחודש מאי 2020, בכדי להפחית את הוצאות ההליך והעלויות הכרוכות בהובלת אגורני צריח (מנופים) שהיו מצויים באתר.

ד.         נחלת חיים ויעקב- 146 יחידות דיור ושטחים ציבוריים בישוב ביתר עילית. בעניין זה אושרה בקשה מוסכמת להחרגתו של פרויקט זה והמשך הפעלתו תחת פיקוחם הכלכלי של הנאמנים, תוך ויתור על תביעות חוב של כ-18 מיליון ₪.

ה.         נופים צור הדסה- 60 יחידות דיור ב-4 בניינים, לצד מתחם של 51 יחידות דיור צמודי קרקע בישוב צור הדסה. הנאמנים והיזם ניהלו משא ומתן לסיומה בהסכמה של ההתקשרות בין הצדדים, לנוכח הסכמה עקרונית על חילוט מחצית מתוך הערבות הבנקאית שניתנה ליזם, וכן על ויתור הדדי על כל חוב וטענה בין הצדדים.

ו.          שיכון ל'- 22 יחידות דיור עבור קבוצת רכישה בשיכון ל' בתל אביב. הוסכם בין הנאמנים ובעלי הקרקע, על ביצוע עבודות נדרשות לצרכי בטיחות והוסכם על ביטולו של ההסכם כנגד ויתורם של הדיירים על תביעות החוב שהגישו.

ז.          סביון ויו (בית מפא"י)- בניה של מגדל בן 28 קומות, מעל מרכז מסחרי ו-5 קומות חניון במרכז ירושלים. עובר למועד הגשת הבקשה למתן צו פתיחת הליכים, הגיעו היזם, אפריקה ישראל מגורים בע"מ (להלן: "אפריקה ישראל"), ומנכ"ל החברה דאז, מר ישעיהו אלה, להסכם ביחס לפרויקט, לפיו ויתרה החברה על זכויותיה בפרויקט. בנוגע לפרויקט זה, הוגשו בקשות נפרדות מטעם אפריקה ישראל, אליהן נשוב בהמשך.

ח.         סביוני רמת שרת- 108 יחידות דיור ב-2 מגדלים בשכונת רמת שרת, על גבי חניון, שטחי מסחר ומתנ"ס. הנאמנים ונציגי אפריקה ישראל, בכובעה כנציגת חברת פ.א. פיתוח ובנייה בירושלים בע"מ (להלן: "פ.א. פיתוח"), קיימו ביניהם משא ומתן אודות אופן הטיפול בשלב הבדק בפרויקט, אך לא הגיעו לכלל הסכמה. מחצית הזכויות בחברת פ.א פיתוח מצויות בבעלותם של ה"ה פישר ואייכלר באמצעות חברות בשרשור (25% כל אחד). אפריקה ישראל מחזיקה ב-50% הנותרים ממניות החברה.

ט.         תנובת הארץ וירושלים- 360 יחידות דיור ב-9 בניינים וכן שטחי מסחר על גבי חניון תת קרקעי באזור שכונת רוממה בירושלים. חברת תנובת הארץ וירושלים בע"מ (להלן: "תנובת הארץ") מצויה אף היא בבעלות חלקית של ה"ה פישר ואייכלר באמצעות חברות בשרשור (25% כל אחד) ובבעלות חברת ב.ה.ל. אסדן ישראל בע"מ (50% הנותרים). לטענת הנאמנים, מקורם הלכאורי של כספים שהועברו לידי חברת פנינת האומה בע"מ וכן לחברות נוספות המצויות בבעלות ה"ה פישר ואייכלר וגורמים נוספים אחרים, הינו בחלק מתוך התמורה שקיבלה החברה בגין עבודות בהיקף כולל של כ-80 מיליון ₪, שהחברה ביצעה בפרויקט תנובת הארץ. תנובת הארץ הגישה תביעת חוב בסך כולל של כ-173 מיליון ₪ בגין הפרויקט, המושתתת בחלקה הארי על טענות בדבר איחור במסירת דירות לדיירים.

י.          פנינת האומה- 82 יחידות דיור בשכונת רמת שלמה בירושלים. על פי בדיקת הנאמנים, נחתם הסכם לכאורי נוסף בין פנינת האומה בע"מ (להלן: "פנינת האומה"), לפיו החברה נטלה על עצמה את ביצועו של הפרויקט, ללא כל רווח קבלני או תועלת כלכלית כל שהיא. חברת נועם השבת בע"מ, המצויה בשליטתם בשרשור של ה"ה פישר ואייכלר, טענה לזכאות לקבלת דמי תיווך בגין עסקאות אלו. על פי ממצאי הנאמנים, החברה כלל לא ביצעה את העבודות בפועל בפרויקט והם בוצעו על ידי חברת אלרואבי סחר והשקעות בע"מ, כאשר לכאורה, כנגד כל תקבול שקיבלה החברה מאת פנינת האומה, בגין פרויקט זה, הוצאה הוצאה בסכום זהה.

יא.       מורדות גילה- 42 יחידות דיור באזור שכונת גילה בירושלים. הנאמנים הגיעו לכלל הסכמה עם יתר הצדדים הנוגעים לעניין, על ביטולו של ההסכם, כנגד תשלום לקופת הנשייה של 200 אלף ₪, אשר מחציתה הועברה לידי חברת צין השקעות בע"מ.

ההצבעה על הצעת ההסדר

5. בעת הדיווח על תוצאות האספות נאמר כי הוגשו למעלה מ- 220 תביעות חוב. בדיון מיום 26.10.20 דיווחו הנאמנים על הגשת 247 תביעות חוב (תמליל הדיון, עמ' 26, שורות 7-8). נקבעו 3 קבוצות של אספות נושים: נושים בדין קדימה; נושים רגילים; ונושים שיש כוונה לנקוט נגדם בהליכים.

6. הוגשו 51 הצבעות בדין קדימה (3 הצבעות רשויות, 46 הצבעות עובדים ו-2 הצבעות בנקים בעלי שעבודים שוטפים), בסכום נשייה מאושר כולל של 19,745,556 ₪. לאחר ספירת מניין הנושים בדין קדימה, נמצא כי 100% מכלל המצבעים באסיפת סוג זה, הצביעו בעד קבלת ההסדר, כאשר כלל ההצבעות הותנו בתנאים שונים.

7. הוגשו 79 הצבעות בדין רגיל, בשיעור נשייה כולל של 46,061,984 ₪. מתוך הצבעות אלו נמצא כי 68 הצבעות הצביעו בעד (ובכללם הצבעותיהן המותנות של הנושים המבוטחים הנ"ל, עבור חוב נשייה רגיל) בסך של 36,903,876 ₪, המהווים 80% מסכום הנשייה בדין רגיל של נושים שהגישו את הצבעתם. לעומת זאת, נמצא כי 11 הצבעות הצביעו נגד אישור ההסדר, בגובה נשייה של 9,221,608 ₪.

8. בנוסף, הוגשו תביעות חוב על סך כולל של 91,581,295 ₪ על ידי שלושת הנושים הבאים שסווגו על ידי הנאמנים לאסיפת סוג דין רגיל: משכנות התכלת בע"מ (להלן: "משכנות התכלת"); קרית מלך יזמות והשקעות בע"מ (להלן: "קרית מלך") ואפריקה ישראל. הנאמנים קבעו את סכום נשייתו של כל אחד מנושים אלה, לצורך זכויות ההצבעה, על סך של אפס ₪, מהטעמים המפורטים בהכרעות החוב שנשלחו לנושים אלה ביום 20.7.20.

9. הוגשו 2 הצבעות מטעם שני נושים בדין רגיל, אשר סווגו על ידי הנאמנים כנושים שיש כוונה לנקוט כנגדם בהליכים: פנינת האומה- אשר הגישה תביעת חוב על סך 20,332,000 ₪. בעניינה של חברה זו, קבעו הנאמנים שאין מקום כי יכריעו בתביעת החוב, לאחר שהוגשה על ידם תביעה כנגד החברה, בעלי מניותיה וצדדים קשורים נוספים (ת"א 39010-07-20) בסך של כ-50 מיליון ₪. תנובת הארץ- אשר הגישה תביעת חוב על סך 173,690,240 ₪. בעניינה של חברה זו, בחנו הנאמנים את התביעה והוציאו הכרעת חוב מפורטת לצורך זכויות הצבעה, בגדרה הנאמנים מצאו כי יש מקום לדחותה לחלוטין. עוד מצאו הנאמנים כי ישנה סבירות רבה לבחון את הצורך בנקיטת הליכים משפטיים כנגד נושה זה, בסכום של עשרות מיליוני שקלים נוספים, בכפוף לסוגיות שהתבקש לגביהן מידע נוסף מטעם הנושה. שני הנושים הנ"ל הגישו תביעות חוב על סך כולל של 194,022,240 ₪ כאשר 100% מכלל נושים אלו הצביעו נגד הצעת ההסדר באסיפת סוג זו.

10. סיכומן של הצבעות הנושים השונים מעלה כי ככל שלא יחול שינוי בהכרעת הנאמנים לעניין זכויות ההצבעה לסיווג הנושים, הרי שיש לקבוע כי הצעת ההסדר אושרה באסיפת סוג "דין קדימה", ובאסיפת סוג "דין רגיל", אך נדחתה באסיפת סוג "נושים בדין רגיל שיש כוונה לנקוט כנגדם בהליכים".

11. לעת הזו, מצוי בקופת הנשייה סך של כ-1.5 מיליון ₪ בלבד, כאשר מרביתו מיועד לצורך ניהולה של התביעה בת"א 39010-07-20. עלות תפעולה השוטף של החברה, עולה כדי סך חודשי של כ-200 אלף ₪ (שכר עבודה והפרשות, הוצאות תקורה, עלויות תחזוקה שוטפת ועוד).

12. למען שלמות התמונה, אציין כי ערב ההצבעה באספות הנושים, עתרו משכנות התכלת וקריית מלך לבית המשפט, בבקשה כי יורה לנאמנים לאפשר להן להצביע באסיפת הנושים, בהתאם לסכום הנשייה המפורט בתביעות החוב (בקשה 99) וכך עשו גם תנובת הארץ (בקשה 103) ואפריקה ישראל (בקשה 102). בהחלטות שניתנו על ידי נקבע כי נושים אלה יוכלו להשתתף ולהצביע באספות הנושים וכוח הצבעתם יקבע בדיעבד לאחר שיוגשו כתבי טענות בעניין זה. לקראת הדיון שנקבע ליום 3.8.2020, הגישו הנאמנים הודעת עדכון בדבר תוצאות אספות הנושים, ובקשה לאישור התוכנית לשיקום כלכלי. לחילופין, ביקשו הנאמנים כי בית המשפט יורה על מינוי מומחה מטעמו, לשם הגשת הערכת שווי של החברה, כמצוות סעיף 87 לחוק חדלות פירעון.

13. בתום הדיון שהתקיים ביום 3.8.2020, נקבע כי רואה חשבון נועם פרדס ימונה כמומחה מטעם בית המשפט לצורך הגשת חוות דעת בדבר הערכת שווי החברה; כי משכנות התכלת, קריית מלך ותנובת הארץ יעבירו לנאמנים עד ליום 24.8.20 את כל המסמכים החסרים, שהתבקשו להמציאם לצורך בדיקת תביעות החוב; כי הנאמנים ישיבו לשאלות בא כוח משכנות התכלת וקרית מלך עד ליום 24.8.20; וכי הנאמנים יגישו עד למועד הנ"ל הודעת הבהרה, המתייחסת להצבעות הנושים שהיו מותנות בתנאים, כגון הצבעות עובדי החברה. עוד נקבע כי יתקיים דיון נוסף ביום 1.10.20, אשר נדחה והתקיים בפועל ביום 26.10.2020. הנאמנים הגישו הודעה לפיה הם מסכימים לתנאים השונים המופיעים בהצבעות הנושים בדין קדימה המותנות, לרבות מתן חלופת פירוק לעובדים וקבלת ההתניות השונות.

14. רואה חשבון נועם פרדס הגיש לבית המשפט חוות דעת מומחה מיום 17.9.2020, בגדרה העריך את שווי החברה בסך של כ-3.7 מיליון ₪, לפי הפירוט הבא: רישיון קבלן בסיווג ג' (5) לענף הבנייה - 1.5 מיליון ₪; ציוד מכני והנדסי וציוד בנייה קל - כ-2.4 מיליון ₪. המומחה העריך את שווי התחייבות החברה להמשיך ולהעניק שירותי חברה משכנת ל-3 הפרויקטים (משכנות אלה בבית שמש, בית ברמה בבית שמש, והבית מול החורשה באלפי מנשה) בסך של כ-158 אלף ₪. המומחה לא נתן ביטוי בהערכת השווי להפסדים עסקיים לצרכי מס וציין כי אין מקום לתת ביטוי לשווי נוסף שעשוי לנבוע, כביכול, ממכירת החברה כעסק חי, שכן לדעתו רכישת החברה מהווה, הלכה למעשה, רכישה של קבוצת נכסים נטו (רישיון קבלן וציוד) ונטילת התחייבות למתן שירותי חברה משכנת ולא רכישה של "עסק".

ההתנגדויות להצעת ההסדר

15. להצעת ההסדר הוגשו מספר התנגדויות מטעם כמה נושים. עיקרי התנגדויות יפורטו להלן.

16. התנגדות משכנות התכלת וקרית מלך: גופים אלה מחו באופן נמרץ על בקשת הנאמנים לאישור הסדר הנושים, ללא קיום דיון, אשר הוגשה ביום 1.10.20. נטען כי נסיבות המקרה מצדיקות ניהול דיון ממצה בהסדר הנושים. עוד נטען כי הנאמנים לא טרחו להסיר את התהיות שעלו מבקשתם לאישור ההסדר אשר באו לידי ביטוי בדיון שהתקיים ביום 3.8.20. בכל הנוגע לחוות דעת המומחה נטען כי נפלו בה מספר ליקויים, כאשר המשמעותי ביותר נעוץ בכך שרואה חשבון פרדס, לא בחן את שווי החברה אלא את שווי העסקה שנחתמה על ידי הנאמנים עם הזוכה בהתמחרות. נטען כי יש לחברה נכסים נוספים, אשר לא מתקבלת תמורה בגינם, והם מוניטין החברה, הפסדי ההון, ההפסדים העסקיים, מרכיב ה"עסק החי" ותמורת הפרויקטים שנותרים בפיקוח הנאמנים. באשר להסדר עצמו, נטען כי לא מדובר בהסדר הבראה אלא בפירוק "דה פקטו" של החברה במסווה של הבראה, הואיל ועובדי החברה לא נשארים לעבוד בה; הדיירים בפרויקטים שבנתה החברה לא מקבלים שירותי תיקונים; מרבית הפרויקטים של החברה מוחרגים; ספקים ונותני שירותים של החברה לא מקבלים תשלום; והחברה "ירדה" מהקמה של למעלה מ-1,000 יחידות דיור וביצוע של פרויקטים מסחריים לרמה של ניהול חברה משכנת והשלמת בניה של כ-250 יחידות דיור בלבד. לאור האמור, נטען כי לא מתקיים בהסדר הנושים אף אחד מהעקרונות להעדפת הבראת חברה על פני פירוקה. להערכת הגורמים הנ"ל, התמורה שתתקבל אצל נושי החברה הבלתי מובטחים, כתוצאה מהסדר הנושים, הינה שולית, ואין דבר בהסדר הנושים המוסיף על אפשרות מימוש זכויות החברה, בהליך פירוק. צוין כי בהליך של פירוק משמשת ועדת הביקורת כמנגנון של פיקוח על הנאמנים, אשר לא התקיים בפועל בהליך זה (ראו בעמ' 8 לתמליל הדיון מיום 26.10.20 ובעמודים 10-11).

17. התנגדות תנובת הארץ: לטענת נושה זו, הנאמנים לא נתנו כל התייחסות למסמכים ולחומרים שהועברו אליהם ביום 23.08.2020, בהתאם להחלטה מיום 3.8.20, בקשר לתביעת החוב אשר הוגשה על ידה. נטען כי הנאמנים הכריעו בתביעת החוב בעודם מצויים בניגוד עניינים, בדומה למצב ביחס לנושה אחרת, פנינת האומה, ביחס אליה מצאו הנאמנים לפסול עצמם מלדון בתביעת החוב, לנוכח הגשת התביעה נגדה על ידם. בכל הנוגע להכרעת החוב, נטען כי הנאמנים התעלמו מחוות הדעת המהנדס המומחה אשר צורפה לתביעת החוב, מר איציק ביטון, אשר שימש כמפקח הפרויקט והנאמנים כלל לא מצאו לנכון לזמן אותו אליהם, או למנות מומחה מטעמם לבדיקת טענות הנושה. לסיכום, נטען כי עד אשר לא ימונה בעל תפקיד אובייקטיבי, נפרד מהנאמנים או צוותם, לבדיקת תביעת החוב שהגישה הנושה, הרי שאין כל תוקף להכרעת הנאמנים בעניינה, ויש להתחשב במניין קולה של הנושה במלוא גובה נשייתה כלפי החברה, דהיינו בסך של כ-173 מיליון ₪.

18. התנגדות אפריקה ישראל: בין הנאמנים ובין נושה זו, קיימת מחלוקת הנוגעת להסכם סיום ההתקשרות שנחתם בין החברה לבין אפריקה ישראל בנוגע ליציאת החברה מאתר "בית מפא"י", ברחוב הנביאים בירושלים (להלן: "ההסכם"). מחלוקת זו מתבררת במסגרת בקשה למתן הוראות שהוגשה על ידי הנאמנים נגד אפריקה ישראל (בקשה 74). תביעת החוב, שהוגשה מטעם אפריקה ישראל, מתייחסת ל-2 מצבים חלופיים: האחד, בו תומכת אפריקה ישראל, הוא כי ההסכם יאומץ כלשונו. במקרה זה, תבעה אפריקה ישראל פיצוי על נזקים שנגרמו לה כתוצאה מאי קיומו במלואו של ההסכם, על ידי החברה. במצב דברים זה, יעמוד סכום תביעת החוב של אפריקה ישראל על סך של 3 מיליון ₪ בלבד. השני, חלופי למצב הדברים שתואר לעיל, הוא מצב בו תתקבל עמדת הנאמנים בבקשה למתן הוראות, והסכמות הכספיות בין הצדדים, כפי שנקבעו בהסכם, תבוטלנה. אפריקה ישראל אינה תומכת בעמדה זו, אך נוכח העובדה שזוהי, לטענתה, עמדת הנאמנים ובקשתם טרם הוכרעה, התייחסה אפריקה ישראל בתביעת החוב, גם למצב חלופי זה, לפיו היא תבעה את מלוא הנזקים שנגרמו לה בפרויקט בית מפא"י ועליהם ויתרה במסגרת ההסכם, העומדים על סך של כ-43 מיליון ₪. לגוף העניין, נטען כי אין מקום לאשר את הסדר הנושים מבלי שהושג הרוב הדרוש באספות הנושים. צוין כי אישור הסדר בניגוד לעמדת נושי החברה הינו החריג לכלל, ובית המשפט לא יחליף את שיקול דעת נושי החברה אלא אם הוכח כי החלטתם הייתה בלתי סבירה בעליל או נגועה בפגם מהותי. לטענת אפריקה ישראל, הסדר הנושים איננו מוביל להבראת החברה, כי אם לפירוק "דה-לוקס". נטען כי בהסדר נמכרות מניות החברה לידי צד ג', אשר ישלים 2 מתוך 11 הפרויקטים בהם התקשרה החברה, מבלי לשמור על כלל פעילות החברה והמשכתה כעסק חי. צוין כי הזוכה בהתמחרות לא יכנס בנעלי החברה למתן שירותי בדק לפרויקטים של החברה, ואף לא ימציא ערבויות חלופיות עבור פרויקטים קודמים, הזוכה בהתמחרות לא יתחייב להמשיך ולהעסיק את עובדי החברה ואף לא יתחייב להמשיך ולעבוד עם הספקים אשר נתנו שירותים לחברה, ערב מועד ההקפאה. נטען, אפוא, כי מדובר ב"מכירת חיסול" של מרבית נכסי החברה, בתנאים הנוחים לחברה ולחלק מנושיה בלבד, ולא לשימורה של החברה ומכירתה כעסק חי.

19. התנגדות פ.א. פיתוח: נושה זו, יזמה ושיווקה את פרויקט סביוני רמת שרת בירושלים, אשר עובר למתן צו פתיחת ההליכים היה בשלהי השלמתו. עבודות הבדק הדחופות מבוצעות על ידה, בידיעת הנאמנים, על פי מתווה ביניים שסוכם בין הצדדים בסמוך לאחר מינוי הנאמנים לתפקידם. הנושה, הינה חברה יזמית, ולא חברה קבלנית והיא איננה מבצעת את שירותי הבדק בעצמה אלא באמצעות קבלני משנה. תביעת החוב מטעמה עומדת על 8,505,773 ₪, זהו הסכום שאושר על ידי הנאמנים לצרכי הצבעה, באספות הנושים. הנושה הצביעה נגד אישור ההסדר, ולטענתה הסדר הנושים איננו מאפשר את המשך החברה כעסק חי, מאותם טעמים שנטענו על ידי אפריקה ישראל. נטען כי החברה התחייבה ליתן לנושה שירותי בדק ואחריות בפרויקט, בעוד שבמשך כל תקופת הקפאת ההליכים לחברה, היא איננה מבצעת את תיקוני הבדק הנדרשים בפרויקט והנושה נאלצת לשאת בתיקונים אלה בעצמה. נטען כי היה על הנאמנים לרכוש שירותי אחריות ובדק מקבלן משנה, או לדאוג כי הזוכה בהתמחרות יתחייב לבצע שירותים אלה.

עמדת בנק הפועלים

20. בנק הפועלים הגיש עמדה בכתב ולפיה, הוא אינו מתנגד להצעת ההסדר, בכפוף לתנאים שפורטו בעמדתו, אשר הוגשה לנאמנים ביום 27.7.20. ביחס למכירת מניות החברה, הבנק לא התנגד לאישור המכר לאור המפורט בדו"ח הנאמנים והצעת ההסדר, כי מדובר בסכום ההצעה הגבוה ביותר שהתקבל בתום התמחרות ולאור כך כי מכירה כאמור תקטין את הוצאות התפעול השוטף של החברה המכבידות על הקופה. בנוגע לתנאים שפורטו על ידי הבנק, הודיעו הנאמנים, כאמור, על הסכמתם לתנאים (פסקה 13 סיפא לעיל).

עמדת הזוכה בהתמחרות

21. הזוכה בהתמחרות הגיש ביום 24.9.20 בקשה בכתב בגדרה עתר לביטולו של ההסכם המותנה שנכרת בינו ובין הנאמנים. עיקר טענותיו, עניינן בהתמשכות הליכי אישור ובהתנהלותם של הנאמנים. לטענת הזוכה בהתמחרות, הנאמנים בחרו להעלים את חוות דעת המומחה מעיניו ומעיניי בא כוח. נטען כי על פי חוות דעת המומחה, הצעת הזוכה בהתמחרות עולה על 150% מהשווי שנקבע על ידי המומחה. נטען כי הזוכה בהתמחרות יפגע כלכלית מהזמן הרב שחלף מתחילת ההליך ועד היום, בין היתר, כתוצאה מכך שציוד רב שנלקח בחשבון על ידו, נעלם ולא קיים כיום. משום כך, התבקש ביטול ההסכם. לחילופין, נטען כי, קיימת חלופה נוספת, אשר תמנע את פירוק החברה, והיא אישור ההסכם תוך תיקון התמורה, אשר תועמד על השווי שנקבע בחוות דעת המומחה.

עמדת עובדי החברה

22. בדיון שהתקיים ביום 26.10.2020, טען בא כוח העובדים כי הם תומכים בהסדר. נטען כי העובדים יהיו זכאים למעמד של דין קדימה הן אם יאושר ההסדר והן אם יינתן צו לפירוק החברה. במצב הקיים, נטען כי העובדים אינם יכולים לקבל את הגמלה לה הם זכאים על פי חוק המוסד לביטוח לאומי [נוסח משולב],תשנ"ה-1995.

עמדת הנאמנים

23. לטענת הנאמנים, סך תביעות החוב עומד על כ-625 מיליון ₪. נטען כי יש מקום לאשר את הסדר הנושים שכן התמורה שתתקבל עם אישור ההסדר עולה בכ-2 מיליון ₪, על שווי החברה לפי חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט. לעומת זאת, ככל שהצעת ההסדר לא תאושר, לא יהיה מנוס מפירוק החברה ובמקרה כזה תאבד החברה את סווגה הקבלני ולכל היותר תוכל למכור את הציוד שנותר בחברה, בתמורה לסכום נמוך משמעותית, מהסכום עליו הוסכם עם הזוכה בהתמחרות. נטען, אפוא, כי חלופת הסדר הנושים, תיטיב עם החברה, לעומת חלופת הפירוק, וכי למיטב ידיעת הנאמנים אין שום נושה שיקבל בהסדר הנושים תמורה נמוכה ממה שהיה מקבל בחלופת הפירוק. לטענת הנאמנים, ככל שיקבע כי יש לקבל את עמדתם בעניין זכויות ההצבעה של משכנות התכלת, קריית מלך ואפריקה ישראל, הרי שיש לקבוע כי הצעת ההסדר זכתה לרוב מצביעים ולרוב מניין גם באספת סוג "דין רגיל".

24. לחילופין, נטען כי בית המשפט רשאי לאשר את הסדר הנושים, גם אם לא אושר בכל אחת מאספות הסוג ברוב הדרוש, וזאת בהתאם לסעיף 87 לחוק חדלות פירעון.

25. בכל הנוגע להתנגדות תנובת הארץ, נטען כי תביעת החוב הוגשה רק בדצמבר 2019 והיא למעשה "תביעת השתקה", או תגובת נגד (ראו: תמליל הדיון מיום 26.10.20, עמ' 33, שורות 4-6) שנעוצה בכך שה"ה פישר ואייכלר, הם שותפים בחברה. פישר ואייכלר הם בין הנתבעים בתביעה שהוגשה באישור בית משפט זה כנגד מספר גורמים והתנגדות תנובת הארץ נעוצה בשיקולים זרים. עוד נטען כי בזמן אמת, לא הועלו טענות בדבר איחור במסירת הדירות לדיירים ונושה זו המשיכה לשלם מקדמות לחברה, דבר המלמד על כך שטענת האיחור במסירה הועלתה בדיעבד בצורה טקטית. ביחס לתביעת החוב של אפריקה ישראל, טענו הנאמנים כי בבקשה למתן הוראות שהוגשה על ידם הם עתרו כי בית המשפט יאשר להם לפעול בהתאם להוראות ההסכם, דהיינו, הנאמנים אימצו את ההסכם מיום 6.10.19, ולפיכך, בדין נדחתה תביעת החוב על סך 43 מיליון ₪ של נושה זו. אשר לתביעת החוב של משכנות התכלת וקריית מלך, נטען למצב של "עריצות המיעוט", שכן מתוך 247 תביעות חוב, ישנו מיעוט קטן ביותר של נושים המתנגדים לאישור ההסדר, מטעמים בלתי עניינים וטקטיים, שמטרתו כי החברה תעבור למסלול של פירוק, הנאמנים יועברו מתפקידם, וכך ניתן יהיה לסכל את התביעה שהגישו הנאמנים נגד ה"ה פישר ואייכלר והחברות שבשליטתם.

עמדת הממונה

26. בדיון שהתקיים ביום 26.10.2020, טענה באת כוח הממונה כי קיים קושי באישור ההסדר, בשים לב לכך כי מצבת הנשייה אינה ידועה עדיין. נטען כי קיימת נשייה בסדר גודל של כ-280 מיליון ₪, שהוכרעה לצרכי ההצבעה בלבד, ואם תביעות החוב של הגופים המתנגדים יאושרו בהמשך, התוצאה תהיה שעמדת הנושים בדין רגיל הייתה בעד דחיית ההסדר. באשר לטענת הנאמנים המתבססת על סעיף 87 לחוק, טען הממונה כי לא מדובר במכירת עסק חי, ומשמעות ההסדר איננה שיקום כלכלי של החברה. גם אם יש מקום להחיל את סעיף 87 לחוק על המקרה, נטען כי אין בפני בית המשפט חוות דעת כלכלית המעריכה את שווי חלופת הפירוק, ולכן, לא ניתן לאשר בשלב זה את ההסדר. עמדת הממונה היא כי על הנאמנים להכריע בתביעות החוב, כדי שניתן יהיה לדעת אם יש להסדר רוב, מצדם של הנושים הרגילים.

דיון והכרעה

27. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, הן הטענות שבכתב והן הטענות בדיונים מיום 3.8.2020 ומיום 26.10.2020, הגעתי לידי מסקנה כי לא ניתן לקבל את עמדת הממונה על פיה ראוי כי הנאמנים יכריעו תחילה בתביעות החוב של המתנגדים, על מנת שמצבת הנשייה תהיה ברורה, ובעקבות כך ניתן יהיה לקבוע אם הנושים הרגילים אישרו את הסדר הנושים או התנגדו לו. הסיבה נעוצה בכך כי עלותו של כל עיכוב נוסף מגיעה לכ-200 אלף ₪ בחודש והמתנה להכרעה בתביעות החוב כרוכה ב"דימום" נוסף. כמו כן, קיימים נושים שיש צורך במינוי בעל תפקיד אחר, לצורך בדיקת תביעות החוב מטעמם, עקב הכוונה לנקוט נגדם בהליכים וצעד זה יעכב את ההליך לתקופה לא קצרה. גם נציגת הממונה תמכה בדיון במינוי בעל תפקיד אחר לבדיקת תביעות החוב של פנינת האומה ותנובת הארץ (עמוד 42 לתמליל הדיון מיום 26.10.20) ומינוי כזה יעכב את ההכרעה בתביעות החוב לתקופה לא קצרה. בנוסף, לא ניתן "להחזיק" את הזוכה בהתמחרות לתקופה נוספת שתמשך חודשים נוספים, מעבר לזמן הרב שחלף מאז שזכה בהתמחרות, בסוף חודש מרץ ועד היום. משום כך, אין מנוס מבחינת החלטת הנאמנים ביחס לתביעות החוב של המתנגדים על בסיס המידע הקיים היום, אף שמדובר במידע חלקי. הכרעה כזו בזכויות המתנגדים לצרכי ההצבעה תאפשר להגיע למסקנה אם קיים רוב בעד הסדר הנושים באסיפת סוג "דין רגיל". לפני שנדון בהכרעות החוב של הנאמנים ביחס לתביעות המתנגדים, נפרט את התשתית הנורמטיבית הרלבנטית לענייננו.

התשתית הנורמטיבית

28. ההוראות הנוגעות לתוכנית לשיקום כלכלי מצויות בסימן ג' לפרק ז' של חוק חדלות פירעון. הסעיפים הרלוונטיים הינם סעיפים 85-86 הקובעים כדלקמן:

"85. (א) הצעה לתכנית לשיקום כלכלי יראו אותה כהצעה שאושרה בידי הנושים וחברי התאגיד, אם אושרה בכל אחת מאסיפות הסוג בהתאם להוראות כמפורט להלן:

                                    (1) בהצעה תמכו רוב המצביעים באותה האסיפה.

(2) המצביעים שתמכו בהצעה מחזיקים יחד בשלושה רבעים לפחות מכוח ההצבעה של כלל המצביעים באותה אסיפה.

                        (ב) בסעיף זה, "מצביעים" – למעט מי שנמנעו בהצבעה.

86. (א) אושרה הצעה לתכנית לשיקום כלכלי בידי הנושים וחברי התאגיד כאמור בסעיף 85, יביאה הנאמן לאישור בית המשפט.

(ב) בבואו לאשר הצעה לתכנית לשיקום כלכלי ישקול בית המשפט, בין השאר, שיקולים הנוגעים להוגנות ההליך, ורשאי לשקול שיקולים נוספים, ובהם שיקולים הנוגעים לעובדי התאגיד או לטובת הציבור".

29. הכלל הוא, כי בית המשפט איננו מקבל החלטות עסקיות במקום הנושים וגם כאשר הם בוחרים לאשר הסדר גרוע, או לדחות הסדר טוב, עדיין הדבר נתון לשיקול דעתם, ובדרך כלל, בית המשפט לא יתערב בכך (ע"א 9555/02 זידאן נ' ברית פיקוח לקואופרציה החקלאית העובדת בע"מ, פ"ד נט (1) 538, 550 (2004) (להלן: "עניין זידאן"); ע"א 3782/09 לגין ריזוט מזון בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (25.02.14); חדל"ת (ת"א) 18763-01-20 עו"ד אביתר קרמר, נאמן לחברת בקעת התמר בע"מ נ' הממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי (8.9.20) (להלן: "עניין בקעת התמר") פסקה 19; חדל"ת (חי') 47767-09-19 חיפה פולימרים בע"מ נגד הממונה על הליכי חדלות פירעון (19.12.19) פסקה 11).

30. כאמור לעיל, טענתם החילופית של הנאמנים היא כי גם אם הצעת ההסדר לא זכתה לאישור של רוב המצביעים, רשאי בית המשפט לאשרה אף באין רוב, בכל אחת מאספות הסוג. טענה זו מבוססת על האמור בסעיף 87 לחוק חדלות פירעון, הקובע כך:

"87.על אף האמור בסעיפים 85 ו-86(א), בית המשפט רשאי לאשר הצעה לתכנית לשיקום כלכלי גם אם לא אושרה בכל אחת מאסיפות הסוג ברוב הדרוש לפי סעיף 85, אם שוכנע, במידת הצורך על יסוד הערכת שווי של התאגיד שהגיש מומחה מטעמו או מטעם הצדדים הנוגעים לעניין, כי ההצעה הוגנת וצודקת ביחס לכל נושה או חבר התאגיד באסיפת סוג שלא אישרה אותה (בסעיף זה – אסיפה מתנגדת), ובכלל זה שוכנע כי מתקיים המפורט להלן:

              (1)    אם לא תאושר תכנית לשיקום כלכלי לא יהיה מנוס מפירוק התאגיד והתמורה שהוצעה לכל נושה או חבר תאגיד באסיפה מתנגדת אינה נמוכה מהתמורה שהיה מקבל בפירוק התאגיד;

               (2)    ההצעה אינה מבטיחה תמורה כלשהי לחברי התאגיד, ובכלל זה אינה מותירה בידיהם נכס שיש להם זכות בו מכוח היותם חברי התאגיד, בלי שהובטח לכל נושה באסיפה מתנגדת תמורה השווה למלוא סכום חוב העבר שבו הוא נושה;

               (3)    לכל אחד מהנושים המובטחים באסיפה מתנגדת הובטחה תמורה שערכה אינו נמוך משווי הנכס המשועבד לטובתו או מהחוב הכולל שלטובת פירעונו שועבד הנכס, לפי הנמוך; תמורה כאמור יכול שתינתן בכסף או בשווה כסף, בתשלום מיידי או בכמה תשלומים, ובלבד שנקבעו דרכים להבטחת התשלומים; לעניין זה, "שווי הנכס המשועבד" – שווי השוק של הנכס המשועבד לאחר שההצעה תאושר בידי בית המשפט, בניכוי ההוצאות שהוצאו בשמירת הנכס או במימושו, ואם הנכס משועבד לטובת הנושה בשעבוד צף בלבד – בניכוי נוסף של 25% משווי הנכס בהתאם להוראות סעיף 244".

31. ככלל, בית המשפט אינו נוהג לכפות הסדר על הנושים, בניגוד לרצונם, שעה שלא הושג הרוב הדרוש הקבוע בחוק. עמד על כך לאחרונה בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' הנשיא א' אורנשטיין), אף שהתייחס להוראת סעיף 350 (ט) לחוק החברות, תשנ"ט – 1999, בפר"ק 30593-09-19 פאוור דיאלינג בע"מ נ' התיאטרון הלאומי הבימה בע"מ (29.10.20) (להלן: "עניין תיאטרון הבימה") כדלקמן:

"ככלל, בית המשפט אינו נוהג לכפות הסדר על הנושים בניגוד לרצונם שעה שלא הושג הרוב הדרוש כקבוע בסעיף 350(ט) לחוק (ראו: דברי כב' השופטת אלשיך בפש"ר 1048/02 מדרשת רופין להשכלה גבוהה נ' המרכז האקדמי רופין עמותה רשומה בפסקה 17 (פורסם במאגרים המשפטיים, 17.9.02) וכן דברי כב' השופטת לושי-עבודי בפר"ק (ת"א) 44247-06-17 סוהו אילת השקעות בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי תל-אביב, פסקה 60 (פורסם במאגרים המשפטיים, 14.10.18) (להלן: "עניין סוהו"); וכמות שציינתי לא אחת ובין השאר במסגרת פר"ק (ת"א) 23117-06-16 הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, 2.9.18)). עם זאת, בית המשפט רשאי לאשר הצעה לפשרה או להסדר בחברה, אף אם זו לא אושרה בקרב כל אספות הנושים או בעלי המניות, בתנאים מצטברים שעיקר מטרתם היא שמירה על זכויות הנושים כולם. סמכות זו מוקנית לבית המשפט לפי סעיף 350יג לחוק..."

תכנית לשיקום כלכלי

32. בקרב המתנגדים להסדר נשמעה הטענה כי הסדר הנושים אינו מוביל להבראת החברה וכי יש לאפיינו כהליך פירוק "דה-לוקס", דהיינו, הקפאת הליכים לצורך שיפור יכולת מימוש הנכסים, תוך פיטורי עובדים וסגירת פעילות כלכלית שאינה נמכרת. לצורך בחינת הטענה אפנה לדבריהם של ו' אלשייך וג' אורבך בספרם "הקפאת הליכים – הלכה למעשה" (מהדורה שנייה, 2010) (להלן: "אלשייך ואורבך, הקפאת הליכים") בעמ' 21-22 (דברים שמתייחסים לתקופה שקדמה לחקיקת חוק חדלות פירעון):

"חלק גדול (אם לא רוב) של ההסדרים, המסיימים הקפאת הליכים, אינו מתמקד בשיקום לשמו. עיקר ההסדרים מכוון למכירת החברה או השליטה בה למשקיע, אשר מזרים הון חדש לטובת חובות העבר של החברה, ומעתיק אליו את מצבת התביעות של ערב הקריסה. בכך הוא רוכש אפשרות להפעיל את החברה בלא אותן "משקולות על רגליה". לא פעם, אין זו אלא נקודת הפתיחה של הליך השיקום האמיתי, ולא סופו. למרבה הצער, לא אחת כושלות חברות לאחר הסדר הנושים, אם וכאשר מתברר כי תהליך הייעול לא היה בו די כדי לאפשר לחברה להמשיך ולפעול בטווח הארוך, ותחזיות המשקיע התבדו. אמנם, חלק חשוב מהדיאגנוזה שעורך הנאמן בעת הקפאת ההליכים נועד לצמצם סיכונים כאלה, אך, בשום פנים ואופן, אין היא מסוגלת למנוע אותם באופן מוחלט. לא פעם, הצעת הנאמן להביא את החברה להבראה (והסכמת הנושים לה), נעשית בידיעה כי קיים סיכון שמא התחזיות האופטימיות לא יתממשו – וקיים סיכוי חלקי בלבד להשלמת הליך ההבראה עד תום. מסיבה זו עצמה נוטים הנושים להעדיף (ובצדק), הסדרי נושים בהם הדיבידנד משולם להם לאלתר, על פני כאלה בהם הוא נפרש על פני תקופה ארוכה יותר, ותלוי בהצלחת פעילותה של החברה.

לסיכומה של נקודה זו. הסדר הנושים, במקרים רבים, מסיים את השלב הראשון והקריטי של הטיפול ביישות המשפטית החולה, אך אין להגדירו כהצלחה של הליך השיקום. קל וחומר, שאין הוא בגדר הבטחה ודאית כי החברה תוסיף לעמוד על רגליה לאחר שתצא מהגנת בית המשפט ותנסה לעמוד על רגליה שלה במסגרת הלא מוגנת של השוק הסולבנטי והתחרותי".

33. חוק חדלות פירעון מגדיר בסעיף 1 את מטרת החוק. על פי סעיף 1, החוק נועד להסדיר את פירעון חובותיו של חייב (יחיד או תאגיד) במטרה להביא ככול האפשר לשיקומו הכלכלי של החייב וכן במטרה להשיא את שיעור החוב שייפרע לנושים. כפי שצוין בעניין תאטרון הבימה, עיון בהליכי החקיקה של חוק חדלות פירעון מלמד כי שיקום החייב הינו הערך המרכזי, ולא בכדי הוא מופיע ראשון בסדר רשימת תכליות החוק (עניין תאטרון הבימה, פסקה 11.3; דברי כב' השופט נ' סולברג ברע"א 4067/18 פיינשטיין נ' אופיר יצחק (30.6.19) פסקה 19).

34. סעיף 4 לחוק כולל הגדרה של המונח "שיקום כלכלי" של תאגיד. הגדרה זו קובעת כך:

"שמירת עסקו של התאגיד כעסק חי".

שיקום כלכלי במובנו הקלסי פירושו הגנה על מקומות עבודה ושימור עסקים הנחוצים לכלכלה או לחברה, אשר נקלעו למצוקה זמנית. על פי הפסיקה שקדמה לכניסתו לתוקף של חוק חדלות פירעון, יש ליתן העדפה לשיקום העסק, משום התרומה לנושים ולמשק כולו. כך תוארו הדברים בעניין זידאן:

"ניתן לסכם את עדיפותו של הליך השיקום על פני הליך הפירוק תוך בחינתו משלוש נקודות מבט עיקריות: (1) מזווית הראייה של המשק הלאומי: בכך שארגון מחדש מוצלח יניב ניצול מוצלח יותר של משאבים קיימים, בכך שתישמר רמת התעסוקה במשק ותישמר התחרות; (2) מנקודת המבט של בעלי זכויות כלפי החברה: בכך שנמנעת מכירה כפויה של נכסי החברה אשר מורידה את ערכם באופן דרסטי, בכך שנמנעת ירידת ערכו של ציוד מיוחד, בכך שמנוצל המלאי הקיים, בכך שנמשכת באופן סדיר גביית החובות ושנשמר המוניטין; (3) שיקולי הנהלת החברה כערך כלכלי וכערך רגשי".

במקרה שלפנינו, הזוכה בהתמחרות לא התחייב להמשיך ולהעסיק את עובדי החברה ולמעשה הנאמנים התחייבו לפטר את כל עובדי החברה עד מועד הקצאת המניות אליו. כמו כן, הזוכה בהתמחרות לא ייכנס בנעלי החברה למתן שירותי בדק לפרויקטים של החברה ולא התחייב להמשיך ולעבוד עם ספקיה. יחד עם זאת, נותרו עדיין פרויקטים מסוימים, הכוללים 259 יחידות דיור ( הבית מול החורשה באלפי מנשה, הבית ברמה ברמת בית שמש ונחלת חיים ויעקב בביתר עילית). לפי חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, רכישת החברה מהווה, הלכה למעשה, "רכישה של קבוצה של נכסים נטו ולא של "עסק" (סעיף 5.3.3 לחוות הדעת) ומשום כך, המומחה קבע כי אין לתת ביטוי לשווי נוסף שעשוי לנבוע ממכירת החברה כעסק חי (סעיף 5.3.4 לחוות הדעת). כל האמור מלמד, כי הסדר הנושים המוצע עומד בהגדרה הסטטוטורית של "שיקום כלכלי", במיוחד על רקע העובדה שהוא כולל השלמת בנייה של כ-260 יחידות דיור, אף שאין לו את כול המאפיינים של שיקום כלכלי קלסי.

הצבעות המתנגדים באספות הנושים

35. לבעלי מניות בחברה אין זכות מוקנית לכך שהנושים יקבלו הצעת הסדר. השיקול העיקרי המנחה נושים בבואם להצביע על הצעת הסדר הינו שיקול של כדאיות אישית: הנושה עורך לעצמו מאזן של סיכויים וסיכונים והוא שוקל אם התמורה פרי הסדר הנושים עדיפה מבחינתי האישית על חלופות אפשריות אחרות. כדברי אלשייך ואורבך, הקפאת הליכים, בעמ' 616:

"אך טבעי וצפוי הוא כי הנושה ינהג באופן המשרת את עניינו ויצביע לפי החלופה שלדעתו הסוביקטיבית היא החלופה הכדאית ביותר עבורו... לא פעם עשוי הנושה לשקול אף שיקולים שנראים על פניהם רציונליים פחות וערכיים יותר... על פניו, אין בכך פסול, שכן כל יישות משפטית כשירה זכאית לשקול את תועלתה וטובתה בעצמה – כל עוד היא עומדת ברף הבסיסי של תום לב ונמנעת מהתנהגות שנראית, על פניה, כניסיון בוטה לגרום נזק לשמו".

כך נאמר בבש"א (מחוזי ת"א) 25413/01 מזרחי נ' דן, אגודה (2002):

"בעניין כדאיותם הכלכלית או הסיכויים והסיכונים הצפונים בהסדרי נושים ופשרות, הלכה פסוקה היא כי אין בית המשפט נוטה להחליף את שיקול דעתם של רוב בעלי העניין (בין אם עסקינן בנושים או בחברי אגודה שיתופית), אלא בנסיבות חריגות, כאשר הוכח כי ההחלטה היתה בלתי סבירה במובהק, או נגועה בפגם יסודי שנפל באופן קבלתה".

36. כאמור, הנאמנים קבעו את סכום נשייתן של משכנות התכלת, קרית מלך ואפריקה ישראל, לצורך זכויות ההצבעה, על אפס. עתה נבחן קביעה זו ואת סבירותה, לצורך השאלה האם יש מקום להתערב בהחלטת הנאמנים ובקביעתם כי קיים רוב של 80% התומך בהסדר, מבחינת סכום הנשייה. בטרם נערוך את הבחינה, נציין כי במקרים רבים גורלם של הסדרי נושים מוכרע על יסוד תביעות החוב ולא על יסוד הכרעות החוב. ראו לעניין זה את דברי כב' סגן הנשיא ח' ברנר בעניין בקעת התמר (פסקה 20); ודברי הנשיא א' אורנשטיין בעניין תאטרון הבימה (פסקה 12).

37. משכנות התכלת וקרית מלך: תביעת החוב שהוגשה על ידי משכנות התכלת הינה בסך של 31,834,127 ₪ והיא קשורה בהסכם קבלן ראשי לבניית פרויקט בן שני בנייני דירות מגורים המכונה "משכנות התכלת". ביום 31.8.17 נחתם בין משכנות התכלת (שהיא המזמינה בפרויקט) ובין החברה הסכם בוררות, על פיו נמסרה ההכרעה בסכסוך לבורר (עו"ד רוני דובר). בהסכם נכתב כי למזמינה טענות כנגד החברה בנוגע לקצב ומועדי השלמת הפרויקט ואיכות הבניה בפרויקט ולחברה טענות בדבר תשלומים, תכנון הפרויקט ואופן ניהולו. תביעת החוב שהוגשה על ידי קרית מלך הינה בסך 16,489,388 ₪ והיא קשורה להסכם קבלן ראשי לבניית פרויקט בן שני בנייני דירות מגורים המכונה "משכנות קריית משה". ביום 26.7.17 נחתם הסכם פשרה בין קרית מלך ובין החברה, בעקבות הפסקת העבודות בפרויקט ביום 1.6.17 עקב טענות החברה כלפי קרית מלך בקשר עם תשלומים שלא שולמו לה, ועל רקע טענות של קרית מלך בנוגע לקצב ומועדי השלמת הפרויקט ואיכות הבניה בפרויקט. בהסכם הפשרה נקבע כי החברה תשלים את אחד הבניינים עד לקבלת טופס 4 ותעודת גמר ומסירת הדירות לדיירים בתוך 60 ימים ואת הבניין השני תוך 180 ימים. ההסכם כולל תניית בוררות, לפיה מחלוקות בקשר להסכם יועברו לבוררות בפני עו"ד רוני דובר.

38. ביום 9.6.20 הגישו משכנות התכלת וקרית מלך בקשה לקבלת אישור לניהול הבוררות, שהחלה בפניי עו"ד רוני דובר, בנפרד מהליך חדלות הפירעון וביום 27.7.20 נדחתה בקשתם. ביום 20.7.20 דחו הנאמנים את תביעות החוב של משכנות התכלת וקרית מלך לעניין קביעת כוח ההצבעה באספות הנושים, מאחר שטרם סופקו לידי הנאמנים הפרטים הנוספים והאסמכתאות שנדרשו. נקבע בהכרעות החוב כי יהיה להן תוקף לעניין קביעת כוח ההצבעה לפי סעיף 84(ב) לחוק חדלות פירעון בלבד וככול שיומצאו האסמכתאות והפרטים שנדרשו, ניתן יהיה לשוב ולבחון את תביעות החוב לעניין חלוקת דיבידנד.

39. בפניית גופים אלה לבית המשפט ערב כינוס אספות הנושים נטען כי משכנות התכלת מעולם לא קיבלה דרישה לקבלת נתונים או מסמכים נוספים מטעם הנאמנים. בכל הנוגע לתביעת החוב של קרית מלך נטען כי הנאמנים פנו לקבלת מידע ומסמכים ביום 8.6.20 ובמענה לכך השיבה הנושה כי מלוא החומר הנדרש הומצא במסגרת הליך הבוררות לב"כ החברה, עו"ד אסף שפירא ומכאן שהחומר הנ"ל צריך להיות ברשות החברה (מדובר בעיקר בנספחיו של כתב התביעה בבוררות).

40. בהחלטה מיום 3.8.20 קבעתי כי ב"כ הנושות הנ"ל יעבירו לנאמנים עד ליום 24.8.20 את כל המסמכים החסרים, אשר התבקשו להמציאם לצורך בדיקת תביעות החוב ונקבע דיון נוסף ליום 1.10.20, אשר התקיים לבסוף ביום 26.10.20. בדיון הנ"ל התברר כי הנאמנים לא ניצלו את הזמן בין מועדי הדיונים ולא דנו מחדש בתביעות החוב ולא נקטו עמדה ביחס לתביעות החוב לגופן.

41. בין הדיון שהתקיים ביום 3.8.20 ובין הדיון הנוסף מיום 26.10.20 חלפו למעלה מחודשיים וחצי והיה ניתן בתקופה זו לבחון מחדש את תביעות החוב, לעניין קביעת כוח ההצבעה, לאור המסמכים שהומצאו לפני סוף חודש אוגוסט ולגבש הכרעה מעודכנת. הדבר לא נעשה ויש קושי רב לקבוע עתה את גובה הנשייה של משכנות התכלת וקריית מלך. מכל מקום, איני מקבל את קביעת הנאמנים כי סכום נשייתן הוא אפס. מדובר במחלוקות שהתעוררו לפני הגשת הבקשה למתן צו לפתיחת הליכים ובתביעות חוב שאינן חשודות כ"תביעות השתקה", לנוכח זהות הנתבעים בתביעה שהגישו הנאמנים בת"א 39010-07-20. גם אם נניח שבתביעות החוב נתבעו סכומים מופרזים, לא נראה לי סביר כי סכום הנשייה עומד על אפס.

42. אפריקה ישראל: כזכור, תביעת החוב של נושה זו התייחסה לשני מצבים חלופיים: האחד, לפיו הסכם סיום ההתקשרות מיום 6.10.19 יאומץ ובמקרה זה, סכום תביעת החוב יעמוד על סך של 3 מיליון ₪, והשני, חלופי, לפיו הוראות ההסכם תבוטלנה ובמקרה כזה, נתבע סכום של כ-43 מיליון ₪. הנאמנים הבהירו כי הם אימצו את ההסכם מיום 6.10.19, חרף הקשיים בקבלת עמדה זו. לפיכך, אני קובע כי סכום הנשייה של אפריקה ישראל לצרכי ההצבעה לא יעמוד על 43 מיליון ₪. בין אפריקה ישראל ובין הנאמנים קיימת מחלוקת לא רק ביחס לתביעה בגובה של 3 מיליון ₪ שתבעה הנושה, אלא ביחס לטענת הנאמנים (בבקשה 74) כי ערבות הביצוע שהנפיק בנק הפועלים בקשר לפרויקט סביון ויו (בית מפא"י) בטלה ומבוטלת ועל הנושה לשלם לקופת הנשייה סך של כ- 300 אלף ₪ בגין שימוש שנעשה במלאי מתכלה של החברה שלא הושב לה וכן דמי שימוש ראויים בסך של כ- 282 אלף ₪ לחודש, בגין השימוש שנעשה בציוד החברה בתקופת הקפאת ההליכים.

43. לטענת אפריקה ישראל, לא ניתן לדון באישור הסדר הנושים בטרם הוכרע כוח ההצבעה שלה באסיפת הנושים, דהיינו, בבקשת הנאמנים (מס' 74) ובבקשתה (מס' 102) הנוגעת לדחיית תביעת החוב כולה. לצורך הכרעת החוב לצורכי ההצבעה באספות הנושים אני מסתמך בשלב זה על ההסכם מיום 6.10.19 בו ויתרה החברה על זכויותיה מכוח ההסכם מיום 3.7.17 אשר בוטל בהסכמה ואפריקה ישראל הסכימה להחזיר סך של 2 מיליון ₪ עם כניסת קבלן חדש לפרויקט ועל כך ש"בזאת יבוא לסיכום ההתחשבנות הכספית בין הצדדים". אומנם לאפריקה ישראל טענות בדבר הפרת ההסכם ולנאמנים טענות בדבר חבות של אפריקה ישראל כלפי קופת הנשייה, אולם טענות אלה יוכרעו בנפרד, במסגרת הבקשות התלויות ועומדות. לעניין הכרעת החוב לצורכי הצבעה אני מקבל את עמדת הנאמנים, לפיה יעמוד סכום הנשייה על אפס.

44. תנובת הארץ: לטענת תנובת הארץ, היה על הנאמנים להימנע מהכרעה בתביעת החוב, לאור הערתם כי בכוונתם לנקוט הליכים משפטיים כנגד הנושה. נטען כי היה על הנאמנים לפעול באופן דומה לזה שבו פעלו כלפי פנינת האומה, ביחס אליה נמנעו הנאמנים להכריע בתביעה, עקב הגשת תובענה נגדה (ונגד גורמים נוספים) בת"א 39010-07-20. לא מצאתי הסבר משכנע בתגובות הנאמנים, מדוע נקטו בעמדה שונה כלפי תנובת הארץ, מאשר נקטו כלפי פנינת האומה. משום כך, אף עמדת הממונה בדיון הייתה כי ראוי למנות בעל תפקיד אחר, לצורך ההכרעה בתביעת חוב זו.

45. לגופה של תביעת החוב יצוין כי היא מורכבת ממספר רכיבים. מפקח הפרויקט קבע בחוות דעתו כי החברה לא ביצעה עבודות בהיקף של 18 מיליון ₪ ועבודות בדק בהיקף של 20 מיליון ₪. בנוסף, נתבע פיצוי של 76 מיליון ₪ בגין איחור במסירת הדירות. התביעה כוללת אף טענה כי תשלומים שכבר שולמו לחברה שולמו ביתר (46 מיליון ₪) ויש להחזירם. נטען כי מי שעסקה בבדיקת תביעת החוב הייתה החברה, באמצעות בעל המניות שייקה אלה ובאמצעות פקידה, עובדת החברה, אשר ישבו במשך חודשים "וניתחו דירה דירה" ביחס לתשעת הבניינים שבפרויקט. נטען כי הנאמנים לא מצאו לנכון לזמן אליהם את המהנדס איציק ביטון, אשר שימש כמפקח הפרויקט ולא מצאו למנות מומחה מטעמם לבדיקת רכיבי תביעת החוב ביחס לפרויקט.

46. הנאמנים הצביעו על כך כי שניים מבעלי המניות (בשרשור) של תנובת הארץ הם ה"ה פישר ואייכלר ומכאן החשד כי מדובר ב"תביעת השתקה" בגובה של כ-173 מיליון ₪ אשר "נולדה" רק בדצמבר 2019. הנאמנים סיווגו נושה זו לקבוצת הנושים שיש כוונה לנקוט כנגדם בהליכי תביעה. לאור עמדה זו, ראוי היה כי ההכרעה בתביעת החוב תועבר לגורם נפרד, כפי שהחליטו הנאמנים ביחס לתביעת החוב של פנינת האומה.

47. לטענת הנאמנים, יש לדחות את רכיב תביעת החוב הנוגע לאיחור במסירת הדירות הואיל ואין תיעוד מזמן אמת (בשנת 2014 היו צריכות להימסר הדירות) על איחורים במסירה, בעוד תנובת הארץ המשיכה לשלם לחברה מקדמות. מכאן הטענה בדבר השתק ומניעות. לצורך הדיון, נניח כי ניתן להתעלם מרכיב התביעה בגין איחור במסירת הדירות (כ-76 מיליון ₪) ומן הרכיב בדבר החזר מקדמות ששולמו בזמן אמת (כ-46 מיליון ₪). נותרו התביעות בגין אי ביצוע עבודות (בסך 18 מיליון ₪) ועבודות בדק (כ-20 מיליון ₪), אשר פחות מובן מדוע הוערכו באפס.

48. בהתאם לסעיף 85(א) לחוק חדלות פירעון יראו הצעה לתכנית לשיקום כלכלי כהצעה שאושרה בידי הנושים אם אושרה בכל אחת מאספות הסוג כאשר המצביעים שתמכו בהצעה מחזיקים יחד בשלושה רבעים לפחות מכוח ההצבעה של כלל המצביעים באותה אסיפה. במידה ותביעות החוב של משכנות התכלת ושל קרית מלך היו מאושרות בהיקף של 20 אחוז מסכומי התביעה, התוצאה הייתה כי לא הושג הרוב הדרוש על פי סעיף 85(א) לחוק, שכן במקרה כזה היה מתווסף סכום נשייה של 6.3 מיליון ₪ (משכנות התכלת) וסכום נוסף של 3.2 מיליון ₪ (קרית מלך) למתנגדים להסדר, כאשר סכום הנשייה המאושר היה עולה לסך של כ- 55.5 מיליון ₪ ובהתאם לכך היה מושג רוב של 66.4%. אישור התביעות בשיעור של 15 אחוזים מסכומן היה מוסיף כ-7.1 מיליון ₪ למתנגדים ולסך הנשייה המאושרת והיה מושג רוב של 69.4% בעד ההסדר, שנופל מהרוב הנדרש בחוק חדלות פירעון. מכאן, שדי היה בכך שתביעות אלה היו מאושרות בשיעור של 15% בלבד, כדי שהרוב התומך בהסדר לא היה מגיע לרוב הדרוש על פי סעיף 85 לחוק, וזאת מבלי להתחשב כלל בתביעת תנובת הארץ.

            תוצאה זו נראית בעיני מסתברת יותר מאשר חישוב הנשייה המאושרת מצד הנאמנים, שלא הביא בחשבון כלל את תביעות משכנות התכלת וקרית מלך. לאור האמור, אני סבור שיש לבחון את מצב הדברים מתוך הנחה שהרוב של הנושים התומכים בהסדר נופל מן הרוב הנדרש על פי סעיף 85(א) לחוק חדלות פירעון. בחינה זו תעשה לאור האמור בסעיף 87 לחוק חדלות פירעון, כפי שיפורט להלן.  

הסדר שלא אושר באספות הנושים

49. בפי הנאמנים טענה חלופית. לפי הטענה, ניתן לאשר את הסדר הנושים בהתאם להוראת סעיף 87 לחוק חדלות פירעון. לפי הוראה זו, על אף האמור בסעיפים 85 ו-86(א), בית המשפט רשאי לאשר הצעה לתכנית לשיקום כלכלי, גם אם לא אושרה בכל אחת מאספות הסוג ברוב הדרוש לפי סעיף 85, אם שוכנע, במידת הצורך על יסוד הערכת שווי של התאגיד שהגיש מומחה מטעמו, כי ההצעה הוגנת וצודקת ביחס לכל נושה באסיפת סוג שלא אישרה אותה ובלבד שהתקיימו התנאים המפורטים בסעיף 87.

            נטען כי על פי חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, שווי החברה הוא כ- 3.7 מיליון ₪ בעוד שהזוכה בהתמחרות התחייב לשלם סך של כ- 5.7 מיליון ₪, דהיינו, שווי התמורה על פי ההסדר עולה על 150% משווי החברה, בהתאם לחוות דעת המומחה. בנוסף הזכירו הנאמנים כי במסגרת ההסדרים שאושרו על ידי בית המשפט, קופת הנשייה תזוכה בעתיד ב-25% מהרווחים שיושגו על ידי כונסי הנכסים באותם פרויקטים שהוחרגו ( עמוד 24 לתמליל, שורות 24-27). לדעת הנאמנים, ככול שהצעת ההסדר לא תאושר, לא יהיה מנוס מפירוק החברה ובמקרה כזה תאבד החברה את סיווגה הקבלני ולכול היותר תוכל למכור את הציוד שנותר, בתמורה לסכום נמוך משמעותית מהסכום המוסכם עם הזוכה בהתמחרות.

50. על פי הפסיקה, אישור הסדר על ידי בית המשפט בניגוד להצבעת נושי החברה הוא החריג ועל פי רוב, יש לקבל את עמדת הנושים. כך נאמרו הדברים מפי כב' השופט ד' מינץ בפר"ק (מחוזי י-ם) 59344-01-12 נידר חברה לבניין ולפיתוח בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי (23.10.12):

                        "ככלל ההלכה מקדמת דנא היא כי שאלת כדאיותו של ההסדר והאם הוא עדיף על פירוק, מסורה בידי הנושים. בית המשפט אינו מתערב בדרך כלל בשיקולי הכדאיות של הנושים אשר אישרו את ההסדר גם במקרים בהם לבית המשפט תמיהות וספקות באשר לכדאיות זו. יש לזכור כי לבית המשפט אין יתרון על פני הנושים בשאלת בחינת כדאיות ההסדר. להיפך, על פי רוב, הנושים עצמם מצויים בעמדה טובה יותר מבית המשפט לבחינת כדאיות ההצעה עבורם והם מודעים לכלל הסיכונים והסיכויים הכרוכים בכל אחת מהדרכים העומדות בפניהם, בדרך של הסדר כמו גם בדרך של פירוק".

51. בהתייחסו למצבו המשפטי שקדם לחוק חדלות פירעון, קבע כב' הנשיא אורנשטיין בעניין תיאטרון הבימה את הדברים הבאים:

                        "ככלל, בית המשפט אינו נוהג לכפות הסדר על הנושים בניגוד לרצונם שעה שלא הושג הרוב הדרוש כקבוע בסעיף 360(ט) לחוק (ראו: דברי כב' השופטת אלשיך בפש"ר 1048/02 מדרשת רופין להשכלה גבוהה נ' המרכז האקדמי רופין עמותה רשומה בפסקה 17 (פורסם במאגרים המשפטיים, 17.9.02) וכן דבר כב' השופטת לושי-עבודי בפר"ק (ת"א) 44247-06-17 סוהו אילת השקעות בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי תל-אביב, פסקה 60 (פורסם במאגרים המשפטיים, 14.10.18) (להלן: "עניין סוהו"); וכמות שציינתי לא אחת ובין השאר במסגרת פר"ק (ת"א) 23117-06-16 הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, 2.9.18))".

            בעניין תיאטרון הבימה הוחלט לאשר את ההסדר, על פי סעיף 350יג לחוק החברות, לאחר שבית המשפט השתכנע כי חלופת הפירוק תיפגע עוד יותר בזכויות הנושים המתנגדים מאשר אישור הצעת ההסדר. באותו מקרה, הפער בין הרוב הנדרש לרוב שהתקבל בפועל היה פחות מ-6% מהנושים בדין קדימה שהצביעו באסיפה והוא תואר על ידי בית המשפט כפער "זעום".

52. דוגמא נוספת למקרה של אישור הסדר נושים, חרף העובדה כי באחת מקבוצות הנושים לא התקבל הרוב הנדרש, מצויה בפש"ר (מחוזי נצ') 401/09, בש"א 95/10 הנאמן לחרושת מתכת בית השיטה בע"מ נ' בנק הפועלים ואח' (2010). בפסק דינו, פירט השופט ע' עיילבוני את יתרונותיו של ההסדר, הן במובן השמירה על פרנסתם של כ- 120 משפחות, הן במובן התרומה האישית הרבה מצד הקיבוץ שבו פעל המפעל והן עקב כך שקריסת ההסדר הייתה פוגעת בוודאות אף בנושים המתנגדים עצמם. באותו מקרה, התומכים בהסדר היו בעלי היקף נשייה של כ-90% מהחוב והמתנגדים בעלי סכומי נשייה זעומים. חרף זאת, היה ביכולתם של שני נושים מתנגדים למנוע את אישור ההסדר, באשר זה נזקק לא רק ל- 75% מסך הנשייה, אלא גם ל- 51% ממספר הנושים, דבר שלא התקיים.

53. דוגמא להפעלת סעיף 87 לחוק חדלות פירעון מצויה בפסק הדין בחדל"ת (חי') 8177-01-20 א.ד.י. אקספרס בע"מ נ' הממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי (27.2.20) שבו אושר הסדר הנושים, על אף שבנק לאומי ובנק מזרחי טפחות התנגדו להצעת השיקום הכלכלי כאשר חלקם בנשייה עלה על 41%. בית המשפט קבע כך (פסקאות 11-12):

"במסגרת סעיף 87 לחוק חדלות פירעון, נקבע כי בהתקיים תנאים מסוימים ובנסיבות המצדיקות זאת, ניתן לכפות הסדר שמטרתו פשרה או הבראת חברה, הגם שלא קיבל את הרוב הנדרש באסיפת סוג מסוימת של נושים. עולה אפוא, מלשון סעיף 87 לחוק חדלות פירעון, כי ניתן לאשר הצעה לתכנית שיקום כלכלית גם אם לא אושרה בכל אחת מאסיפות הנושים ברוב הדרוש, אם שוכנע בית משפט כי אם לא תאושר התכנית לא יהיה מנוס מפירוק התאגיד והתמורה שהוצעה לכל נושה אינה נמוכה מהתמורה שהיה מקבל בהליך פירוק; ההצעה אינה מבטיחה תמורה כלשהי לחברי התאגיד ובכלל זה אינה מתירה בידיהם נכס שיש להם זכות בו מכוח היותם חברי התאגיד; לכל אחד מהנושים המובטחים באסיפה מתנגדת, הובטחה תמורה שערכה אינו נמוך משווי הנכס המשועבד לטובתו או מהחוב הכולל שלטובת פירעונו משועבד הנכס לפי הנמוך.

מן האמור יוצא אפוא, כי גם אם לאחר חקיקת חוק חדלות פירעון ניתן לאשר תכנית שיקום, גם אם לא זכתה לרוב הנדרש על פי הוראות סעיפים 85 ו-86 לחוק חדלות פירעון, בתנאי שבית המשפט שוכנע על יסוד שווי החברה כי תכנית השיקום וההסדר הוגנים וצודקים ביחס לכל סוג לרבות סוג שלא הסכים להם; בתנאי שהחלופה להיעדר אישור התכנית לשיקום כלכלי היא פירוק החברה וכאשר התמורה במסגרת אישור ההסכם אינה פחותה מהתמורה המתקבלת במסגרת חלופת הפירוק."

ובהמשך הוסיף בית המשפט כדלקמן:

"לאחר ששבתי ושקלתי את תכנית השיקום הכלכלית שהוצגה לי על ידי החברה והערבים סבורני כי אכן יתרונותיה רבים. תכנית השיקום המוצעת מאפשרת את שימור פעילותה של החברה, שימור מקום תעסוקתם של עובדיה. בהקשר זה ראוי לציין כי מכירת מניות החברה בסכום המוצע שהינו תולדה מנכונות הערבים להמשיך ולעבוד בחברה תניב ההקפאה סכום כסף אשר עולה בהרבה מערך הציוד ופעילות החברה. האמור וכל האמור על ידי הנאמן ביחס לתרומת הערבים מעלה כי אכן ניתנת על ידי הערבים תרומת בעלים ממשית שעולה בהרבה על ערכי נכסיהם האישיים, לרבות דירת מגורים.

מכל המקובץ עולה כי ככל שינקטו הליכים אישיים כנגד הערבים, ספק אם יניבו תקבולים שיעלו על המוצע בתכנית, כך שהתמורה שתתקבל בפועל לנושים בעלי הערבות אישית לו תופנה החברה לפירוק ללא אישור התכנית לשיקום כלכלי, הינה נמוכה לאין ערוך מזו שתתקבל לידיהם לו תאושר התכנית.

אין צורך להוסיף ולהדגיש כי פירוק החברה מבלי שאושרה התכנית לשיקום כלכלי תוביל להפסקת עבודתם של עובדי החברה והכנסתם למעגל האבטלה, תוך פגיעה ממשית באינטרס הציבורי ובעקרונות עליהם מושתת חוק חדלות הפירעון.

לאור האמור מקובלת עליי עמדת הנאמן והממונה, כי בנסיבות העניין יש לאשר את תוכנית השיקום אשר עומדת במלוא תנאיו של סעיף 87 לחוק חדלות פירעון, משרתת את האינטרסים של הנושים ומתיישבת עם האינטרס הציבורי ובכלל זה ציבור העובדים בפרט שעה שהערבים העמידו כאמור אף הם תרומה משמעותית לטובת הנושים שממצה את פוטנציאל הפירעון".

54. למקרה נוסף ראו את פסק הדין בחדל"ת (חי') 34987-10-19 א.ח. תעשיות עבוד שבבי מדויק בע"מ נ' הממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי (23.2.20), שבו בקבוצת הנשייה של נושים בעלי ערבות אישית התקיים רוב מניין וערך בשיעור של 69% בלבד ובית המשפט אישר את התכנית לשיקום כלכלי לפי הוראת סעיף 87 לחוק חדלות פירעון, בציינו את יתרונותיה ובהם שימור פעילותה של החברה, שימור מקום תעסוקתם של עובדיה והשאת ערך כתולדה מהמשך הפעילות. צוין כי תרומת הערבים מגלמת אף היא תשלום העולה על היתרה שעתידה הייתה להתקבל ממכר הזכויות בדירת מגורים, בחלופה של פירוק.

55. נותר, אפוא, לבחון האם במקרה זה, מכירה אגב פירוק תניב לנושים ערך גבוה יותר מאשר מכירה במסגרת התכנית לשיקום כלכלי. לטענת הנאמנים, יש יתרון מובהק לתכנית לשיקום כלכלי על פני חלופת הפירוק, בכל הנוגע לשווי הסיווג הקבלני בסוג ג'(5). נטען כי במסלול של פירוק, יהפוך הרישיון לרישיון מותלה, בעל שווי נמוך משמעותית משווי רישיון "פעיל". על פי תקנה 10(ב) לתקנות רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (סיווג קבלנים רשומים), תשמ"ח-1988 (להלן: "תקנות רישום קבלנים") רשאי הרשם להתלות את הסיווג הקבלני בעקבות מינוי נאמנים, בהתאם לתקנה 10(ב)(1). בתקנות 10(ב)(3) ו(4) נקבע כדלקמן:

                        "3. החברה שהיתה בפירוק או בכינוס נכסים ומניותיה הועברו לאחרים, לא תבוטל התליית הסיווג והוא לא יחודש אלא לאחר שתניח דעת הרשם בדבר מילוי כל התנאים הקבועים בתקנות אלה.

4. החליט כונס נכסים זמני או קבוע, מנהל מיוחד או נאמן לעסקי הקבלן להפעיל את החברה או לשקם את החברה, באישור בית המשפט, לא יותלה סיווגה של החברה, ואם הותלה – תבוטל ההתלייה עד למתן החלטה אחרת של בית המשפט."

על פי הוראות אלה, במקרה של שיקום החברה באישור בית המשפט, לא יותלה סיווג החברה (תקנה 10(ב)(4)), בעוד שהעברת המניות בהליך פירוק, תביא לאי חידוש הסיווג (תקנה 10(ב)(3)). בעניין זה ראו: פר"ק (נצ') 38837-03-15 גזאל נאסר בע"מ נ' בנק הפועלים (7.7.15) בעמוד 8 להחלטה, שם ציינו הנאמנים כי צו פירוק יוביל לביטול הסיווג הקבלני של החברה וכן פר"ק (נצ') 29526-10-16 בני בכר זועבי חברה לבנין בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי (29.7.20), (להלן: "עניין זועבי") שם נאמר בעמ' 2 להחלטה, כי על פי עמדת רשם הקבלנים, בעקבות מכירת מניות החברה, קיימת אפשרות של שינוי סיווגה הקבלני.

בדיון מיום 26.10.20 טען ב"כ משכנות התכלת וקריית מלך כי שוחח עם רשם הקבלנים והבין כי העברת מניות החברה בפירוק לא תביא בהכרח לביטול הסיווג, אולם לא הוגשה עמדת הרשם בכתב ולא ניתן להסתמך על דברים אלה לצורך ההכרעה. באותו דיון טען ב"כ העובדים כי לפי ניסיונו, הסיווג הקבלני לא יישאר בתוקפו במצב של פירור החברה (עמוד 21 לתמליל, שורות 1-2). בעניין זועבי, הוגשה תגובה מטעם רשם הקבלנים באמצעות הפרקליטות, על פיה לא ניתן למכור את סיווג החברה, שכן רישיון הקבלן אינו קניינו של הקבלן ואינו מהווה מטבע עובר לסוחר, בדומה לרישיון נהיגה, שלא יעלה על הדעת לאפשר את מכירתו. בתגובת רשם הקבלנים נכתב כי הרישיון מעיד על כשירותו של הקבלן לבצע את עבודות ההנדסה הבנאיות הנכללות ברישיונו והרשם רשאי בכל עת לבחון מחדש את הרישיון במידה ולא מתקיימים עוד בקבלן התנאים שעל פיהם סווג לפי תקנות רישום קבלנים.  הנאמנים ציינו בדיון מיום 26.10.20 כי לאחר קבלת המינוי הם פנו לרשם הקבלנים, אשר החליט שלא להתלות את הסיווג הקבלני לאור העובדה שחלק מן הפרויקטים נותרו בידי החברה (עמ' 39 לתמליל, שורות 4-11). לאור האמור, מסקנתי היא כי חלופת הפירוק תסכן את הסיווג הקבלני שהוא נכס משמעותי של החברה, אותו העריך המומחה בשווי של כ-1.5 מיליון ₪.

56. מצד המתנגדים נטען כי המומחה שגה בחוות דעתו בכך שהתעלם משווי ההפסדים הצבורים לצרכי מס של החברה, בעדם ניתן יהיה לקבל תמורה מרוכש בחלופת הפירוק. לאחר הדיון שנערך ביום 26.10.20 הוגשה מטעם המומחה התייחסות לנושא זה, בגדרה הוסבר כי בשנת 2017 הייתה לחברה הכנסה חייבת ובכל הנוגע לשנים 2018-2019 צוין כי לא הוגשו עדיין הדוחות הכספיים ודוחות המס ולכן אין כל דרך לקבוע האם נוצר הפסד לצרכי מס. עוד צוין כי מדובר בעבודה חשבונאית מורכבת, שכן אין די בהכנת דו"ח רווח והפסד חשבונאי, אלא יש לערוך התאמה של הדו"ח לדרישות מס הכנסה (דו"ח התאמה לצרכי מס), דבר שמוסיף מורכבות נוספת לתהליך. זאת ועוד, כפי שציין המומחה, גם אם נוצר הפסד לצרכי מס, אפשרות ניצולו על ידי רוכש מניות חדש מוטלת בספק. לעניין זה ראו את פסק הדין בע"מ (ת"א) 42485-03-13 איי-אונליין קפיטל (איי.או.סי.) בע"מ נ' פ"ש ת"א 3 (29.8.16), שם דחה בית המשפט המחוזי ערעור על שומות שקבע פקיד השומה, לפיהן רכישת השליטה במערערת נועדה בעיקר להפחתת מס בלתי נאותה (ערעור על פסק הדין נדחה בע"א 7578/16 מיום 7.2.18). כמו כן, ראו את פסק הדין בע"מ (ת"א) 46365-09-17 קבוצת אחים נאוי בע"מ נ' פ"ש ת"א 4 (20.1.20), בגדרו אישר בית המשפט המחוזי את קביעת פקיד השומה למנוע את קיזוז ההפסדים הצבורים על ידי המערערת. מסקנתי היא כי לא עלה בידי המתנגדים להוכיח כי חלופת הפירוק עדיפה על פני הסדר הנושים וכי במסגרת חלופת הפירוק תגדל התמורה על זו שנקבעה בהסכם מול הזוכה בהתמחרות.

57. לאור כל האמור, השתכנעתי כי במידה ובקשת הנאמנים לא תאושר, לא יהיה מנוס מפירוק החברה ובמקרה כזה, קיים חשש מובהק כי החברה תאבד את סיווגה הקבלני ולכל היותר, תוכל למכור את הציוד שנותר בתמורה לסכום נמוך משמעותית מהסכום המוסכם עם הזוכה בהתמחרות, אשר הינו גבוה משמעותית משווי החברה, כפי שהוערך על ידי המומחה מטעם בית המשפט. התמורה שתתקבל על פי תכנית השיקום תאפשר לנאמנים להתמקד בניהול ההליכים המשפטיים כנגד גופים שונים, שנגד חלקם כבר הוגשה כאמור תביעה לבית המשפט וככל שיינתן פסק דין לטובת החברה בתביעות אלה, יאפשר הדבר תשלום דיבידנד לנושים בשיעורים ניכרים נוספים. המסקנה היא, אפוא, כי חלופת הסדר הנושים המוצעת תיטיב עם החברה, בהשוואה לחלופת הפירוק וכי שום נושה לא יקבל בהסדר הנושים תמורה נמוכה ממה שהיה מקבל בחלופת הפירוק.

בקשת הזוכה בהתמחרות

58. כאמור לעיל, הזוכה בהתמחרות ביקש כי בית המשפט יבטל את ההסכם שנחתם ביום 7.6.20 בינו ובין הנאמנים ולחילופין, כי התמורה המוסכמת תופחת בהתאם לשווי שנקבע בחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט.

59. לאחר בחינת הטענות בבקשה ובתגובת הנאמנים, איני סבור כי ניתן להיעתר לבקשה. הזוכה בהתמחרות הגיש את הצעתו על בסיס הערכותיו ושיקוליו ולא מצאתי בנימוקי הבקשה בסיס המאפשר לו להשתחרר מן ההסכם. בוודאי שלא ניתן להפחית מן התמורה המוסכמת, גם כאשר התברר כי הוגשה חוות דעת בה נקבע שווי נמוך מן השווי המוסכם.

עוללות

60. לפני סיום ברצוני להתייחס לטענות המתנגדים ביחס להתנהלות הנאמנים.

            מספר נושים וכן הזוכה בהתמחרות הביעו ביקורת ביחס להתנהלות הנאמנים. הזוכה בהתמחרות טען כי הנאמנים לא עדכנו אותו, עובר לדיון מיום 3.8.20, בדבר התנגדויות נושים להסדר ומשום כך לא התייצב לדיון בבית המשפט. בנוסף, הוא טען כי הנאמנים העלימו ממנו את חוות דעת המומחה, דברים שלא הוכחשו מטעם הנאמנים. הנושים המתנגדים העלו טענות כנגד בקשת הנאמנים מיום 1.10.20 לאישור הסדר הנושים לאלתר, ללא צורך בקיום דיון בבית המשפט. נטען כי מדובר בניסיון לביצוע "מחטף" שלא כדין. בעניין זה ברור כי הנאמנים ידעו על מועד הדיון הנוסף שנקבע תחילה ליום 1.10.20 והם אף ביקשו כי ייקבעו לגביו סדרי הדיון, כדי למנוע חריגה ממספר המשתתפים המותר לאור הנחיות "התו הסגול" (בקשה מיום 24.9.20). והנה, ביום 1.10.20 הגישו הנאמנים בקשה לאשר את הסדר הנושים לאלתר, ללא צורך בקיומו של דיון נוסף. כיצד ניתן להסביר את השינוי בעמדת הנאמנים? ההסבר נעוץ בכך, שבין מועד בקשת הנאמנים לקביעת סדרי הדיון מיום 24.9.20 ובין מועד הבקשה לאישור ההסדר ללא דיון (1.10.20), הוגשה בקשת הזוכה בהתמחרות לביטול ההסכם שנחתם עמו (ראו את הסבר הנאמנים בדיון מיום 26.10.20 בעמ' 37 לתמליל, שורות 17-19). אכן, בבקשת הנאמנים לאישור ההסדר ללא דיון במעמד המתנגדים הייתה קיימת בעיתיות ויש בבקשה שהוגשה התעלמות לכאורה מזכויות הנושים המתנגדים, אשר ציפו לדיון שנקבע תחילה ליום 1.10.20, לצורך השלמת הטעון השלמה על פי ההחלטה מיום 3.8.20. החלטת הנאמנים שלא לבחון מחדש את הכרעתם בתביעות החוב של משכנות התכלת וקרית מלך בין הדיון מיום 3.8.20 ועד הדיון ביום 26.10.20 גם היא מעוררת קשיים. מצופה מנאמנים, הפועלים כידו הארוכה של בית המשפט, לשמור על הוגנות כלפי כל המשתתפים בהליך, לרבות המתנגדים להצעתם, אף אם לדעתם ראוי היה לאשר את הצעת הזוכה בהתמחרות, תוך דחיית ההתנגדויות, עמדה שהוחלט בסופו של דבר לקבלה. כפי שציין לאחרונה כב' סגן הנשיא ח' ברנר, לעתים קיים מתח מובנה בין חובת בעל תפקיד לנהוג בתום לב, בהגינות ובדרך מקובלת, ובין חובתו לפעול להשאת הערך לנושים (פר"ק (ת"א) 50129-09-20 עורכי הדין רענן קליר ואלון בנימיני, בתוקף תפקידם ככונסי נכסים על מניות השליטה בדסק"ש נ' דולפין איי אל השקעות בע"מ (22.10.20) (להלן: "עניין דולפין איי"). כאשר ערכי יסוד אלה אינם ניתנים ליישוב זה עם זה- הבכורה לעולם תהא נתונה לערך של הגינות, יושר ותום לב (עניין דולפין איי, פסקה 19).

סוף דבר

61. לאור כל האמור לעיל, סבורני שיש מקום לאשר את ההצעה לתכנית שיקום כלכלית, הגם שלא אושרה בכל אחת מאספות הנושים ברוב הדרוש, בהתאם לסמכותי על פי סעיף 87 לחוק חדלות פירעון. השתכנעתי כי במידה והתכנית לא תאושר, לא יהיה מנוס מפירוק החברה וכי התמורה שהוצעה לנושים גבוהה מהתמורה הצפויה להתקבל בהליך פירוק. אשר על כן, מתקבלת בקשת הנאמנים לאישור תכנית השיקום. הנני מאשר את הסדר הנושים ונותן לו תוקף של פסק דין כלפי כל נושי החברה.

62. הנני ממנה את הנאמנים לשמש כנאמנים לביצוע תכנית השיקום ומוקנות להם כל הסמכויות הדרושות לשם ביצוע תפקידם. הנאמנים ידאגו לפרסומים הדרושים ויגישו הודעות עדכון מעת לעת באשר להשלמת התכנית.

המזכירות תמציא את העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, כ"ב חשוון תשפ"א, 9 נובמבר 2020, בהעדר הצדדים.